王劍波，郝艷兵

（1.首都經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京100070；2.中國人民大學 法學院，北京 100872）

道德法律化的限度及路徑分析
——兼論道德義務能否成為不作為犯的作為義務來源

王劍波1，郝艷兵2

（1.首都經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京100070；2.中國人民大學 法學院，北京 100872）

道德的法律化有其必要性，但應有“度”的限制，立法機關(guān)只能將國民應該做到而且必須做到的基本道德要求上升為法律。道德義務要上升為法律義務，必須具備兩個要件：一是這種違反道德義務的行為具有嚴重的法益侵害性，這種侵害必須對社會賴以維持正常狀態(tài)的根基構(gòu)成了威脅；二是這種義務必須是能夠期待國民履行的義務，即這種義務應當具有社會相當性。在罪刑法定原則之下，道德義務不能成為不作為犯的作為義務來源。但是，現(xiàn)代社會是一個風險社會，面對層出不窮的新的危險，有必要將國民在可能的時候必須救助處于危難之中的社會成員的義務上升為法律義務，即見危不救行為應當入罪。

道德義務；法律義務；不作為

一、引言

道德與法律的關(guān)系問題，是法哲學中一個聚訟紛紜的難題。道德與刑法的關(guān)系應如何處理，刑法能否成為推行道德的工具，更是學者關(guān)注的焦點。近年來發(fā)生在我們身邊的一系列具有高度道德敏感性的社會現(xiàn)象，諸如見危不救等，一次次地拷問著人們的神經(jīng)，刑法應否介入這些領(lǐng)域？有人認為，刑事立法應當盡快將這些社會現(xiàn)象犯罪化，懲罰和制裁這些行為，以維系和提升社會的道德水準；也有人反對將這些現(xiàn)象犯罪化，主張不應混淆刑法與道德的界限，不應通過立法來強制推行道德。因此，如何把握刑法的道德維度對于正確認識和妥當處理類似問題具有重要意義。本文擬從道德法律化的相關(guān)問題出發(fā)，對刑法中道德義務能否成為不作為犯的作為義務來源這一問題作一初步探討。

二、道德法律化的必要性及其限度

道德的法律化，是指立法者將一定的道德理念、道德規(guī)范借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。簡言之，道德法律化就是將道德規(guī)范上升為法律規(guī)范的過程。在今天，道德法律化是一個有較多爭議的話題。一種觀點認為，應該將道德法律化作為促進社會法制建設(shè)的手段，作為法治國家和道德建設(shè)的方向。例如，有學者指出，“越是文明發(fā)達、法制完善健全的國家，其法律中所體現(xiàn)的道德規(guī)范便越多?？梢哉f，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規(guī)則被納入法律規(guī)則的數(shù)量。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成為了一部道德規(guī)則的匯編?！盵1](p11)另一種觀點認為，道德法律化有可能對道德建設(shè)造成負面影響。例如，有學者指出，“如果通過道德法律化過度地、強行地賦予‘社會法’以‘國家法’的意義和角色，極易把市民社會自決、自律的較高標準，不當?shù)厣仙秊樗傻膹娭频膰覙藴??！梢?，雖然推進依法治國進程中要把國家和社會生活納入法制軌道，且立法要遵從基本倫理價值取向，精神文明建設(shè)也需法制保障，但絕不可推行道德法律化，否則后果是嚴重的?！盵2](p14)這是理論界在道德法律化問題上具有代表性的兩種觀點。事實上，上述兩種觀點的分歧并不在于道德是否應當法律化，而在于道德法律化的“度”。換言之，道德與法律的內(nèi)在聯(lián)系以及道德法律化的必要性是勿庸置疑的，問題的關(guān)鍵在于道德法律化的邊界范圍何在？

首先，道德的法律化有其必要性。從發(fā)生學的角度考察，道德源之于調(diào)整人們社會生活的需要，這種對社會生活的調(diào)整是通過向社會成員昭示“不得如何”、“應當如何”等規(guī)范加以實現(xiàn)的。然而，在一個充滿復雜利益關(guān)系的社會里，道德雖然為社會存續(xù)所必須，但利益衡量才是決定人們行為的更為關(guān)鍵的因素。道德規(guī)范的約束往往難以實現(xiàn)其目標，道德只對愿意守道德的人發(fā)生作用，道德的作用是有限的，它并不存在普遍有效性。由此，在利益多元化條件下，社會需要制定另外一些規(guī)則來彌補這些不足，這些規(guī)則可以明確道德規(guī)則的內(nèi)容和范圍，可以控制道德規(guī)則的發(fā)展變化并決定其取舍，可以確定一個權(quán)威來裁決糾紛，這些規(guī)則就是法律。簡言之，由于道德的權(quán)威性不強、懲戒力度不夠，所以，將那些旨在實現(xiàn)整個社會生活和諧穩(wěn)定的道德規(guī)范上升為法律規(guī)范是必要的。

其次，道德的法律化有“度”的限制。為了營造個體發(fā)展和社會進步所必須的最起碼的外在環(huán)境，必須將基本的共同的道德要求上升為法律，才能確保這種要求在社會成員身上得到實現(xiàn)。因此，道德的法律化有其必要性。但是，法律不能強人所難，強制推行較高層次的道德，無疑將會使為數(shù)眾多的社會成員因為難以企及這種道德要求而受到法律的懲處。這種懲處將難以實現(xiàn)對社會生活進行調(diào)控的目的，對道德建設(shè)和法制建設(shè)都是一種損害。所以，將道德規(guī)范轉(zhuǎn)換為法律規(guī)范不能是無限度的，它只能在一定的范圍內(nèi)進行。在社會生活中，一定的道德規(guī)范被社會成員有效地遵行是確立基本的社會生活秩序的基礎(chǔ)和前提條件，所以它必須成為全體社會成員的行為準則，這就是道德法律化的范圍。這一范圍蘊含了兩層涵義：由于這種法律化的道德屬于對人們行為的基本要求，所以全體公民應該而且必須做到；由于這種法律化的道德是面向全體公民的，所以它只能是一些基本的道德要求。簡言之，立法機關(guān)只能將全體公民應該做到而且必須做到的基本道德要求上升為法律。

三、道德義務上升為法律義務的條件

道德義務，是指維護一定道德所要求的行為人必須為一定行為或不為一定行為的義務。這種義務具有一定程度的強制性，行為人一旦違反，就會受到社會輿論的強烈譴責。在法律中，義務同樣是一個關(guān)鍵性的概念，沒有無義務的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務，個人不履行法律義務即不得享有相應的法律權(quán)利。英國學者米爾恩正確地指出：“‘義務’在道德和法律中都是一個關(guān)鍵性概念。它的中心思想是，因為做某事是正確的而必須去做它?！盵3](p34-35)可見，強制性是道德義務和法律義務的共同特點。但相對于國家強制力而言，道德本身的強制力要小得多（主要來自于內(nèi)心信念、社會輿論諸方面）。對于那些相當重要的乃至于必不可少的且難以確信僅憑道德自身的強制力能保障其實現(xiàn)的道德義務，則必須借助于其他更強大的力量——國家強制力的介入才能實現(xiàn)，具體途徑就是將這些道德義務確認、提升為法律義務。于是道德義務和法律義務實現(xiàn)了競合，即這些義務既是道德義務又是法律義務。當然，對于這些義務的實現(xiàn)，道德和法律都在發(fā)揮作用（而不僅僅是法律在發(fā)揮作用），甚至于在多數(shù)情況下，道德往往是先行，至少是與法律同步地發(fā)揮著作用。

義務構(gòu)成了立法者將道德義務上升為法律義務即道德法律化的內(nèi)在性基礎(chǔ)。而一種義務之所以能從純粹道德義務上升為法律義務，其實質(zhì)根據(jù)在于這種不履行道德義務的行為具有法益侵害性，而且這種侵害值得法律去干涉和評價。義務是道德法律化的中介和橋梁，義務解決了 “應當性”問題，而在法律領(lǐng)域尤其是刑法領(lǐng)域，我們還應當關(guān)注“能不能”的問題，即對行為人課以這樣的法律義務是否違反了“法律不強人所難”的基本思想。這是立法者在決定道德義務上升為法律義務時必須要加以審慎考量的一個問題。如果這一義務對社會大多數(shù)人來說履行是困難的，是缺乏期待可能性的，那么規(guī)定這一義務的法律就很難實現(xiàn)它的立法目的，甚至會成為“惡法”。因而，道德義務要上升為法律義務，必須考察兩方面的內(nèi)容：一是這種違反道德義務的行為具有嚴重的法益侵害性，這種侵害必須對社會賴以維持正常狀態(tài)的根基構(gòu)成了威脅；二是這種義務必須是能夠期待社會公眾履行的義務，即這種義務應當具有社會相當性。

四、道德義務不能成為不作為犯的作為義務來源

刑事義務是行為人負有的約束其行為的任務，它可以劃分為不作為義務和作為義務。行為人負有的約束自己不實施某行為的義務就是不作為義務。刑事義務大部分是不作為義務。不作為義務存在于刑法的禁止性規(guī)范中。行為人負有的約束自己實施某行為的義務就是作為義務。作為義務是不作為犯罪的成立要件。具體而言，關(guān)于不作為犯的作為義務來源，我國刑法理論界有不同的看法：一是“三來源說”，認為不作為的義務來源于三方面，即法律上的明文規(guī)定、職務上或業(yè)務上的要求、行為人先前的行為[4](p99)。此說是我國刑法理論上的傳統(tǒng)觀點。二是“四來源說”，即除了前述三來源之外，另加上“由于行為人實施的法律行為而引起的義務?！盵5](p230-233)近年來，此說是一種很有力的學說，已為越來越多的學者所接受。此外，還有一種與“四來源說”稍有不同，它是在“三來源”的基礎(chǔ)上，加上“合同規(guī)定的義務”。[6](p51-52)三是“五來源說”，即在前述“三來源”的基礎(chǔ)上，增加“自愿承擔的某種特定義務”和“在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務”。[7](p170-173)從以上諸說來看，對于“法律上的明文規(guī)定”、“職務上或業(yè)務上的要求”、以及“行為人先前的行為”是否能成為不作為的義務來源，學者多持肯定態(tài)度。但對于公共秩序和社會公德要求履行的義務，能否成為不作為的義務來源，刑法理論界則一直存在著肯定說與否定說之爭。

從前述道德義務上升為法律義務的標準來看，道德義務在某些情況下是可以成為不作為犯的義務來源的，但是由于道德義務的邊界的模糊性和高度的伸縮性，道德義務法律化只能通過立法明確將某種道德義務上升為法律義務的方式，而不宜采用籠而統(tǒng)之的方式。否則就會將道德義務的認定交由司法來自由裁量，這很容易導致法官濫用自由裁量權(quán)，侵害公民人權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。法律與道德的關(guān)系主要是個立法問題，立法時應當充分考慮道德因素，有關(guān)道德因素應主要在立法層面加以解決，而在執(zhí)法、司法中，不應以道德作為標準，而應以法律作為標準，道德評價不能代替法律評價。否則，選取的評價標準是道德性的，而最后的評價結(jié)論和責任的承擔卻是法律性的，這樣，就存在評價標準與評價結(jié)論的不一致、不統(tǒng)一。這是法治社會不能接受的一種評價機制。在一個社會中，道德觀念是分層次、個體化的，有高低之分的，所以，很難有一個統(tǒng)一的道德標準作為評價依據(jù)。對于一個有較高道德觀念要求的法官來講，有可能將法律標準拔高為道德標準，從而會出現(xiàn)誤判無辜或加重當事人的處罰的情形；而對于一個道德觀念較低的法官來講，則可能將法律標準降低為他所能接受的“低”道德標準，從而出現(xiàn)放縱犯罪，或減輕處罰的結(jié)局。這種個體化的評價機制很難保證它不出現(xiàn)主觀性、隨意性和專斷性。而且這與罪刑法定原則的明確性、法定性等諸項要求是違背的，同時也與法律面前人人平等原則相矛盾。所以，從維護法治、保障人權(quán)的角度而言，道德義務不應當成為不作為犯罪中的作為義務的產(chǎn)生根據(jù)。道德義務法律化只有通過立法的途徑才能保證法律不致于泛道德化。對某些需要上升為法律義務的道德義務應當通過類型化的方式，將其明確規(guī)定下來，而不宜采取規(guī)定一般條款的方式或者不在立法上作明確規(guī)定而交由司法者自由裁量的方式。

近年來，刑法學界對“見危不救”事件的爭論，實質(zhì)上就是不作為犯的作為義務來源這一問題的體現(xiàn)。那么，我們應該如何看待這些爭論呢？

首先，在罪刑法定原則之下，道德義務不能成為不作為犯的作為義務來源。實踐中發(fā)生的某些“見危不救”事件，對社會造成了嚴重危害，僅僅依靠道德譴責而不以犯罪論處，與情理不符，也不足以平民憤。但是，我國現(xiàn)行刑法并沒有明確規(guī)定“見危不救”應當負刑事責任。如果一定要以犯罪論處，那就只能從解釋論上把公共秩序和社會公德要求履行的義務納入不作為犯的作為義務來源。但這樣所帶來的負面效應更為嚴重。因為，公共秩序和社會公德要求履行的義務范圍十分廣泛，并且這種義務并非基于一定的法律關(guān)系而形成，而是長期形成的社會習慣以及良好的社會風尚所要求人們應為的義務，在國家法律未予認可時，它本身不具有法律效力，不屬法律義務的范疇。把這種義務納入不作為犯的義務來源，并以此追究不作為者的刑事責任，顯然是違背罪刑法定原則的。

其次，見危不救行為應當入罪。對見危不救行為應否犯罪化，在我國刑法學界有激烈的爭論。反對犯罪化的理由主要在于：見危不救行為的道德位次低，依據(jù)“刑法是道德的最低限度”的命題，將見危不救行為犯罪化可能混淆刑法與道德的界限，導致刑法的泛道德主義。[8](p60)這種觀點主張嚴格區(qū)分法律與道德，認為刑法沒有增進國民倫理道德的任務。但是，現(xiàn)代社會是一個風險社會，面對層出不窮的新的危險，有必要通過刑事立法來敦促國民對其他處于危難之中的社會成員履行自己力所能及的救助義務，否則，如果任由這種狀況繼續(xù)下去，我們的社會將變成一個極度冷漠的社會。社會共同體不應當對自己的成員隨意拋棄，應當看到，見危不救行為確實嚴重危害了社會的公共安全法益，盡管這種危害是以不作為的方式實施的。而且，考察各國刑事立法例，德國、法國、挪威、瑞典、日本等大陸法系國家的法律均規(guī)定，與遭遇危難者無法律關(guān)系的人見危不救，在一定條件下要負刑事責任。例如，德國刑法典第323條c項規(guī)定了不予救助罪：“行為人在發(fā)生不幸事故或者公共的危險或者緊急危難時，盡管要求或者根據(jù)狀況能夠期待他進行救助，特別是不存在顯著的自己的危險和不侵害其他重要的義務，卻不予救助的，處一年以下的自由刑或者金錢刑。”[9](p195)因此，本文認為，有必要將社會成員在可能的時候必須救助處于危難之中的社會成員的義務上升為法律義務。至于反對者擔心的刑法泛道德化的傾向是不足慮的，立法并非是在強人所難，也并沒有無理地侵害剝奪社會成員的自由權(quán)利，將見危不救行為犯罪化是審慎的，而不是恣意的，也并不會導致將其他違反倫理道德的行為都犯罪化的立法沖動。

五、結(jié)語

道德的法律化不可避免地會限制一部分人的自由，但其最終會促進社會朝著規(guī)范有序的方向發(fā)展，會在更大程度上實現(xiàn)社會共同體的自由。當?shù)赖潞粲跻褵o力約束世人時，就需要運用法律手段，維系重要的社會價值，而且，這也能促成道德的生長。當然，在道德法律化的問題上必須持審慎的態(tài)度，把握好限度與方法才能實現(xiàn)既定的目的，而不致于導致法律的泛道德化，侵害公民的自由權(quán)利。

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DF02

A

1003-8477（2011）08-0157-03

王劍波（1981—），男，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院講師、法學博士，北京師范大學刑事法律科學研究院博士后。郝艷兵（1983—），男，中國人民大學法學院2008級刑法學博士研究生。

本文為2010年度國家社會科學基金青年項目 “社會風險治理的行政法研究”的階段性成果。項目編號：10CFX064。

責任編輯 勞志強