金海軍

關(guān)鍵詞：版權(quán)；合理使用；轉(zhuǎn)換性使用；戈德史密斯案；遵循先例

一、引言

2023年5月，美國最高法院對安迪·沃霍爾視覺藝術(shù)基金會訴戈德史密斯案（AndyWarhol Foundation for the Visual Arts，Inc.v．Goldsmith，以下簡稱戈德史密斯案）作出判決，為這場牽涉多位名人并受到攝影、藝術(shù)等各界廣泛關(guān)注的版權(quán)法律爭議劃上了句號。美國最高法院認(rèn)為，基金會將沃霍爾根據(jù)攝影師的照片所完成的美術(shù)作品商業(yè)性授權(quán)雜志刊登的行為，不能支持有關(guān)合理使用的抗辯。這一裁判結(jié)果固然令攝影師大受振奮，但也讓藝術(shù)界感到失望。一些媒體評論亦表態(tài)悲觀，認(rèn)為該案判決將“迫使人們重新思考500年的藝術(shù)史”“可能改變西方藝術(shù)的未來，在某種程度上也將改寫其歷史”，有評論甚至認(rèn)為其可能為藝術(shù)的自由表達(dá)帶來寒蟬效應(yīng)。這些擔(dān)心雖不無道理，但也可能有所夸張。從該案判決所涉及的范圍來看，未必會對將來的藝術(shù)創(chuàng)作帶來非常嚴(yán)重的后果，因為它針對的只是派生作品的“特定使用”，而未涉及此類作品的“創(chuàng)作”本身以及并不會對原始作品構(gòu)成替代性使用的其他情形。對于真正的轉(zhuǎn)換性使用來說，也就不足為慮了。因此，解讀該案判決的關(guān)鍵在于理解何謂“轉(zhuǎn)換性使用”？什么情況下才算真正的“轉(zhuǎn)換性”？以及該案判決對于版權(quán)合理使用規(guī)則將帶來什么影響？

在美國法上，版權(quán)合理使用本身是一項普通法規(guī)則。它起源于19世紀(jì)約瑟夫·斯托里大法官（Joseph Story）裁判的一則案件，并在此后的司法判例中不斷發(fā)展，1976年美國國會通過立法形式將之法典化。美國《版權(quán)法》第107條規(guī)定：“對作品的合理使用，包括出于諸如批評、評論、新聞報道、教學(xué)（包括為課堂使用而多份復(fù)制）、學(xué)術(shù)或者研究之目的而對作品復(fù)制為復(fù)制件或者錄音制品，或者以該條款所具體規(guī)定的其他任何方式進(jìn)行使用的，不屬于一種侵犯版權(quán)的行為?！痹摋l進(jìn)一步規(guī)定，在決定是否屬于合理使用時，應(yīng)當(dāng)考慮的要素包括“（1）使用的目的與特征，包括該使用是否具有商業(yè)性本質(zhì)抑或出于非營利性的教育目的；（2）享有作品的性質(zhì)；（3）被使用的部分與作品作為整體相比的數(shù)量與實質(zhì)性程度；以及（4）該使用對作品的潛在市場或者價值的影響?！边@條規(guī)定就為合理使用的認(rèn)定提供了一個多要素分析的方法，它相比于具體列舉特定情形的其他版權(quán)限制條款，顯然具有更大的靈活性。因此，在實踐中除了依據(jù)上述制定法規(guī)定之外，往往還必須通過司法判例的解釋，才能對其諸個要素加以厘清并有效實施。事實上，即使第107條已經(jīng)將這項判例法規(guī)則法典化，從而以制定法的形式規(guī)定了認(rèn)定合理使用的四個要素，但是，司法判例卻沒有因為這一立法規(guī)定而趨于減少，反而有更多的版權(quán)案件涌向法院，針對不同的情形提出有關(guān)合理使用的問題。這些新的判例帶來更加豐富的普通法規(guī)則，從而構(gòu)成另外一種重要的法律規(guī)范。

戈德史密斯案是美國最高法院最新公布的版權(quán)判例，自然會對版權(quán)法，特別是合理使用規(guī)則帶來重大影響。但是，相比于以往對合理使用認(rèn)定的四個要素進(jìn)行全面分析的判例，該案判決的核心爭議卻只是落在合理使用認(rèn)定的第一個要素上，或者進(jìn)而言之，僅僅事關(guān)“轉(zhuǎn)換性使用”的理解與適用。一方面是由于當(dāng)事人一方向美國最高法院提起上訴時，其理由只針對合理使用的第一個要素，故而法院判決只能就第一個要素發(fā)表意見。另一方面，美國最高法院在兩年前的谷歌公司訴甲骨文公司案（Google LLC.v．Oracle America，Inc.，以下簡稱谷歌案）中，已就版權(quán)合理使用問題作出判決，要讓這家每年審理案件不過七八十件的法院，在短時期內(nèi)受理同類案件的上訴，恐非易事。顯然，這不能簡單地理解為美國最高司法機(jī)關(guān)對于版權(quán)合理使用問題的高度重視，更重要的原因恐怕是在于，有一些大法官認(rèn)為，有必要就谷歌案的一些裁判規(guī)則加以進(jìn)一步闡明，甚至作出修正。筆者此前撰文指出，美國最高法院同意受理戈德史密斯案的上訴，可能意味著有關(guān)評估合理使用的第一個要素，特別是“轉(zhuǎn)換性”標(biāo)準(zhǔn)，又到了確立新的判例法規(guī)則的關(guān)鍵時刻。

美國最高法院在戈德史密斯案中，通過法律解釋以及司法先例的比較，重新界定了“轉(zhuǎn)換性使用”的標(biāo)準(zhǔn)，對第一個要素的適用對象、條件等加以限制，從而糾正了以往司法實踐中對于轉(zhuǎn)換性使用的簡單理解，以及由此導(dǎo)致的過于寬泛的適用。本文首先介紹該案的基本事實，其次著重分析大法官之間對于版權(quán)合理使用的第一個要素，特別是關(guān)于轉(zhuǎn)換性認(rèn)定的爭議，以及其各自理由，最后闡述該案作為轉(zhuǎn)換性使用的最新判例，對于版權(quán)合理使用規(guī)則的適用以及司法實踐帶來的影響。

二、德史密斯案的基本案情以及大法官的意見分歧

該案在時間上跨越三十余年，且涉及眾多名人，但是，它的案情倒是相對簡單。林恩·戈德史密斯（Lynn Goldsmith）是一位專業(yè)攝影師，她于1981年為當(dāng)時剛剛嶄露頭角的年輕歌手普林斯拍攝了一組肖像照片。1984年，康泰納仕集團(tuán)（Cond e Nast）旗下的《名利場》（Vanity Fair）雜志從戈德史密斯那里獲得一份限制性許可，據(jù)此可以利用其中的一張普林斯照片，作為藝術(shù)家創(chuàng)作“一幅插圖的參考資料”，但根據(jù)約定，只限于對該照片的“一次使用”。雜志社邀請著名波普藝術(shù)家安迪·沃霍爾（ AndyWarhol）利用這張照片完成創(chuàng)作，后者最終提供了一幅紫色絲網(wǎng)印刷的普林斯肖像畫（“紫色普林斯”）。該畫像隨同一篇介紹普林斯的文章發(fā)表在1984年11月《名利場》雜志，其中標(biāo)注“來源照片”是戈德史密斯，并且，雜志社為此支付400美元，作為使用照片的報酬。但案件發(fā)生之后查明的事實是，沃霍爾根據(jù)這張照片實際一共創(chuàng)作了16幅美術(shù)作品，它們現(xiàn)在被合稱為“普林斯系列”作品。沃霍爾于1987年去世，其作品的版權(quán)歸安迪·沃霍爾視覺藝術(shù)基金會（AWF）繼承并管理。2016年，著名流行歌手普林斯突然去世，康泰納仕集團(tuán)于是準(zhǔn)備發(fā)行普林斯紀(jì)念?？⑶彝对兓饡?，能否重新使用1984年《名利場》雜志上刊登的那幅肖像畫?？堤┘{仕集團(tuán)由此了解到“普林斯系列”作品，遂決定從中挑選另外一幅由沃霍爾創(chuàng)作的橙色絲網(wǎng)印刷的普林斯肖像畫（“橙色普林斯”），在征得基金會同意后，發(fā)表并使用在雜志的紀(jì)念?？希⑾鄳?yīng)支付給基金會1萬美元許可費(fèi)。戈德史密斯看到2016年雜志紀(jì)念?？饷嫔系摹俺壬樟炙埂碑嬒?，才知道存在著“普林斯系列”作品。她認(rèn)為，基金會此舉侵犯其照片的版權(quán)，于是向基金會發(fā)出停止侵權(quán)通知。基金會則搶先采取法律行動，于2017年向紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，請求法院作出宣告判決，認(rèn)定其不構(gòu)成侵犯版權(quán)或者屬于合理使用。戈德史密斯隨之提起反訴，指控基金會侵權(quán)。

該案的審理前后長達(dá)6年，經(jīng)歷了從初審法院到最高法院的三級審判，裁判結(jié)果也是一波三折。根據(jù)當(dāng)事人的舉證以及法院認(rèn)定的事實，雙方關(guān)于沃霍爾參照戈德史密斯所拍攝照片而創(chuàng)作完成普林斯畫像，因而在有關(guān)侵權(quán)構(gòu)成的“接觸+實質(zhì)性相似”要件上，基本沒有爭議。案件爭議在于，版權(quán)合理使用的抗辯能否成立。紐約南區(qū)聯(lián)邦法院作出一審簡易判決，其根據(jù)美國《版權(quán)法》第107條關(guān)于合理使用的四要素分析，支持基金會提出的合理使用抗辯，從而判決攝影師敗訴。第二巡回上訴法院在二審判決中推翻了一審判決。上訴法院認(rèn)為，從合理使用的四個要素分析，它們均是有利于攝影師的，從而，基金會的行為并不構(gòu)成合理使用。美國最高法院于2021年接受基金會的申請，發(fā)出調(diào)卷令，正式受理該案上訴。該案在2022年10月12日舉行口頭辯論，2023年5月18日公布判決。最終，美國最高法院以7：2的結(jié)果，對上訴法院的判決予以維持。

基金會向美國最高法院提交的調(diào)卷令申請狀中提出，其上訴的問題是：演繹作品相比于原始材料具有某種“不同的含義或者信息”，是否就證明構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性”？美國最高法院舉行口頭辯論時，將爭議問題歸納為：一件藝術(shù)作品作為演繹作品從而具有“不同的含義或者信息”，這一點(diǎn)是否應(yīng)當(dāng)在合理使用分析當(dāng)中發(fā)揮作用？顯然，這些問題所涉及的正是合理使用第一個要素，因此，美國最高法院在判決書當(dāng)中，將該案所要解決的問題確定為：在對合理使用的第一個要素即“使用的目的和特征，包括這種使用是否具有商業(yè)性質(zhì)或是否用于非營利教育目的”加以權(quán)衡之后，是否傾向于認(rèn)定基金會向康泰納仕集團(tuán)所作的商業(yè)許可構(gòu)成合理使用。九位大法官對此問題形成了不同的意見。索托馬約爾（Sotomayor）大法官代表多數(shù)意見，撰寫了法院判決；戈薩奇（Gorsuch）大法官提供協(xié)同意見；卡根（Kagan）大法官撰寫了反對意見。

美國最高法院的多數(shù)意見認(rèn)為：基金會向康泰納仕集團(tuán)授權(quán)，商業(yè)性許可在雜志上發(fā)表與使用“橙色普林斯”畫像，該行為從使用的“目的和特征”分析，不利于認(rèn)定其為合理使用，亦即不能以此對抗有關(guān)侵犯攝影作品版權(quán)的指控。

戈薩奇大法官的協(xié)同意見對于最高法院的裁判結(jié)果表示同意，但他認(rèn)為，該案爭議其實是一個法律解釋的問題，只需要明確第107條合理使用第一個要素中的“目的和特征”究竟是指什么意思?；饡J(rèn)為，該條款考察的是“創(chuàng)作者”在創(chuàng)作作品時的想法以及由此所完成作品的特征（這也是卡根大法官贊同的觀點(diǎn)）；攝影師一方的理解是，這個要素是要求法院評估案件所爭議的使用的目的和特征（第二巡回法院也持此看法）。戈薩奇大法官認(rèn)為，若純粹從法律解釋的角度加以比較分析，后一種觀點(diǎn)更優(yōu)，故而應(yīng)當(dāng)判決有利于攝影師。

卡根大法官的反對意見與前述兩種觀點(diǎn)完全相反。她援引此前的司法判例指出，版權(quán)要為藝術(shù)家提供“呼吸的空間”，以便其利用現(xiàn)有的材料，從根本上創(chuàng)造出新的作品，并最終為公眾所享用和受益。最高法院的多數(shù)意見則是對合理使用第一個要素的改造，它壓縮了合理使用的邊界，從而可能阻礙創(chuàng)新進(jìn)步并且破壞創(chuàng)造自由。

從上述三種觀點(diǎn)來看，多數(shù)意見與協(xié)同意見其實相差不大，而它們與反對意見之間，則存在著根本分歧。多數(shù)意見與協(xié)同意見均認(rèn)為，版權(quán)合理使用的第一個要素是針對案件所爭議的使用行為，考察的是該行為的目的與特征；反對意見則認(rèn)為，這個要素所要分析的是利用版權(quán)材料產(chǎn)生新作品的創(chuàng)作行為，以及創(chuàng)作結(jié)果的特征。如何理解這一分歧，該案判決之后的學(xué)界評論亦是各有不同。例如，或許是因為案件涉及當(dāng)代藝術(shù)家，有的評論就從藝術(shù)哲學(xué)的角度解讀，把大法官當(dāng)中的多數(shù)意見與反對意見分別冠以藝術(shù)上的“形式主義”與“表現(xiàn)主義”。這個解讀的角度獨(dú)特，也頗具啟發(fā)性，但是，在法律層面卻未必恰當(dāng)。多數(shù)意見與協(xié)同意見采用的還是通常的法律解釋方法，而卡根大法官的反對意見，則是大篇幅地闡釋沃霍爾在藝術(shù)史上的地位以及波普藝術(shù)的創(chuàng)作手法，舉出美術(shù)史上的類似例子，以及后現(xiàn)代藝術(shù)的特點(diǎn)等。但是，霍姆斯大法官（Justice Holmes）在一個多世紀(jì)前就提出過警告，“對于只受過法律訓(xùn)練的人來說，……使自己成為圖畫插圖價值的最終法官，這將是一項危險的工作。”同樣，藝術(shù)哲學(xué)分析并不能替代合理使用第一個要素的法律解釋，否則，藝術(shù)作品相關(guān)的合理使用案件，其裁判結(jié)果豈不得取決于法官主觀上的藝術(shù)品位？因此，針對“轉(zhuǎn)換性使用”以及它對于合理使用第一個要素的作用，本文認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)回歸到法律層面，分析大法官之間的不同意見及其理由。

三、戈德史密斯案對“轉(zhuǎn)換性使用”的解釋與界定

如前所述，美國的版權(quán)合理使用規(guī)則肇始于19世紀(jì)中葉的判例，自1976年美國《版權(quán)法》將其法典化，使之成為一項制定法規(guī)則之后，司法實踐中通行的做法是，法官按照第107條所規(guī)定的四個要素進(jìn)行逐項評價，綜合判定涉案行為是否屬于合理使用。最近三十年來，“轉(zhuǎn)換性使用”越來越多與合理使用規(guī)則發(fā)生關(guān)聯(lián)，并且已經(jīng)成為一個通常的法律術(shù)語。轉(zhuǎn)換性使用的概念，由時任紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院法官的皮埃爾·勒瓦爾（Pierre N．Leval）1990年發(fā)表在《哈佛法律評論》的一篇文章提出來的。他在文章中指出，適用第107條進(jìn)行合理使用的四要素分析時，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)第一個要素，亦即使用行為的正當(dāng)性，“主要就是看涉案的使用是否以及在何種程度上是轉(zhuǎn)換性的”?！叭绻髞淼氖褂脼樵髟鎏砹藘r值——原始作品是被用作原材料，在創(chuàng)造新的信息、新的審美、新的觀點(diǎn)與理解方面發(fā)生了轉(zhuǎn)換——那么，這就是合理使用規(guī)則所意圖保護(hù)的行為，以此而為社會帶來豐富的內(nèi)容?！?994年，美國最高法院在坎貝爾訴阿庫夫一羅斯音樂公司案（Campbellv．Acuff-Rose Music，Inc.，以下簡稱坎貝爾案）中引用了勒瓦爾的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)換性使用遂由一個學(xué)術(shù)概念而變成版權(quán)合理使用的一項判例法規(guī)則。

美國法院此后的司法實踐表明，轉(zhuǎn)換性使用變成了合理使用認(rèn)定的一條捷徑，而合理使用的四要素分析，實際上萎縮為對第一個要素的重述。學(xué)者通過實證研究得出的數(shù)據(jù)則更加驚人，“轉(zhuǎn)換性”已經(jīng)變成了合理使用分析的核心要素。在1995-2005年間，聯(lián)邦地區(qū)法院考慮“轉(zhuǎn)換性”的案件占全部合理使用案件的七成多，而在2006-2010年間，這一比例則高達(dá)九成以上。法院認(rèn)定相關(guān)行為屬于“轉(zhuǎn)換性使用”的案件比例，在1995-2005年間是在二到三成，而在2006 -2010年間，則高達(dá)五成。一旦法院認(rèn)定屬于“轉(zhuǎn)換性”的，則被告的勝訴率（亦即合理使用抗辯成立）在九成，甚至百分之百。轉(zhuǎn)換性使用及其認(rèn)定，已經(jīng)擴(kuò)張到大多數(shù)的版權(quán)案件，以及幾乎全部的合理使用案件。即便在2021年的谷歌案中，美國最高法院對于合理使用第一個要素即使用的“目的和特征”進(jìn)行調(diào)查時，同樣采用的是1994年坎貝爾案所確立的規(guī)則。它關(guān)于第一個要素的分析，很大程度上就是判斷對于軟件代碼的相關(guān)復(fù)制行為是否具有“轉(zhuǎn)換性”，亦即是否“增加了某種具有進(jìn)一步目的或不同性質(zhì)的新東西。”由此可見，美國法院對于合理使用第一個要素的分析，三十年以來一直是在采用這樣的“轉(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)。

但是，從法律解釋的角度看，這個經(jīng)由司法判例所確立的轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)，與著作權(quán)人創(chuàng)作演繹作品的專有權(quán)之間，可能存在明顯的沖突。根據(jù)美國《版權(quán)法》第101條，演繹作品被定義為“是指根據(jù)一件或多件已有作品而創(chuàng)作的作品。諸如翻譯、樂曲改編、戲劇改編、小說改編、拍攝電影、制作錄音、藝術(shù)復(fù)制、節(jié)略本、縮寫本，或者借以改作、轉(zhuǎn)換或者改編某一作品的任何其他形式。”據(jù)此，演繹作品就是對原始作品進(jìn)行某種程度的“改作、轉(zhuǎn)換或者改編”，換言之，它們相比于原始作品必然具有“不同的含義或者信息”。假如演繹作品因此被認(rèn)為具有“轉(zhuǎn)換性”，并且最終很可能構(gòu)成合理使用，那么，這就等同于吞噬了著作權(quán)人享有的創(chuàng)作演繹作品的專有權(quán)。這個法律解釋上的矛盾之處，不僅反映在制定法的相同用語上，美國學(xué)術(shù)界也多有討論，并且發(fā)生在司法實踐中。在戈德史密斯案中，二審敗訴的基金會向美國最高法院提起上訴的理由，并不是合理使用的全部要素，而只是針對第一個要素。由此可見，當(dāng)事人及其代理律師顯然意識到，轉(zhuǎn)換性使用在司法上具有極其重要的意義。有評論指出，將基金會的主張加以歸納，就形成這樣的等式：具有某種不同的含義或者信息=具有轉(zhuǎn)換性=合理使用。

第二巡回上訴法院在戈德史密斯案中，雖然沒有推翻該法院之前的卡里烏訴普林斯案（Cariou v，Prince），但它對于轉(zhuǎn)換性使用的擴(kuò)張進(jìn)行了“糾偏”，實際上替代了此前的司法判例?，F(xiàn)在，美國最高法院也面臨著同樣的選擇：它是按照“遵循先例”的要求，繼續(xù)維持此前的判例所確立的轉(zhuǎn)換性標(biāo)準(zhǔn)，抑或推翻司法先例或者做出修正。美國最高法院對戈德史密斯案的判決表明，它盡管沒有推翻1994年的坎貝爾案，但至少從以下三個方面，對于轉(zhuǎn)換性使用作出了新的解釋，對其適用對象與條件加以重新界定。

（一）合理使用的第一個要素以及對應(yīng)的轉(zhuǎn)換性使用分析，都是一個程度問題

戈德史密斯案上訴到美國最高法院的核心爭議，僅限于合理使用的第一個要素亦即使用的“目的和特征”，而該要素又被解讀為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用?；饡J(rèn)為，“普林斯系列”作品相比于戈德史密斯拍攝的原始照片，傳達(dá)了某種不同的含義或者信息，因此具有“轉(zhuǎn)換性”，故從合理使用的第一個要素分析，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為對己方有利?；饡岢?，第二巡回上訴法院由于沒有考慮到沃霍爾的作品其實是一種新的表達(dá)，故其裁判錯誤，應(yīng)予撤銷。

美國最高法院則認(rèn)為，合理使用第一個要素著重考察的是，被控侵權(quán)的使用是否具有某種進(jìn)一步的目的或者不同的特征，而這是一個程度問題，其差異程度“必須與其他的考慮因素，比如商業(yè)性加以權(quán)衡”。被控侵權(quán)作品具有某種新的表達(dá)、含義或者信息，對于判定某一復(fù)制性使用是否充分地具有顯著目的或者特征，確實是相關(guān)的，但是，對于合理使用的第一個要素而言，卻非決定性的。案件所涉及的爭議是對于戈德史密斯照片的特定使用，即基金會許可將“橙色普林斯”刊登在康泰納仕集團(tuán)的雜志上。沃霍爾創(chuàng)作的畫像被用在有關(guān)普林斯報道的雜志，也是用來描繪普林斯的形象，因此，對照片和爭議畫像的復(fù)制使用，兩者在實質(zhì)上具有相同的目的。此外，基金會的許可行為是商業(yè)性的。盡管“橙色普林斯”相比于戈德史密斯的照片，確實增添了新的表達(dá)，但是，就案件所爭議使用的背景而言，合理使用的第一個要素仍然是有利于戈德史密斯的。

美國最高法院進(jìn)一步解釋稱，合理使用的第一個要素是“使用的目的和特征，包括該使用是某種商業(yè)性質(zhì)還是非營利性教育目的，”因此它考慮的是復(fù)制者使用某一原始作品的原因以及使用的性質(zhì)。這里提出的核心問題是，該使用是否“僅僅取代了原始創(chuàng)作的對象（取代原始作品），抑或是添加了某些新東西，具有進(jìn)一步的目的或者不同的特征?！庇捎诖蠖鄶?shù)的復(fù)制行為都具有某種進(jìn)一步的目的，并且，許多派生作品都會添加新的東西，因此，第一個要素所要考察的是，案件所爭議的使用“是否以及在多大程度上”具有與原始作品不同的目的或特征。派生作品與原始作品之間的差別越大，第一個要素就越傾向于支持合理使用。反之，兩者差別越小，則越不利于認(rèn)定為合理使用。勒瓦爾的文章提到，使用具有進(jìn)一步的目的或者不同的特征，就是所謂的具有“轉(zhuǎn)換性”。美國最高法院在坎貝爾案中已經(jīng)指出，“轉(zhuǎn)換性”同樣是一個程度的問題。在戈德史密斯案中，美國最高法院強(qiáng)調(diào)了它的重要性，因為在美國《版權(quán)法》的其他地方也有“轉(zhuǎn)換”這個詞，例如在第101條關(guān)于演繹作品的定義中就包括“以任何其他形式對某一作品進(jìn)行改寫、轉(zhuǎn)換或改編，”而創(chuàng)作演繹作品是著作權(quán)人的一項專有權(quán)。這樣的轉(zhuǎn)換可以是實質(zhì)性的，例如將某一小說改編為電影。固然，這項權(quán)利也受制于“合理使用”，但是，創(chuàng)作演繹作品的專有權(quán)與合理使用抗辯，這兩者并不是彼此排除的關(guān)系。而如果采用過于寬泛的轉(zhuǎn)換性使用的定義，就將縮小著作權(quán)人創(chuàng)作演繹作品的專有權(quán)，因此，為了保留這項專有權(quán)，轉(zhuǎn)換性使用就必須超過僅僅只是構(gòu)成一個演繹作品所必需的程度。

（二）坎貝爾案作為司法先例雖未被推翻，但新的判例要求為合理使用的第一個要素提供獨(dú)立的正當(dāng)理由

在英美法體系中，司法先例是法律的正式淵源。遵循先例意味著某個法律要點(diǎn)一經(jīng)司法判決確立，便構(gòu)成了一個日后不應(yīng)背離的先例。也就是說，一個直接相關(guān)的先前案例，必須在日后的案件中得到遵循。如前所述，合理使用雖然被規(guī)定在美國《版權(quán)法》第107條，但是，對它的解釋與適用仍然必須按照司法先例。戈德史密斯案的初審法院與二審法院除了遵循美國最高法院的判例，還必須遵循其所在的區(qū)域（在該案是指第二巡回區(qū)）的法院判例。美國最高法院則無須考慮下級法院在此前所作的判決，相反，在不同巡回區(qū)的法院形成了意見不一的判例時，美國最高法院必須通過受理案件，作出法律解釋，形成新的判例，從而保證法律在全國的統(tǒng)一理解與適用。美國最高法院“為自己保留了背離它們早先確立的規(guī)則的權(quán)利”。因此，卡多佐提出“遵循先例應(yīng)當(dāng)成為規(guī)則，而不是一種例外，”另一方面他也承認(rèn)，“盡管不應(yīng)當(dāng)放棄遵循先例規(guī)則，在某種程度上卻應(yīng)當(dāng)放松這一規(guī)則。”

在戈德史密斯案中，美國最高法院把它與確立轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的坎貝爾案進(jìn)行比較。盡管最終沒有推翻這個司法先例，但是，通過比較兩者的不同，有關(guān)轉(zhuǎn)換性使用的適用對象與要求還是受到了限制。美國最高法院認(rèn)為，坎貝爾案的判決具有啟發(fā)性。它在認(rèn)定滑稽模仿可以構(gòu)成合理使用時，認(rèn)為“滑稽模仿具有明顯的轉(zhuǎn)換性價值”，因為“它通過闡明某一在先作品，且在此過程中創(chuàng)造一個新的作品，從而可能提供社會收益?！笨藏悹柊干婕盃幾h的使用是，2Live Crew樂隊復(fù)制了羅伊·奧比遜（Roy Orbison）的歌曲《哦，漂亮女人》，演繹創(chuàng)作了說唱風(fēng)格的歌曲《漂亮女人》。2 Live Crew樂隊通過添加新的歌詞和音樂元素，改變了奧比遜的歌曲，因此，《漂亮女人》相比于《哦，漂亮女人》具有不同的信息和審美特征。但是，美國最高法院對合理使用第一個要素的分析并沒有止步于此，它認(rèn)為還必須確定2 Live Crew樂隊的轉(zhuǎn)換是否上升到滑稽模仿的程度，是否具有評論或者批評原作的明顯目的。美國最高法院甚至進(jìn)一步區(qū)分了滑稽模仿與諷刺，“滑稽模仿需要通過模仿原作來表達(dá)自己的觀點(diǎn)，因此可以對受害人（或者集體受害人）的作品作某種使用，諷刺則是可以自行成立的，假如想要借用他人作品就必須提供正當(dāng)理由?！备话愣裕簟霸u論不是對原作的內(nèi)容或者風(fēng)格帶來任何批判性影響的話，……那么，借用他人作品的合理性（即便說沒有完全消失）也會相應(yīng)減弱，而其他諸如商業(yè)性程度之類的要素則會顯得更加突出?！?/p>

美國最高法院在戈德史密斯案的判決中指出，坎貝爾案闡明了兩個要點(diǎn)。第一，某一使用行為是商業(yè)性而不是非營利性的這一事實，是合理使用第一個要素的加強(qiáng)因素。使用行為的商業(yè)性是一個具有相關(guān)性而非決定性的因素，應(yīng)當(dāng)把它與使用具有進(jìn)一步目的或者不同特征的程度加以權(quán)衡。第二，合理使用的第一個要素關(guān)系到使用的正當(dāng)性。廣義而言，所謂某一使用具有明顯不同的目的則稱其為正當(dāng)，這是因為它符合版權(quán)的立法宗旨，即促進(jìn)科學(xué)和技術(shù)的進(jìn)步，而不是削弱對創(chuàng)造的激勵。若從狹義理解，某一使用之所以為正當(dāng)，是因為對于實現(xiàn)使用者的新的目的而言，對原作的復(fù)制是合理必須的。例如，滑稽模仿就“需要模仿原作才能表達(dá)自己的觀點(diǎn)”。同樣地，其他針對原作的評論或者批評，也可能存在令人信服的理由，必須通過借用原作才能讓人將其與原作“聯(lián)想起來”。但是，假如原作與復(fù)制使用之間存在著相同或者高度相似的目的，或者，后續(xù)作品的廣泛傳播會造成可能替代原作品或者剝奪原作品權(quán)利人許可創(chuàng)作演繹作品的風(fēng)險，那么，在評估該行為是否屬于合理使用時，就特別需要提供這樣一個獨(dú)立的正當(dāng)理由?？傊?，假如在原作與二次使用之間具有相同或者高度相似的目的，以及二次使用具有商業(yè)性的話，那么，從合理使用第一個要素而言，若無其他理由可以為該復(fù)制行為提供正當(dāng)解釋，則無法支持其構(gòu)成合理使用。

對于基金會聲稱的其使用“橙色普林斯”具有評論目的，美國最高法院亦予以反駁。基金會聲稱，沃霍爾的普林斯畫像是在評論名人的“非人化特征”和“效果”。美國最高法院認(rèn)為，沃霍爾創(chuàng)作的許多作品，尤其是對于重復(fù)圖像的使用，確實可以認(rèn)為旨在將一些名人形象刻畫成商品。即使雜志?？姆饷鏄?biāo)有“向普林斯致敬”字樣，也是在普林斯去世之際刊印其畫像，但是，該評論目的即便可以被人感受到，也只是處于坎貝爾案所確立標(biāo)準(zhǔn)的最低潮位：它對于戈德史密斯照片“沒有任何的批判性效果”，因此，該評論借用照片的“合理性（即便說沒有完全消失）也會相應(yīng)減弱”。另一方面，該使用的商業(yè)性特征卻“顯得更加突出”。正如坎貝爾案提到的不以原作為目標(biāo)的諷刺，基金會所聲稱的評論“是可以自行成立的，若要借用就必須提供正當(dāng)理由”。由于基金會復(fù)制照片是為了商業(yè)用途，且與照片的典型用途非常相似，因此，它必須提供某種特別令人信服的正當(dāng)理由。僅僅是因為有助于傳達(dá)某種新的含義或者信息而復(fù)制照片，這算不上是充分的正當(dāng)理由。

第二巡回法院在戈德史密斯案的二審判決中亦已指出，初審法院引用其司法先例（卡里烏案）時，對于轉(zhuǎn)換性的標(biāo)準(zhǔn)定得過于寬泛，屬于“承認(rèn)轉(zhuǎn)換性作品的水位高點(diǎn)”。第二巡回法院在該案判決中盡管沒有推翻卡里烏案，但是，它借此而對轉(zhuǎn)換性標(biāo)準(zhǔn)作出了澄清：不能因為后續(xù)作品存在“不同的含義或者信息”，就認(rèn)為必然符合轉(zhuǎn)換性標(biāo)準(zhǔn)。美國最高法院維持了第二巡回法院的判決，但它同樣面臨如何處理其司法先例，特別是坎貝爾案的問題。最終，坎貝爾案的轉(zhuǎn)換性標(biāo)準(zhǔn)同樣也是得到了維持，但是，美國最高法院進(jìn)一步明確，在評估原作與后續(xù)作品之間的關(guān)系時，不能僅僅因為后者傳達(dá)了不同的含義或者信息就認(rèn)定其符合轉(zhuǎn)換性標(biāo)準(zhǔn)。尤其當(dāng)派生作品與原始作品具有相同或者實質(zhì)性相似的目的時，必須提供其他獨(dú)立的正當(dāng)理由，來證明后續(xù)的作品必須借用原作品?？藏悹柊干婕暗氖褂檬腔７拢瑥亩哂斜仨毥栌迷鞯恼?dāng)理由。盡管，滑稽模仿與諷刺之間的關(guān)系，可能并非如坎貝爾案判決中所闡述的那樣界限分明，它們之間的區(qū)分其實是相對的。在滑稽模仿中使用的被復(fù)制作品，可能只是作為手段而不是目標(biāo)，此時就可能變成了諷刺，在此情況下，原始作品的所有人可能就不愿意被滑稽模仿，因為著作權(quán)人并不想與諷刺發(fā)生關(guān)聯(lián)。但是，至少是由于滑稽模仿的理由，坎貝爾案才得以保持為有效的司法先例。

在關(guān)于版權(quán)合理使用的前后兩份判決中，還有一個現(xiàn)象值得一提。在谷歌案的判決中，美國最高法院為說明轉(zhuǎn)換性使用的典型情形，以沃霍爾的波普藝術(shù)代表作《金寶湯罐頭》（Camp bell's Soup Cans）為例指出，“一件藝術(shù)性畫作即使完全復(fù)制了一個享有版權(quán)的廣告設(shè)計標(biāo)識，但它是為了作出某種關(guān)于消費(fèi)主義的評論，故而仍然落人合理使用的范圍?！笨ǜ蠓ü僭诟甑率访芩拱钢酗@然注意到了這一點(diǎn)，她在反對意見中聲稱“本院在最近一起案件的判決中，還列舉沃霍爾的圖畫作為‘轉(zhuǎn)換性使用的完美例子，由于在復(fù)制中增添了某種具有重要意義的新東西，就可以因此認(rèn)定為合理使用”，并且直言“沃霍爾就是轉(zhuǎn)換性復(fù)制的化身”?？ǜ蠓ü賹ξ只魻査囆g(shù)風(fēng)格與作品的激賞之情在此表露無遺，然而，其中確實也顯示出，在谷歌案與戈德史密斯案之間可能有著潛在的沖突。索托馬約爾大法官在法院判決中解釋了兩者的不同，她稱沃霍爾的那幅圖畫是對消費(fèi)主義的評論，完全不同于原作的罐頭廣告的促銷功能，并且它通過與原作的聯(lián)系，直指作品本身，而不僅僅指向作品的主題。這個解釋在很大程度上，有助于消解美國最高法院自身在前后兩個案件中可能存在的這一矛盾現(xiàn)象。

（三）轉(zhuǎn)換性使用考察的是對涉案作品的“特定使用”，從而對于合理使用的認(rèn)定將趨向精細(xì)化

在戈德史密斯案中，美國最高法院的多數(shù)意見與協(xié)同意見均認(rèn)為，轉(zhuǎn)換性使用所要考察的是基金會對涉案普林斯畫像進(jìn)行的商業(yè)許可行為，而不是該畫像的創(chuàng)作本身。反對意見則認(rèn)為，轉(zhuǎn)換性使用是指沃霍爾根據(jù)戈德史密斯拍攝照片而創(chuàng)作出普林斯畫像。正是在轉(zhuǎn)換性使用分析的對象上，大法官之間從一開始就發(fā)生了根本的分歧，并最終得出了截然相反的結(jié)論。

美國最高法院指出，美國《版權(quán)法》合理使用條款，尤其是合理使用的第一個要素所要求分析的，是對涉案作品的特定“使用”。同樣的復(fù)制行為，在被用于某一目的時可能是合理的，但被用于另一目的則未必合理。戈德史密斯享有版權(quán)的照片可以多種方式加以使用，但美國最高法院將合理使用的分析僅限于案件當(dāng)中被指控為侵權(quán)的特定使用——亦即基金會將“橙色普林斯”向康泰納仕集團(tuán)授予的商業(yè)許可，并不涉及“普林斯系列”作品的創(chuàng)作、展覽或者銷售。至于這些行為是否構(gòu)成侵權(quán)，美國最高法院未發(fā)表任何意見。將“橙色普林斯”畫像用在康泰納仕集團(tuán)出版的普林斯紀(jì)念?？希@與戈德史密斯為名人拍攝的肖像照片在使用目的上基本相同，兩者都是被用作普林斯報道相關(guān)的插圖。事實上，其他雜志在報道普林斯去世事件時，確也有采用其肖像照片作為配圖的。更何況，這種許可使用的行為具有商業(yè)性。因此，綜合這兩個要素來看，都不支持將該行為認(rèn)定為合理使用。當(dāng)然，這并不意味著沃霍爾的所有演繹作品，或者對這些作品的全部使用方式都會引發(fā)同樣的合理使用分析。

將轉(zhuǎn)換性使用分析的對象明確界定為對于涉案作品的特定使用，還涉及法律救濟(jì)措施的選擇，特別是關(guān)于禁令救濟(jì)的適用。戈德史密斯針對基金會提出的具體請求當(dāng)中，并沒有要求徹底銷毀沃霍爾依據(jù)其照片所創(chuàng)作的作品或者禁止基金會實施其他的使用行為。同時，法院認(rèn)為，即便認(rèn)定基金會的行為不構(gòu)成合理使用，在此情況下也不一定就意味著給予禁令救濟(jì)?！爱?dāng)滑稽模仿者超出合理使用的范圍而構(gòu)成侵權(quán)時，自動給予禁令救濟(jì)未必是實現(xiàn)著作權(quán)法目標(biāo)的最佳方式”。在坎貝爾案中，被告2 Live Crew樂隊原本是尋求通過美國《版權(quán)法》的強(qiáng)制許可條款來解決爭議的，并且己經(jīng)為復(fù)制原告歌曲《哦，漂亮女人》而交存了13867.56美元。但是，該樂隊最終沒有沿著這條思路進(jìn)行抗辯的原因可能是，強(qiáng)制許可條款并不包含對原始作品的嘲諷或者滑稽模仿。在戈德史密斯案中，第二巡回法院雖然撤銷了一審判決，認(rèn)定基金會不構(gòu)成合理使用，但它同時指出，“即使二次使用不屬于轉(zhuǎn)換性，考慮到基金會是服務(wù)于公眾利益的，地區(qū)法院在評估是否采取衡平法救濟(jì)，例如禁止侵權(quán)產(chǎn)品的發(fā)行或者命令將其銷毀時，這一點(diǎn)具有高度相關(guān)性”。因此，即使法院最終認(rèn)定基金會的行為不符合轉(zhuǎn)換性使用要求從而不屬于合理使用，該案也可能像坎貝爾案那樣，最后在當(dāng)事人之間達(dá)成金錢補(bǔ)償協(xié)議。

由于法院判決將戈德史密斯案的合理使用問題界定在后續(xù)作品的商業(yè)許可，而不涉及該藝術(shù)作品的創(chuàng)作以及其他諸如原件展覽、銷售等行為，也就在很大程度上緩解了關(guān)于戈德史密斯案可能壓縮藝術(shù)家的創(chuàng)作空間、影響藝術(shù)品交易的擔(dān)憂。事實上，沃霍爾當(dāng)初根據(jù)戈德史密斯照片所創(chuàng)作的16件“普林斯系列”作品中，截至該案發(fā)生時，其中的12件已經(jīng)出售給收藏家與美術(shù)館，其余4件作品則由基金會將保管權(quán)轉(zhuǎn)移給匹茲堡的安迪沃霍爾博物館。因此，基金會并不擁有涉案的沃霍爾作品原件，而這些收藏者和美術(shù)館、博物館仍可正常使用作品原件，并且在不對戈德史密斯照片構(gòu)成替代的情況下，使用或者許可他人使用這些作品。今后對于涉案作品進(jìn)行特定的復(fù)制、發(fā)行等行為是否符合轉(zhuǎn)換性使用，能否構(gòu)成合理使用，仍需結(jié)合個案加以認(rèn)定。因此，戈德史密斯案的判決及其理由只是為將來的使用行為提供了啟示。

四、結(jié)語：“轉(zhuǎn)換性使用”的未來

在相互競爭的作品之間，版權(quán)的界線劃在哪里？戈斯汀教授將這個問題稱為版權(quán)的形而上學(xué)之謎。美國憲法將版權(quán)與專利保護(hù)的目的規(guī)定為“促進(jìn)科學(xué)與實用技術(shù)進(jìn)步”，但是，在此立法宗旨之下，版權(quán)保護(hù)的界線具體止于何處？合理使用作為“安全閥”應(yīng)當(dāng)如何發(fā)揮作用？諸如此類的問題一直是在版權(quán)法理論與實踐中反復(fù)爭論的話題。20世紀(jì)30年代，勒尼德·漢德法官（Learned Hand）在處理版權(quán)案件時就發(fā)出感嘆，“合理使用是整個版權(quán)制度中最麻煩的問題”，而在當(dāng)今視野之中，合理使用分析已然成為最豐富和多變的法理學(xué)領(lǐng)域之一。美國的合理使用如此麻煩，且又令人捉摸難定，然而，版權(quán)立法、司法以及學(xué)術(shù)研究卻一直對它情有獨(dú)鐘，這不只說明它具有形而上學(xué)的理論魅力，更展現(xiàn)出它在面對新技術(shù)發(fā)展、新思想沖擊時具有獨(dú)特的制度效能。戈德史密斯案作為美國《版權(quán)法》，特別是在合理使用問題最新的權(quán)威司法判例，為我們思考這些問題提供了新的材料與視角。

20世紀(jì)80年代至90年代是版權(quán)合理使用判例的一波高峰，美國最高法院通過裁判數(shù)個版權(quán)案件，為合理使用規(guī)則形成了一批司法先例，其中以坎貝爾案的影響最大?？藏悹柊羔槍σ魳纷髌返幕７拢岢隽恕稗D(zhuǎn)換性使用”標(biāo)準(zhǔn)，其所形成的判例規(guī)則影響至今?；凇白裱壤币?guī)則，美國法院在合理使用案件中放棄轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)，恐怕并不現(xiàn)實，而更可能的做法是，法院通過后續(xù)判例，修正或者收縮此前判例中的一些過于寬泛的標(biāo)準(zhǔn)。

最近三年，美國最高法院已連續(xù)就合理使用問題作出了兩起判決。在2021年的谷歌案中，美國最高法院針對谷歌復(fù)制軟件代碼用于開發(fā)新程序的行為，認(rèn)定其構(gòu)成合理使用，主要還是因為大法官們對于涉案作品是否享有版權(quán)本身就存在爭議，故而在判決過程中將合理使用的第二個要素，即“版權(quán)作品的性質(zhì)”置于多要素分析的開頭，并且通過先行認(rèn)定被告行為構(gòu)成合理使用，從而避免了回答涉案作品的版權(quán)難題。就此而言，谷歌案為法院此后審理此類案件提供了新的思路。谷歌案對合理使用第一個要素的分析，仍然維持坎貝爾案的轉(zhuǎn)換性標(biāo)準(zhǔn)，而頗為巧合的是，它甚至將沃霍爾作品作為轉(zhuǎn)換性的典型例子寫入了判決書。正是在同一年，美國最高法院接受了戈德史密斯案的上訴，其中涉及沃霍爾作品的使用是否屬于轉(zhuǎn)換性的問題。

戈德史密斯案表明，美國最高法院雖然沒有推翻此前所作的坎貝案、谷歌案等司法先例，仍然肯定了轉(zhuǎn)換性標(biāo)準(zhǔn)在合理使用多要素分析方法中具有的重要意義，但是，它在很大程度上重新界定了轉(zhuǎn)換性使用，特別是限定了其適用對象、范圍與條件。首先，它否定了僅憑后續(xù)作品具有“不同的表達(dá)、含義或者信息”即可認(rèn)定轉(zhuǎn)換性的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為對轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定不能過于寬泛，否則將會不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大合理使用的范圍，甚至吞噬原作品著作權(quán)人享有的創(chuàng)作演繹作品的專有權(quán)。其次，它將轉(zhuǎn)換性使用的分析限縮為特定的使用，例如在該案當(dāng)中只針對涉案作品（即沃霍爾作品）的商業(yè)許可，而不討論涉案作品的創(chuàng)作以及其他不構(gòu)成替代的使用。再次，它明確提出合理使用的第一個要素是一個程度問題，對于合理使用的認(rèn)定具有相關(guān)性而非決定性作用，這將有利于在今后的司法實踐中，避免以第一個要素的“捷徑”式分析，替代合理使用的四要素綜合分析方法。最后，美國最高法院通過將該案涉及的使用行為與坎貝爾案的滑稽模仿進(jìn)行比較，進(jìn)一步明確了在評估原作與后續(xù)作品之間的關(guān)系時，不能僅僅因為后者傳達(dá)了不同的含義或者信息就認(rèn)定其符合轉(zhuǎn)換性標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)后續(xù)作品與原作的使用具有相同或者實質(zhì)性相似的目的時，必須提供其他獨(dú)立的正當(dāng)理由，來證明后續(xù)作品是必須借用原作的。由此可見，美國最高法院對戈德史密斯案的裁判非常謹(jǐn)慎，雖意在通過確立新的判例，遏制司法實踐中過于倚重轉(zhuǎn)換性使用的做法，以便更好地實現(xiàn)著作權(quán)法的利益平衡功能；同時，按照“遵循先例”規(guī)則，避免由于推翻司法先例而帶來更大的不利影響，美國最高法院運(yùn)用法律技術(shù)，通過限定合理使用分析的對象，使得這項普通法規(guī)則在實踐中得到精細(xì)化的適用，實現(xiàn)保護(hù)版權(quán)與促進(jìn)創(chuàng)作的目標(biāo)。

“普通法不是，而且也不應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)固不變的。立法機(jī)關(guān)也不應(yīng)當(dāng)改變普通法的這一特點(diǎn)?！闭峭ㄟ^判例法與遵循先例規(guī)則，一些普通法作者找到了普通法生長的淵源和方法，并且在其生長中發(fā)現(xiàn)了普通法的健康和生命。美國版權(quán)合理使用規(guī)則的演變，充分反映了這一特征。其他的普通法系國家以及屬于大陸法系的國家，其著作權(quán)法中也有關(guān)于權(quán)利限制與例外的規(guī)則，往往與美國的版權(quán)合理使用規(guī)則有所不同。例如，我國《著作權(quán)法》第二十四條關(guān)于權(quán)利限制的規(guī)定采用的是具體列舉的方式，雖然也被稱為“合理使用”，但是與美國法上的版權(quán)合理使用規(guī)則相比，兩者在規(guī)則演進(jìn)、司法作用等方面大異其趣。同樣不可否認(rèn)的是，在全球化的大背景下，兩大法系國家在版權(quán)制度上相互借鑒，《伯爾尼公約》、TRIPS協(xié)定、WCT等國際條約與多邊協(xié)定積極推動，主要國家的典型法律規(guī)則與做法，即便不加以移植，也會對其他國家?guī)碇匾挠绊?。合理使用?guī)則、轉(zhuǎn)換性使用等，都是這樣的例子。因此，以上對于戈德史密斯案的解讀，不僅有助于了解美國法關(guān)于版權(quán)合理使用規(guī)則以及轉(zhuǎn)換性使用在司法上的變化，而且對于理解、適用和改進(jìn)我國《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定也具有參考意義。