牟萍

摘要：目前，軟件著作權鑒定主要參照司法部和公安部的兩大技術標準。電子數據司法鑒定機構和知識產權鑒定機構均可選擇作為軟件著作權鑒定機構，二者各有優(yōu)勢，需要結合鑒定目的、鑒定深度的要求、鑒定費用的承受力以及對具體某一機構的公信力、鑒定能力的了解來進行選擇。本文認為，軟件著作權鑒定方案的擬定往往需要結合具體案情、啟動鑒定的預期證明目的、證據規(guī)則、技術能力、技術難度、費用承受力、對著作權法的理解深度等多種因素綜合考慮，并從鑒定角度，對企業(yè)軟件著作權保護技巧提出一定建議。

關鍵詞：軟件著作權；知識產權鑒定；疑難問題；軟件著作權保護技巧

近年來，著作權糾紛不斷，從辦公軟件、操作系統(tǒng)軟件、繪圖軟件等常用軟件，到各領域、各行業(yè)的專業(yè)軟件，包括圍繞游戲的著作權之爭，很多時候也是圍繞軟件著作權的糾紛。相比其他領域的作品而言，軟件有著很強的專業(yè)性、技術性，在進行侵權判斷時，往往要以源代碼或程序的比對結果為基礎或前提，這必然導致軟件著作權糾紛處理成為著作權領域中專業(yè)技術含量較高的類型，特別是對技術鑒定的依賴程度相當高。｛1}

在軟件著作權民事或刑事案件中，由于當事人提供或法院調取、公安查獲的軟件版本、載體、表現(xiàn)形式等情況各異，也導致對軟件著作權的比對鑒定變得復雜，很難將一個案件的鑒定經驗簡單平移到另一個案件中去。圍繞軟件著作權鑒定中的疑難問題予以探討，也就變得相當必要了。

一、軟件著作權鑒定的技術標準適用和機構選擇策略

（一）主要適用的技術標準

由于作品的獨創(chuàng)性認定很大程度是一個法律問題，而鑒定是對事實問題的解決，因而軟件著作權鑒定其實僅限于軟件著作權的比對鑒定，也就是軟件作品之間是否構成相同或實質性相似的比對判斷。盡管不同個案中，軟件著作權鑒定的具體情況可能各有不同，難度亦有高有低，但相關的技術標準的制定對于規(guī)范和指引軟件著作權鑒定工作的開展有著非常重要的意義。

目前，并無專門針對軟件著作權的技術標準，業(yè)界主要參照電子數據鑒定領域的兩個行業(yè)標準：一是司法部的《軟件相似性鑒定實施規(guī)范》（SF/Z JD0403001—2014）；二是公安部的《軟件相似性檢驗技術方法》（GA/T 1175—2014）。前者是司法鑒定技術規(guī)范，后者是公共安全行業(yè)標準。

如表1 所示，兩個標準除個別文字表述差異，如SF/Z JD0403001—2014 稱“源代碼間的比對”，GA/T1175—2014 稱“源程序間的比對”之外，對于軟件相似性比對鑒定的核心流程、步驟和檢驗結果的要求是一致的，并無差異。也就是說，參照它們中的任一標準進行軟件相似性比對均可。

（二）由標準引發(fā)的鑒定機構類型選擇思考

司法部的SF/Z JD0403001—2014 和公安部的GA/T 1175—2014，都是適用于電子數據鑒定的技術標準。這意味著，這兩個標準在制定時，主要是從技術角度考慮相似性。因此，如前述表1 所示，在比對時，還會關注到一些軟件功能、使用方法、軟件的配置過程和運行方式等因素，這可能不完全與著作權的“思想表達二分法”相契合。

軟件的相似性與軟件作品的實質性相似，亦有語義和涵義上的差別，相似到何種程度達到著作權法上的實質性相似，哪種層面的相似才是著作權法上的實質性相似，顯然在理解上，也不可能完全照搬標準。

也正是基于前述原因，當發(fā)生軟件著作權侵權糾紛，需要鑒定是否構成實質性相似時，當事人、律師事務所或公檢法、行政機關往往面臨著鑒定機構類型選擇的困擾。

目前，在實踐中，針對軟件著作權鑒定，面臨兩種選擇：一是電子數據司法鑒定機構；二是知識產權鑒定機構。前者屬于司法鑒定中的“四大類”（法醫(yī)、物證、聲像、環(huán)境）中的聲像鑒定的分支；后者在我國司法鑒定體制改革后，｛2} 與司法鑒定行政管理脫鉤，通過轉入人民法院對外委托專業(yè)機構專業(yè)人員平臺的方式或回歸知識產權行業(yè)管理的方式，繼續(xù)接受知識產權鑒定委托案件。

目前，在軟件著作權鑒定中，這兩種鑒定機構類型都有選擇，各有利弊：（1）從資質上而言，二者只是管理模式不同，并無高下之分。（2）從實驗室情況看，電子數據鑒定機構必須要有自己的專門電子數據實驗室，實驗室通常要求獲得中國合格評定國家認可委員會（以下簡稱CNAS）或者中國國家認證認可監(jiān)督管理委員會（以下簡稱CNCA）認證，｛3} 而并非所有的知識產權鑒定機構都有自己的專門電子數據實驗室，通過CNAS 或CNCA 認證的很少。（3）從鑒定方式看，電子數據鑒定機構嚴格依據司法部和公安部的技術標準，以機器分析為主，人工分析、論證相對偏少；而知識產權鑒定機構則參照適用技術標準，在專業(yè)技術分析的基礎上，結合鑒定人的經驗以及其對著作權的理解，通常會有大量的人工排查、分析、論證的投入。

根據現(xiàn)行的法律法規(guī)、司法解釋，在軟件著作權的民事或刑事案件處理過程中，不論是選擇委托電子數據鑒定機構，還是知識產權鑒定機構，都是合法有效的。在個案中，具體選擇誰，更多需要結合鑒定目的、鑒定深度的要求、鑒定費用的承受力以及對具體某一機構的公信力、鑒定能力的了解來進行選擇。

二、軟件著作權鑒定方案的規(guī)劃

軟件著作權鑒定方案的規(guī)劃不僅會影響鑒定的效率、時長、質量、費用，也在相當程度上影響鑒定報告的使用效果。軟件著作權鑒定方案的規(guī)劃，相當考驗承辦法官或公檢辦案人員、當事人及其代理律師、鑒定人的智慧。以下將以一則虛擬的案例為例，進行分析和探討。

某智能安防公司（以下簡稱甲公司）為其生產的智能設備編寫了專門的軟件用于控制設備工作（以下簡稱A 設備軟件），該設備軟件由C 語言寫成，約有1.5 萬代碼行。同時，甲公司還搭建了一個平臺系統(tǒng)，將平臺終端開放給客戶使用，為客戶對設備傳回的各類數據進行處理和智能化管理提供服務。支持該平臺系統(tǒng)運行的軟件（以下簡稱A 平臺軟件）由JAVA 語言寫成，約有20 萬代碼行。A 設備軟件和A 平臺軟件均進行了版權登記。兩年后，甲公司發(fā)現(xiàn)市場上另一家生產智能安防的公司（以下簡稱乙公司）生產的相同智能設備和管理平臺的運行界面的功能布局、界面的部分圖標與甲公司雷同，甲公司懷疑乙公司可能抄襲了自己的軟件，據此向法院起訴。

起訴時，甲公司提供的證據中，包含了A 設備軟件和A 平臺軟件的源代碼。起訴后，法院從購買甲、乙公司產品和服務的第三方客戶處分別保全了兩家公司的平臺安裝包（以下簡稱A 安裝包和B 安裝包），安裝包其實就是根據源代碼生成的目標程序；從中國版權保護中心調取了甲公司進行軟件著作權登記時，提交的A 設備軟件和A 平臺軟件的首尾部分的源代碼，紙質打印件共120 頁（以下簡稱登記代碼）；并要求乙公司提供涉案設備和平臺的源代碼，乙公司同意提供設備源代碼，但以公共安全為由不同意提供平臺源代碼?；诎盖閷徖淼男枰?，法院委托鑒定機構進行比對鑒定。

在鑒定方案的規(guī)劃時，由于考慮到甲公司、乙公司的源代碼均是由其單方提供，在質證中，爭議不斷。乙公司認為甲公司向法院提供的A 設備軟件和A 平臺軟件的源代碼并不是其享有著作權的軟件代碼，也不是實際在其產品和服務上使用的代碼。而甲公司則認為乙公司提供的源代碼也不是在其設備、平臺上真實使用的代碼。在委托鑒定后，通過鑒定聽證會，確定的鑒定方案是：

（1）將甲公司提供的A 設備軟件和A 平臺軟件的源代碼與法院從中國版權保護中心調取的登記代碼進行比對鑒定。其目的在于確定甲公司提供的源代碼是否是其登記的代碼。

（2）若前述第（1）步驟的比對結果不構成相同或實質性相似，則甲公司應當提供版權登記的真實源代碼版本，并對其再次提交的版本重復前述第（1）步驟。否則，甲公司應當向法院提供其對第（1）步驟中的源代碼版本享有著作權的其他證據，其目的在于確定受著作權保護的真實版本。

（3）鑒于甲公司、乙公司的智能設備都采取了技術保護措施，強行提取代碼可能會損壞設備。因此，甲公司、乙公司各自提供一臺空機（還未燒錄進代碼的設備），在雙方當事人、法官、鑒定人在場的情況下，再由原被告雙方將其所提供的設備代碼進行現(xiàn)場編譯，在各自的空機上刷機。其目的在于檢驗甲公司、乙公司提供的設備源代碼是否能在設備上真實運行，本質上是一個版本驗真的過程。

（4）由鑒定人將甲公司的平臺源代碼分別編譯為目標程序，然后再與A 安裝包進行比對。其目的在于確定甲公司提供的平臺源代碼是否能在其平臺上真實運行，本質上仍是一個版本驗真的過程。

（5）在第（3）步驟中，驗證雙方提供的源代碼均能在其設備上真實運行之后，將甲公司、乙公司提供的設備源代碼直接進行比對鑒定。其目的在于在版本驗真的基礎上，確定原被告的設備源代碼是否構成相同或實質性相似。

（6）如果第（4）步的比對結果為相同或實質性相似，則將B 安裝包反編譯為源代碼，與甲公司提供的平臺源代碼進行比對鑒定。其目的在于在版本驗真的基礎上，確定原被告的平臺源代碼是否構成相同或實質性相似。

從前述虛擬案例的鑒定方案規(guī)劃可見，軟件著作權鑒定方案的擬定往往需要結合具體案情、啟動鑒定的預期證明目的、證據規(guī)則、技術能力、技術難度、費用承受力、對著作權法的理解深度等多種因素綜合考慮。

當然，鑒定方案的規(guī)劃是一個復雜的問題，對鑒定人的經驗、綜合能力、知識結構都提出較高的要求。并且，一方面，不同的證據基礎和軟件類型、編程語言、技術工具、技術手段等，都會導致鑒定方案的規(guī)劃不同；另一方面，軟件著作權刑事案件的偵辦和民事案件的審理，在采集證據的能力、證據規(guī)則的適用等問題上差異較大，且著作權侵權與入罪的認定不同，只有構成復制才可能構成刑事犯罪，顯然針對刑、民案件的不同，鑒定方案的規(guī)劃也會不同。因此，在實踐中，沒有一個放之四海皆準的軟件著作權鑒定方案，而是往往采用個案規(guī)劃。

三、由軟件著作權鑒定引發(fā)的保護技巧建議

鑒定是軟件著作權糾紛處理中的一個重要環(huán)節(jié)，從鑒定的角度看軟件著作權保護，可能會發(fā)現(xiàn)一些其他角度注意不到或不夠重視的地方。筆者結合自己的鑒定經驗，就企業(yè)如何提升軟件著作權保護技巧，提出幾點建議，以供商榷或參考。

第一，軟件作品的版權登記應當真實提供源代碼。依據《計算機軟件著作權登記辦法》的規(guī)定，申請軟件著作權登記的，應當向中國版權保護中心提交程序和文檔的鑒別材料。程序和文檔的鑒別材料應當由源程序和任何一種文檔前、后各連續(xù)30 頁組成。整個程序和文檔不到60 頁的，應當提交整個源程序和文檔。除特定情況外，程序每頁不少于50行，文檔每頁不少于30 行。然而，對企業(yè)而言，軟件源代碼不僅是作品，還是核心技術秘密，能給企業(yè)帶來足夠的競爭優(yōu)勢，因此，可能會出現(xiàn)部分企業(yè)在進行版權登記時，只在60 頁中提供部分真實源代碼，甚至全部都不真實提供。如果遇到前述虛擬的甲乙公司侵犯軟件著作權糾紛案時，若需要版本核驗，可能就會出現(xiàn)版權登記時提供的代碼片段無法支撐其主張軟件版本的版權登記，從而需要組織新的證據來證明自己對所提供的該版本享有著作權，增加維權時的舉證負累。

第二，軟件版本迭代時，要注意與版權登記時提供的源代碼片段的銜接性。版權登記后，沒有相反證據的情況下，其證明效力還是很受認可的。軟件行業(yè)中版本迭代頻繁：一種迭代是另起爐灶，幾乎把舊版本全部推翻重寫；另一種迭代是對舊版本的完善、升級，新舊版本間仍存在傳承和延續(xù)關系。對于前者，企業(yè)通常會選擇另行版權登記。對于后者，由于版本太多，企業(yè)不可能一一都去版權登記。此時，從以后維權的舉證方便性角度，建議新版本中最好適當保留部分舊版本當年進行版權登記時提供的源代碼片段。

第三，申請調取或保全對方源代碼時，可以建議法院將對方電腦C 盤中的環(huán)境配置一一記錄下來或一并保全。如司法部、公安部的技術標準中所言，“源代碼編譯過程中，由于編譯軟件、編譯環(huán)境等不同，相同的源代碼每次編譯產生的文件可能會有差異”。｛4} 因此，對方電腦中的編譯軟件、編譯環(huán)境是最有可能貼近其真實編譯情況的，甚至就是其真實編譯時所使用的。那么，如果后續(xù)在需要編譯相關源代碼用于比對，從而確定對方是否構成侵權時，使用對方電腦中的編譯軟件、編譯環(huán)境顯然效果可能會更好。因此，如果企業(yè)能在法院調取或保全證據之前，提醒法院工作人員，顯然更有利于維權。

第四，在軟件著作權維權訴訟中，如果有條件，版本驗真是必要的。軟件著作權的專業(yè)性、技術性較強，如果對對方提供的源代碼真實性心中存疑，而源代碼又不是隨便看看，就可以憑借生活常識一眼辨識的。對一些大型軟件，即使企業(yè)的技術專家可以查看對方源代碼，也無法在短時間內確定其真實性。因此，如前述虛擬的甲公司、乙公司軟件著作權糾紛案中所示，如果有技術條件可以進行版本驗真，顯然對訴訟推進和維權是有幫助的。

第五，如果有能力，對企業(yè)的軟件作品采取必要的技術措施是很重要的。技術措施是指版權人為了防止受版權保護的作品未經授權被使用的一種事先預防手段，如密碼、水印、禁止復制或打印等技術性手段。｛5} 采用必要的技術措施，可以增加競爭對手反向或破解的難度，既是企業(yè)保護軟件著作權的重要自力救濟手段，又在某些情況下，可以直接以技術措施被破壞為由進行尋求維權，增加另一個可以考慮的維權方向。

四、結語

在當今以人工智能、萬物互聯(lián)等為代表的科技畫卷中，軟件作品是支撐其得以從傳說變成現(xiàn)實的重要內容。知識產權中的著作權的形式、內容、具體制度、法律保護呈現(xiàn)出一系列獨特的相互關聯(lián)的新表現(xiàn)、新內容、新特征、新問題、新發(fā)展、新機遇和新挑戰(zhàn)。｛6} 而軟件著作權鑒定作為解決軟件著作權糾紛的支撐力量之一，將會伴隨技術手段的更新和我國著作權法理論研究、立法修訂，不斷探討新的鑒定技術、鑒定方法和鑒定策略。從鑒定角度審視我國軟件著作權保護中的問題，相信可以對推動著作權法的研究和修法，以及對企業(yè)保護軟件著作權的實務工作，提供一些新的視角和新的思路。

（作者單位：西南政法大學）