馮剛

摘要：近年來，隨著作品熱播而“追播”的侵權(quán)行為不斷發(fā)生，對其精準化、精細化地適用懲罰性賠償以規(guī)制相關(guān)行為，有利于知識產(chǎn)權(quán)保護體系的發(fā)展和完善。適用懲罰性賠償，可從主觀故意和客觀行為兩個方面進行分析。決定情節(jié)嚴重的不同因素，可以影響懲罰性賠償倍數(shù)的確定。就方法而言，參考借鑒刑法中的認定思路，將侵權(quán)行為劃分為多個階段，并階段性地評價“追播”平臺的責任，進而確定倍數(shù)，最終定量地適用懲罰性賠償是一種具有可行性的思路，且具有進一步細化的價值。

關(guān)鍵詞：追播行為；懲罰性賠償；主客觀要件；賠償倍數(shù)

一、引言

黨中央、國務院高度重視知識產(chǎn)權(quán)保護，強調(diào)保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護創(chuàng)新，保護知識產(chǎn)權(quán)對塑造良好的營商環(huán)境至關(guān)重要。黨的二十大報告中明確強調(diào)加強知識產(chǎn)權(quán)法治保障。2020 年11 月修正完成的《著作權(quán)法》引入了懲罰性賠償機制；2021 年3 月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚?021 年9 月，中共中央、國務院印發(fā)的《知識產(chǎn)權(quán)強國建設綱要（2021—2035 年）》中，明確要求全面建立并實施侵權(quán)懲罰性賠償制度，加大損害賠償力度。

但筆者觀察發(fā)現(xiàn)，在實際的審判實踐中，適用懲罰性賠償?shù)陌讣⒉欢?；且適用懲罰性賠償?shù)陌讣钦w性、單一確定一個倍數(shù)，并基于基數(shù)和倍數(shù)來計算賠償數(shù)額。換言之，這些案件沒有對侵權(quán)行為進行具體分析并差異化評價。

2023 年1 月，中央政法工作會議召開，習近平總書記對政法工作作出重要指示，強調(diào)要奮力推進政法工作現(xiàn)代化。筆者認為，推進知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中懲罰性賠償適用的精細化、精準化，是新時代新征程政法工作現(xiàn)代化的題中之義，也有利于知識產(chǎn)權(quán)法治建設。因此本文將聚焦于懲罰性賠償適用量化方面的精細化和精準化，以期助力該制度的發(fā)展和成熟。

近年來，在著作權(quán)侵權(quán)領域，一些侵權(quán)人緊隨熱播影視綜藝作品的首輪更新進度發(fā)布和傳播侵權(quán)視頻的情況愈演愈烈，這種侵權(quán)行為可稱為“追播”行為。該行為的典型表現(xiàn)是，熱播作品每天20 點更新后，在幾小時乃至更短時間段內(nèi)，最新一集的侵權(quán)視頻即出現(xiàn)在網(wǎng)絡上。實踐中，影視綜藝作品的首輪播出是其最受觀眾矚目的時期，也是其實現(xiàn)絕大部分商業(yè)價值的黃金時期。而“追播”行為將導致觀眾無需訪問正版視頻網(wǎng)站即可進行觀看，對于正版視頻網(wǎng)站的會員費收入、廣告收入、后續(xù)商業(yè)機會等都將造成直接的負面影響。毫無疑問，“追播”行為的實施主體顯然是構(gòu)成侵權(quán)的。因此，近年來各大正版視頻網(wǎng)站紛紛針對“追播”行為及傳播該等侵權(quán)視頻的平臺提起訴訟，希望通過司法判決打擊、遏制“追播”行為。在此類訴訟中，權(quán)利人往往會主張懲罰性賠償，特別是可能針對存儲、傳播和推薦侵權(quán)視頻的平臺主張懲罰性賠償，希望借此起到更好的震懾、警示作用。本文探討和研究針對“追播”引發(fā)的版權(quán)侵權(quán)行為，具體確定適用懲罰性賠償?shù)目剂恳蛩?、衡量標準等問題，以期為司法實踐提供一些參考思路。

二、“追播”行為的類型

“追播”的侵權(quán)視頻通常包括三種類型：其一是直接搬運整集正片；其二是將正片化整為零，將一集正片剪切為多條時長1—10 分鐘左右的短視頻；其三是在化整為零的基礎上，將多條短視頻制作成“合集”，達到按順序、自動、連續(xù)播放合集內(nèi)多條短視頻的效果，多條短視頻的播放無縫銜接，不需要用戶手動操作，因此用戶觀看合集的效果類似于整集搬運，實為“形零實整”，仍能完整呈現(xiàn)原作品的主要人物、故事內(nèi)容情節(jié)和劇情發(fā)展。第一種“追播”類型，常見于各類盜版網(wǎng)站，第二種和第三種“追播”類型，則多見于短視頻平臺。

以（2021）湘01 民終10636 號民事判決書顯示的案件為例，該案中，原審原告提交的證據(jù)顯示，被告短視頻平臺在涉案作品熱播期間，與原告網(wǎng)站保持同步更新，同步更新的劇集包括原告網(wǎng)站的VIP會員專享視頻。具體到侵權(quán)的類型，既有第一種直接搬運整集正片的，如原告提供的02893 號公證書載明：原告申請人于2020 年4 月11 日向北京市國信公證處申請證據(jù)保全公證，該公證書附件顯示，序號為72“三千鴉殺大結(jié)局”，時長為41：51；序號為73“三千鴉殺第二十九集”，時長為43：23；序號為86“三千鴉殺第三十集”，時長為41：54。也有第二、三種“形零實整”的，如原告提供的（2020）京東方內(nèi)民證字第03570 號、第03572 號公證書，（2020）京國信內(nèi)經(jīng)證字第02463 號公證書載明，部分實施侵權(quán)行為的用戶名稱中包含“三千鴉殺更新中”“更新三千鴉殺”“三千鴉殺超清更新中”等字樣，侵權(quán)視頻標題含有“三千鴉殺+ 第1 集”“第2集”“三千鴉殺全集”等字樣。對于如此明顯的侵權(quán)形式，一審法院認為被告收到通知后并未及時采取合理措施，放任部分用戶持續(xù)、大量傳播涉案作品，致使侵權(quán)范圍和規(guī)模進一步擴大，應對由此導致的損害擴大部分與網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。

三、針對存在“追播”行為的平臺適用懲罰性賠償?shù)臈l件

直接實施“追播”行為的主體無疑是侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的主體，但是作為提供算法推薦等服務的網(wǎng)絡服務提供者，如何確定存在“追播”行為的平臺（以下簡稱“追播”平臺）的法律責任，以及在何種情形下需要承擔懲罰性賠償責任，應當從主觀故意和客觀行為方面進一步細致研究。

（一）主觀故意

“追播”平臺具有主觀故意，是其承擔損害賠償責任的前提條件。如何認定“追播”平臺侵權(quán)故意的產(chǎn)生和程度，在實踐中應當進行更為精細化的考量。

首先，“追播”平臺主觀故意的產(chǎn)生是一個歷時性過程。隨著時間變化，主觀故意由弱變強，存在動態(tài)變化的過程。而目前的司法判決中，多對于“追播”平臺的侵權(quán)行為作出一個總體性評價，對于主觀故意的升級沒有進行單獨評價。二者雖同在“審判時”這一節(jié)點對侵權(quán)行為進行評價，但對侵權(quán)過程的區(qū)分，將為懲罰性賠償倍數(shù)的確定提供依據(jù)，緩解懲罰性賠償?shù)牟环€(wěn)定性，有利于懲罰性賠償?shù)木珳蔬m用。

其次，“追播”平臺的主觀故意是一個階段性的發(fā)展過程。不同個案涉及的具體階段也有所不同，實踐中，較為常見的包括如下幾個階段：其一，在收到權(quán)利人發(fā)送的預警函或國家版權(quán)局已發(fā)布包含涉案作品的預警名單后，“追播”平臺中仍出現(xiàn)侵權(quán)行為；其二，在收到權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)通知后，“追播”平臺仍出現(xiàn)侵權(quán)行為。此處的侵權(quán)通知既包括針對具體侵權(quán)視頻的個別通知，亦包括告知已發(fā)生侵權(quán)行為并警示禁止后續(xù)類似侵權(quán)行為的普遍通知，例如，在正片第1 集播出后，權(quán)利人發(fā)出普遍通知告知“追播”平臺，其平臺上已出現(xiàn)第1 集盜播視頻，并要求其采取措施制止后續(xù)集數(shù)的盜播視頻的出現(xiàn)和傳播；其三，在法院作出行為禁令后，“追播”平臺仍未刪除其平臺上已有的侵權(quán)視頻，或其平臺上又出現(xiàn)了新的侵權(quán)視頻。前述預警函、預警名單、侵權(quán)通知、行為禁令等，均是司法實踐中認定主觀過錯、認定主觀故意的階段性的量化區(qū)分標志。

以電視劇云南蟲谷案為例，一審審理法院運用了階段性區(qū)分的方法。法院經(jīng)審理查明將被控侵權(quán)視頻在被告平臺的傳播發(fā)布大致分為三個階段：第一階段，涉案作品自2021 年8 月30 日在原告平臺首播當日，通過被告平臺以“云南蟲谷”等關(guān)鍵字檢索，發(fā)現(xiàn)視頻素材內(nèi)容高度重合、雷同程度很高的短視頻內(nèi)容，存在較多包含“云南蟲谷”作為標題關(guān)鍵字，或在視頻顯著位置標注“云南蟲谷”，或添加“云南蟲谷”相關(guān)話題標簽的短視頻，并伴有部分以“云南蟲谷”為標題和內(nèi)容的短視頻合集存在。此類切條搬運短視頻內(nèi)容高度一致，重復率很高，僅通過對雷同短視頻內(nèi)容主要畫面和要點進行歸納，可以確定高度重復內(nèi)容來自涉案作品。2021年10 月10 日在被告App 以“云南蟲谷”與1—16 集劇集序號作為關(guān)鍵詞進行檢索，仍可以獲得與前述內(nèi)容基本一致的大量短視頻存在。第二階段，2021年11 月9 日審理法院作出行為保全裁定后，原告委托代理人于2021 年12 月8 日、13 日以“云南蟲谷”作為關(guān)鍵字在被告的軟件檢索，仍可見部分用戶發(fā)布的與前述取證內(nèi)容類似的短視頻搜索結(jié)果，存在較多包含“云南蟲谷”作為標題關(guān)鍵字，或在視頻顯著位置標注“云南蟲谷”，或添加“云南蟲谷”相關(guān)話題標簽的短視頻，并有部分以“云南蟲谷”為內(nèi)容的短視頻合集。添加包含“云南蟲谷”作為關(guān)鍵字話題的短視頻，以及建立以“云南蟲谷”作為關(guān)鍵字合集的用戶數(shù)量較先前取證有所減少。第三階段，2022 年5 月25 日、26 日被告委托代理人通過訪問“抖音” 網(wǎng)頁版和“抖音” 手機App， 在搜索欄以“云南蟲谷”“云南蟲谷電視劇”“云南蟲谷大結(jié)局”“云南蟲谷李晨”“云南蟲谷烏頭肉芝”“云南蟲谷免費”“云南蟲谷合集”“云南蟲谷全集”作為關(guān)鍵字進行綜合檢索，搜索反饋視頻主要為涉案作品相關(guān)評論、涉案作品相關(guān)官方賬號發(fā)布內(nèi)容、涉案作品有關(guān)新聞報道、涉案作品演職人員相關(guān)信息等，或其他與涉案作品無明顯關(guān)聯(lián)的短視頻內(nèi)容，僅有少量可能涉及涉案作品侵權(quán)的短視頻存在。2022 年8 月15 日原告委托代理人通過訪問“抖音”網(wǎng)頁版，訪問先前保存的被控侵權(quán)視頻地址，發(fā)現(xiàn)仍有部分被控侵害涉案作品的短視頻存在，但標題、話題和視頻文字已罕有“云南蟲谷”存在。

對此，一審法院認為，被告作為平臺的經(jīng)營者和管理者，對于其管理運營平臺中的用戶大量、密集實施對涉案作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的行為，在“云南蟲谷”權(quán)利人反復進行事先預警、事中投訴、提起訴訟、申請行為保全的情況下，難謂不知。而被告且在其具有對平臺侵權(quán)內(nèi)容進行有效治理的能力下，并未在合理期間內(nèi)采取適當措施對平臺侵權(quán)內(nèi)容進行管控治理，放任、便利了大量侵害權(quán)利人涉案作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)短視頻，通過平臺和平臺內(nèi)的諸多創(chuàng)作工具進行發(fā)布和傳播。被告對于平臺支配管理的地位，使其具有對平臺侵權(quán)內(nèi)容承擔相應的管理義務，而侵權(quán)視頻的大量發(fā)布傳播，與被告消極應對權(quán)利人預警投訴與侵權(quán)告知，對侵權(quán)行為未采取及時有效的管理措施有一定的因果關(guān)系，故可以認定被告符合對權(quán)利人涉案作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)行為之幫助行為的構(gòu)成要件，存在幫助侵權(quán)行為。

（二）情節(jié)嚴重

懲罰性賠償適用的另一個要件是情節(jié)嚴重，而情節(jié)嚴重可以簡要概括為“達標與加重”兩個層次。“達標”是指侵權(quán)的情節(jié)需要達到一定的標準，符合嚴重程度，才具備適用懲罰性賠償?shù)臈l件；而“加重”則是指在符合最低的情節(jié)嚴重標準的基礎上，具體的嚴重程度又可以劃分為不同層次，具體的懲罰性賠償倍數(shù)的確定可以依據(jù)更為細化的嚴重程度進行選擇和加重。侵權(quán)情節(jié)主要指的是侵權(quán)損害的后果，除侵權(quán)造成的損失和帶來的獲利外，還應當綜合考慮侵權(quán)客體的知名度、侵權(quán)行為的具體方式、侵權(quán)行為的先行行為、侵權(quán)行為的起始時間和持續(xù)時間等諸多因素。

1. 侵權(quán)客體的類型及其知名度

侵權(quán)客體可以分為工具類作品和觀賞類作品。計算機軟件是典型的工具類作品，例如影視播放軟件、修圖軟件等。通常來講，作品的價值將隨著時間的變化降低，但兩類作品價值變化的趨勢明顯不同。整體來看，工具類作品的價值主要在于其工具屬性，除非出現(xiàn)價格顯著較低的升級產(chǎn)品，否則此類作品的價值不會出現(xiàn)太大的變化，因此如果將時間作為橫軸，價值作為縱軸，那么工具類作品的價值變化曲線是凸函數(shù)（如圖1 所示）；而觀賞類作品的價值變化則體現(xiàn)為凹函數(shù)（如圖2 所示），此類作品一經(jīng)首播，觀眾觀看過一遍之后，再次消費的可能性急劇下降。

“追播”行為的侵權(quán)客體均為觀賞類作品，其商業(yè)價值的實現(xiàn)主要在于其首播期間，這也是“追播”行為亟須大力打擊的原因之一。將侵權(quán)客體進行基本分類后，則可以進一步考慮個案中侵權(quán)客體的具體因素，例如，作品的題材、作品的社會評價、作品是否登上各類排行榜、作品的播放量等，對作品的知名度及其商業(yè)價值作出綜合評估。

需要注意的是，《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返诙l規(guī)定，原告請求懲罰性賠償?shù)?，應當在起訴時明確賠償數(shù)額、計算方式以及所依據(jù)的事實和理由。以（2021）魯民終2453 號民事判決書顯示案件為例，該案中原告明確主張要求懲罰性賠償，并明確了按照許可使用費作為計算基數(shù)的計算方式。對于原告請求被告承擔懲罰性賠償責任的訴訟請求，一審法院認為原告提供的證據(jù)不足以認定被告就涉案作品存在惡意侵權(quán)行為或者其他侵權(quán)情節(jié)嚴重的行為，未達到應適用懲罰性賠償?shù)臉藴省５彿ㄔ赫J為，原告提交的許可費相關(guān)證據(jù)中信息網(wǎng)絡傳播權(quán)系無線網(wǎng)絡傳播權(quán)，且明確標注不包括IPTV 和數(shù)字電視權(quán)利，但該案被控侵權(quán)行為是通過有線方式傳播，二者傳播方式不同；許可的地域范圍是中國大陸地區(qū)，但被控侵權(quán)行為僅發(fā)生在山東省德州市，二者地域范圍亦不同。因此，該案原告主張的許可使用費不宜作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，依據(jù)原告提交的證據(jù)也無法確定該案需要參照的許可使用費，故該案計算懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)不能確定，對原告適用懲罰性賠償?shù)闹鲝埐挥柚С帧ｋm然二審法院認為上述分析并不涉及懲罰性賠償?shù)闹骺陀^要件，但其要求“計算懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)是確定的”這一審判思路值得關(guān)注。

2. 侵權(quán)行為的先行行為

先行行為是一個刑法概念，指行為人實施了某種行為而使刑法所保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)，那么該行為人負有防止或者排除這種危險發(fā)生的義務。｛1} 類比到判斷“追播”平臺是否適用懲罰性賠償?shù)陌讣?，“追播”平臺上已出現(xiàn)涉案作品前幾集的侵權(quán)視頻，經(jīng)權(quán)利人通知后，后面再出現(xiàn)更新集數(shù)的侵權(quán)視頻；或者，“追播”平臺此前曾出現(xiàn)過侵害權(quán)利人其他作品權(quán)利的侵權(quán)視頻，甚至因此被法院判決認定承擔侵權(quán)責任，其后該平臺再次出現(xiàn)涉及權(quán)利人新作品的“追播”侵權(quán)視頻，前述情況均可作為侵權(quán)行為的先行行為在認定“情節(jié)嚴重”時予以考慮。

以老九門案｛2} 為例（該案涉案作品雖非處于熱播期的影視劇，但仍為“熱播影視作品”），該案中原告于2020 年3 月1 日、3 月23 日向被告發(fā)送電子郵件，主張立即停止對涉案作品的侵權(quán)傳播，并附上版權(quán)聲明與侵權(quán)鏈接明細。2021 年5 月22 日、6月25 日，浙江秉格律師事務所通過電子郵件向被告發(fā)送“下線告知函”，主要內(nèi)容為通知被告在收到函件后立即采取有效措施停止提供侵權(quán)內(nèi)容、斷開侵權(quán)鏈接，并附授權(quán)委托書及侵權(quán)鏈接明細。一審法院認為，愛奇藝公司在證據(jù)保全公證前已多次通知快手公司刪除涉案侵權(quán)作品，并提供初步權(quán)屬證據(jù)與侵權(quán)作品明細，快手公司仍未予以刪除，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十三條的規(guī)定，可認定快手公司構(gòu)成“明知”。結(jié)合被告分類、編輯等行為，一審法院認定了被告的幫助侵權(quán)責任和民事賠償責任。二審法院亦認可了因被告經(jīng)原告通知后仍未予以刪除進而承擔責任的審判思路。

3. 侵權(quán)行為的起始時間

影視綜藝作品屬于具有時間高敏屬性的作品。《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償審理指南》第2.5 條規(guī)定，“在電影、電視劇、綜藝節(jié)目、體育賽事節(jié)目或者網(wǎng)絡游戲公開傳播前或者公開傳播初期擅自傳播侵權(quán)作品”情形可以認定為故意侵權(quán)且情節(jié)嚴重。這是由于該等作品的首播期間是作品最具價值的期間，以體育賽事為例，被許可人獲取奧運會、世界杯等國際頂級體育賽事的直播許可所支付的許可費顯然比回看許可費要高得多。影視綜藝節(jié)目亦是如此，首播首映的授權(quán)許可費比第二輪、第三輪授權(quán)許可費要高出數(shù)倍。與此同時，直播與回看、首播與非首播之間的價值差距亦可通過投放廣告的價值來做印證，直播/ 首播的廣告費顯然要高于回看/ 非首播的廣告費。因此，如果侵權(quán)行為的起始時間位于作品的熱播期，具有緊隨更新的特點，顯然會給權(quán)利人帶來更為嚴重的損害后果。

以上海市浦東新區(qū)人民法院作出的卡塔爾世界杯首例訴前禁令判決為例，法院從申請是否具有事實基礎和法律依據(jù)、是否會造成難以彌補的損害、是否會導致利益顯著失衡、是否損害社會公共利益四個方面進行了重點審查。法院認為，2022 年卡塔爾世界杯具有很大的社會關(guān)注度和影響力，相關(guān)賽事節(jié)目屬于時效性很強的熱播節(jié)目，具有很高的經(jīng)濟價值，能夠給申請人帶來較大的經(jīng)濟利益。兩被申請人的被訴行為發(fā)生在2022 年卡塔爾世界杯舉辦期間，結(jié)合被訴行為模式判斷，兩被申請人未來仍可能通過相同的方式進行世界杯賽事在線直播。若不及時制止該行為，可能對申請人的競爭優(yōu)勢、經(jīng)濟利益等帶來難以彌補的損害。申請人的行為保全申請不僅針對已經(jīng)和正在發(fā)生的侵權(quán)行為，同時也是針對即發(fā)侵權(quán)行為，其指向明確、范圍適當，且提供了相應擔保，故采取行為保全措施不會造成當事人間利益的顯著失衡，也不會損害社會公共利益。

又如電視節(jié)目鏘鏘三人行案｛3} 中，二審法院認為近期制作的涉案作品與之前制作的涉案作品在市場價值上會有所不同，并結(jié)合涉案作品在被告網(wǎng)站上存續(xù)時間不確定的因素，不完全適用合作協(xié)議中約定的許可使用費作為上訴人的實際損失，而是在該范圍之內(nèi)，結(jié)合被上訴人的侵權(quán)情節(jié)等因素，綜合確定了涉案作品的賠償金額。該金額顯著低于合作協(xié)議中的許可使用費，可見侵權(quán)行為起始時間之關(guān)鍵。

4. 侵權(quán)行為的持續(xù)時間

刑法上嚴格區(qū)分一個犯罪行為與數(shù)個犯罪行為，但民法上并未通過法律規(guī)則對于一個侵權(quán)行為與數(shù)個侵權(quán)行為進行清晰區(qū)分。例如，某個“追播”平臺上出現(xiàn)了剪切自正片第1 集的1 萬個侵權(quán)視頻，視頻的上傳者都是不同的，但是發(fā)布平臺是同一個，那么對于平臺來說是一個侵權(quán)行為還是一萬個侵權(quán)行為？又如，在法院作出行為禁令后，原來的侵權(quán)視頻未被刪除或斷開鏈接，那么這是一個新的侵權(quán)行為還是舊的侵權(quán)行為？上述問題均需要進一步研究。但是，從侵權(quán)情節(jié)的角度考慮，這種侵權(quán)行為的持續(xù)，可能導致量變到質(zhì)變，使得侵權(quán)行為的情節(jié)嚴重程度進一步升級。

以電視劇《三生三世十里桃花》案｛4} 為例，該案中一審法院在判斷被告是否構(gòu)成侵權(quán)時即考慮了侵權(quán)行為持續(xù)時間的因素。具體而言，在評述被告是否在收到通知后及時斷開了鏈接時，一審法院指出，在收到涉案通知后，被告已明確知道用戶的涉案侵權(quán)行為，故應當及時采取必要的措施。對于何謂“及時”，在法律法規(guī)未予明確規(guī)定的情況下，國家版權(quán)局《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務版權(quán)秩序的通知》中的相關(guān)要求，雖具有一定針對性和參考性，但鑒于個案之間在服務模式、鏈接數(shù)量、作品類型、市場價值、緊急程度等方面可能存在巨大差異，因此也不宜“一刀切”式地將該通知中的“24 小時內(nèi)”作為考量是否及時斷開鏈接、認定網(wǎng)絡服務提供商是否具有過錯的唯一因素。設置這一規(guī)則的目的，在于促使網(wǎng)絡服務提供者在其控制范圍內(nèi)盡可能制止用戶侵權(quán)的損害后果擴大。因此，在具體案件中判斷是否“及時”，應當根據(jù)最終的實際效果進行判斷，即網(wǎng)絡服務提供商在其能力范圍內(nèi)采取相應措施后，是否仍存在較為嚴重的侵權(quán)和較為明顯的損害后果。對此，一方面可以通過涉案鏈接的數(shù)量判斷，另一方面可以通過涉案鏈接傳播涉案作品的次數(shù)評估。具體到該案中，盡管被告在收到相關(guān)通知后當日即予以斷開的涉案鏈接達到64%，但并未對沒有斷開其余鏈接的原因作出合理解釋并舉證證明，且從制止侵權(quán)的實際效果看：在總計1.1 萬余條的涉案鏈接中，可以作為侵權(quán)傳播涉案作品持續(xù)超過24 小時的有近4000 條，持續(xù)超過兩天的有2000 余條，持續(xù)超過三天的有近千條，持續(xù)超過一周的仍有百余條。由于當時正值涉案作品的熱播期，而相關(guān)證據(jù)顯示該作品的知名度及其在各視頻網(wǎng)站的點擊量亦足以反映其受公眾關(guān)注和歡迎的程度，結(jié)合涉案鏈接總量以及不斷出現(xiàn)大量新的涉案鏈接等情形可以推斷，前述鏈接在被斷開之前，很有可能已吸引數(shù)量可觀的網(wǎng)絡用戶瀏覽、下載涉案作品，造成較為明顯的侵權(quán)損害后果。

在評述是否應對重復侵權(quán)的用戶采取必要措施時，一審法院指出鑒于涉案侵權(quán)行為的直接實施者均為被告的用戶，故在前述斷開鏈接和進行屏蔽之外，依法對作為侵權(quán)源頭的用戶，特別是反復、大量侵權(quán)的用戶限制其使用部分功能甚至停止服務，也應成為被告所采取的必要措施之一。該案中，8 個用戶重復實施涉案侵權(quán)行為的期間基本與涉案作品首輪播出時間相一致，涉及侵權(quán)通知中的鏈接數(shù)量從10 余條至300 余條不等。而被告直到距首輪播出后近三個月的2017 年4 月21 日起，才陸續(xù)對8 個用戶采取限制視頻分享、封禁等限制使用或停止服務的措施，對其中5 個用戶采取措施的時間更是遲延至2018 年4 月以后。考慮到涉案作品具有較高的知名度和關(guān)注度，且涉案鏈接傳播期間處于涉案作品的熱播期，因而放任用戶反復侵權(quán)或?qū)乐厍謾?quán)的用戶遲延加以制止，勢必會給原告造成明顯損害。一審法院進一步指出，被告作為平臺的經(jīng)營者，根據(jù)涉案鏈接中含有的用戶uk 值等其所掌握的相關(guān)信息，應當知道哪些用戶實施了涉案侵權(quán)行為以及相關(guān)的時間、數(shù)量，是否存在反復侵權(quán)等具體情況。然而，該公司既缺乏針對侵權(quán)用戶如何采取相應措施的明確標準和機制，亦未及時對涉案的8 個侵權(quán)用戶采取限制分享或封禁的必要措施，導致這些用戶的侵權(quán)行為在被其放任的狀態(tài)下得以持續(xù)和反復發(fā)生，造成了原告損失的擴大，故其應依法對該擴大部分與用戶承擔連帶責任。

四、懲罰性賠償在“追播”案件中的具體適用

在判斷和認定“追播”平臺責任并具體適用懲罰性賠償?shù)陌讣?，可以借鑒刑法中關(guān)于刑罰輕重的規(guī)定思路。即行為達到一定程度入罪，如果行為情節(jié)嚴重，則對應重一檔的刑罰，如果行為情節(jié)特別嚴重，則對應更重一檔的刑罰，且同一種罪的刑罰梯級非常精細和清晰。刑法中關(guān)于故意和過失的認定思路同樣值得借鑒，類比到“追播”案件中，可以具體分析侵權(quán)平臺的主觀故意，屬于直接故意（明知加追求）還是間接故意（明知加放任），抑或是疏忽大意或過于自信的過失。刑法的規(guī)定內(nèi)容當然不能照搬到知識產(chǎn)權(quán)案件當中，但是可以借鑒細化認定的思路。

值得注意的是，部分研究者認為，平臺有過錯應當承擔懲罰性賠償責任，筆者認為，該觀點是值得商榷的。在認定侵權(quán)平臺法律責任時不應適用無過錯原則或過錯推定原則，平臺具有過錯是其承擔一般損害賠償責任的前提，而不是承擔懲罰性賠償責任的充分條件。只有平臺的主觀故意和客觀行為情節(jié)達到一定嚴重程度后，才應當承擔懲罰性賠償責任。

在“追播”案件中，針對侵權(quán)平臺考量和適用懲罰性賠償可以初步劃分為如下五個階段：

階段一：權(quán)利人發(fā)出了涉案作品預警通知，或者國家版權(quán)局發(fā)布了包含涉案作品的預警名單，而平臺中仍出現(xiàn)“追播”行為，此時平臺無疑是具有過錯的，應當承擔一般賠償責任。

階段二：侵權(quán)行為發(fā)生后，權(quán)利人向平臺發(fā)出了合格的侵權(quán)通知，其后平臺中仍然出現(xiàn)新的侵權(quán)行為，此時平臺的主觀故意較為嚴重，應當承擔懲罰性賠償責任，但該情況下的懲罰性賠償倍數(shù)較低。

階段三：侵權(quán)行為發(fā)生后，權(quán)利人向平臺發(fā)出了合格的侵權(quán)通知，其后權(quán)利人通知的侵權(quán)行為仍繼續(xù)存在，即平臺未采取必要措施，此時平臺的主觀故意更為嚴重，應當承擔倍數(shù)較高的懲罰性賠償責任。

階段四：法院作出生效的行為禁令后，平臺中仍然出現(xiàn)新的侵權(quán)行為，此時平臺應當承擔更高倍數(shù)的懲罰性賠償責任。

階段五：法院作出生效的行為禁令后，平臺中此前存在的侵權(quán)行為仍繼續(xù)存在，此時平臺則應當承擔相較于階段四更高倍數(shù)的懲罰性賠償責任。原因在于停止舊的侵權(quán)行為，其難度明顯低于遏制、禁止新的侵權(quán)行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅芬矊ⅰ熬懿宦男斜Ｈ枚ā弊鳛榍謾?quán)情節(jié)嚴重的法定情形。

上述五個階段只是具體適用懲罰性賠償?shù)暮唵畏诸悾趥€案中，還可以進一步細化故意程度的其他階段性標志。例如，從預警來看，權(quán)利人發(fā)出的預警函與國家版權(quán)局的預警名單在考慮懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時可以存在差異。又如，在法院組織行為保全聽證后、行為禁令作出前，平臺中仍然存在侵權(quán)行為，適用的懲罰性賠償倍數(shù)是否應當高于沒有聽證時平臺中存在侵權(quán)行為的倍數(shù)？再如，被告出具了停止侵權(quán)的承諾函，但是未執(zhí)行，是否也應作為確定懲罰性賠償倍數(shù)的考慮因素？并且，還可以根據(jù)權(quán)利人的通知次數(shù)和頻率，考慮分段計算懲罰性賠償倍數(shù)，比如權(quán)利人發(fā)送了幾十乃至上百次通知，可以考慮在其中設置一些時間節(jié)點，甚至針對每次通知采用分段函數(shù)的方式確定不同的懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，隨著時間的推移收到通知次數(shù)的增多，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)逐漸增加。

五、結(jié)語

綜上所述，對于熱播影視綜藝作品來說，“追播”行為層出不窮，“追播”平臺的責任也是近期實務界、理論界探討和研究的熱點問題，在確定行為定性的基礎上，如何精細化地針對“追播”平臺適用懲罰性賠償，對于有效打擊和遏制“追播”行為十分重要，也是切實貫徹落實國家關(guān)于加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度的方針政策的重要路徑，因此是極具研究價值和實踐意義的課題。參考借鑒刑法中的認定思路，將侵權(quán)行為劃分為多個階段，并依據(jù)每個階段主觀故意、行為情節(jié)的具體情況，確定個案中懲罰性賠償?shù)木唧w倍數(shù)，是司法實踐中值得嘗試的精細化適用思路。本文所提出的定量思路，雖未臻完備，但亦有利于將過去審判中定量方面的“粗放型”向“精細型”轉(zhuǎn)化，具有一定的參考價值。

（作者系北京知識產(chǎn)權(quán)法院審判監(jiān)督庭庭長）