袁秀挺 王慧睿

摘要：知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋對“復制發(fā)行”行為方式及定義的擴大解釋，造成《刑法》條文之間的重合及與《著作權(quán)法》的背離，破壞了《刑法》的內(nèi)外融貫性。刑法可以保持一定的獨立性，自主決定對何種行為進行規(guī)制，但應尊重《著作權(quán)法》對行為定義的規(guī)定，同時避免自身條文被架空。司法解釋征求意見稿澄清了“復制發(fā)行”的相關爭議，實現(xiàn)了向《著作權(quán)法》的回歸。針對《刑法》因其滯后性而不能及時修正的問題，應繼續(xù)沿用通過司法解釋擴張相關術(shù)語的方式，但應在刑事立法中規(guī)定概括性術(shù)語或兜底性條款等作為緩沖地帶并嚴格限制對其的任意擴張。

關鍵詞：復制發(fā)行；版權(quán)犯罪；融貫性；刑民銜接

一、問題的提出

現(xiàn)行《刑法》自1997 年施行以來，在第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中所使用的立法語言一直為“復制發(fā)行”。但因“復制發(fā)行”之間沒有標點符號，理論界就“復制發(fā)行”的行為方式展開爭論，形成了規(guī)制復制或發(fā)行的單一行為說、規(guī)制復制并發(fā)行的復合行為說以及包含上述兩種觀點的綜合說三種觀點。此外，由于銷售本就是“發(fā)行”的一種行為類型，本條與《刑法》第二百一十八條銷售侵權(quán)復制品罪的規(guī)制范圍有所重合，如何理解兩罪的界分，引起學者熱烈討論。司法部門也曾多次出臺司法解釋試圖對“發(fā)行”進行闡明，但效果不佳，甚至部分司法解釋將完全不相干的“信息網(wǎng)絡傳播”等行為納入“發(fā)行”之中，進一步加劇了概念的模糊性。｛1} 對“復制發(fā)行”的不同解釋，其實反映出刑事司法與《著作權(quán)法》如何保持外部融貫性，刑事司法內(nèi)部如何保持融貫性這一問題。

2023 年1 月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），其中對“復制發(fā)行”行為方式的理解以及“發(fā)行”的闡明完全顛覆了之前司法解釋的規(guī)定。

為此，有必要梳理“復制發(fā)行”在《著作權(quán)法》和《刑法》及其司法解釋中的規(guī)定變遷，探索不同時期司法解釋中“復制發(fā)行”的含義，同時對刑事司法如何保持內(nèi)外融貫進行討論，以便更好地理解征求意見稿的新規(guī)，并為刑事司法如何應對新情況提供建議。

二、“復制發(fā)行”的制度變遷

1990 年《著作權(quán)法》采用的“復制發(fā)行” 表述深刻影響了其后刑事立法的規(guī)定。1997 年《刑法》首次規(guī)定版權(quán)犯罪，其第二百一十七條關于侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定完全沿用了當時《著作權(quán)法》常見的“復制發(fā)行”表達。但自1998 年相關司法解釋對“復制發(fā)行”含義做出初次解釋后，《刑法》與《著作權(quán)法》開始往不同的方向發(fā)展，逐漸形成了兩套獨立的體系，這一情況隨著司法解釋對“發(fā)行”含義的擴大解釋而愈演愈烈。隨著《刑法修正案（十一）》的出臺，兩法之間的背離得到了一定程度的緩和，但兩法銜接的問題仍然存在，“復制發(fā)行”在刑事司法中仍是擁有獨立于《著作權(quán)法》理論的一套單獨解釋體系。

（一）“復制發(fā)行”行為方式的明確

《著作權(quán)法》第十條是著作權(quán)人所享有的權(quán)利條款。1990 年《著作權(quán)法》將復制與發(fā)行分列并統(tǒng)歸于對作品的使用權(quán)。但第四十六條侵權(quán)行為的法律責任條款中則規(guī)定“未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利為目的，復制發(fā)行其作品的”應承擔民事及行政責任，采用了“復制發(fā)行”一詞。當時的規(guī)定至少存在兩個問題：一是第十條未對復制及發(fā)行的具體含義做出闡釋，在侵權(quán)條款中也未明確“復制發(fā)行”行為方式的內(nèi)涵，這是導致“復制發(fā)行”解釋產(chǎn)生歧義的淵藪；二是未對嚴重侵犯版權(quán)的行為予以刑事處罰。這或是出于當時侵犯版權(quán)案件數(shù)量少、影響不大，抑或是因為當時立法者認為通過民事及行政處罰就可以實現(xiàn)對版權(quán)的保護，但客觀上潛藏了《著作權(quán)法》與《刑法》的沖突。

國務院于1991 年出臺《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法實施條例》），該條例第五條分別對復制行為與發(fā)行行為的定義進行闡釋。除了未考慮到數(shù)字化的復制方式以及將出租納入發(fā)行外，與現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定相差無幾。

根據(jù)通說觀點，所謂復制的本質(zhì)是在有形載體上穩(wěn)定地再現(xiàn)作品?！吨鳈?quán)法》所列舉的典型復制行為中，印刷、復印、拓印都會形成作品的復制件，錄音、錄像、翻錄、翻拍都會將作品固定在物質(zhì)載體上。｛2} 發(fā)行則是指將固定了作品的有形物質(zhì)載體面向不特定的公眾進行出售或贈與，即轉(zhuǎn)移物質(zhì)載體的所有權(quán)。｛3} 這是發(fā)行與其他權(quán)利特別是信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的本質(zhì)區(qū)別?？梢哉J為復制與發(fā)行的含義在此時期就已明確并被立法者所接受。此外，《著作權(quán)法實施條例》第五十條侵權(quán)行為的救濟方式中規(guī)定“停止制作和發(fā)行”是最接近“復制發(fā)行”的解釋。從本條后文“沒收侵權(quán)復制品及制作設備和罰款”的用語來看，“和”所連接的是兩種不同的行為，因此不妨推測條例將復制與發(fā)行作為兩種不同的行為加以規(guī)制。

在刑事立法方面，全國人大常委會1994 年出臺《關于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），將嚴重侵犯版權(quán)的行為規(guī)定為刑事犯罪。其中第一條規(guī)定，出于營利目的，未經(jīng)許可，復制發(fā)行相關作品及制作的錄音錄像的，應當承擔刑事責任。條文所采用的“復制發(fā)行”的立法語言與1990 年《著作權(quán)法》保持一致。第二條規(guī)定銷售侵權(quán)復制品的應當承擔刑事責任。從立法背景來看，規(guī)制兩類行為的理由是，由于“多數(shù)從事侵權(quán)活動的人，也是從事非法出版犯罪活動的人”以及大量銷售門市銷售盜版音像制品及圖書。｛4} 因此，可以推測決定的立法原意是依據(jù)復制品的來源區(qū)分“發(fā)行”和“銷售”。侵犯版權(quán)行為所規(guī)制的是類似出版商，既復制作品又對外牟利的現(xiàn)象，而銷售侵權(quán)復制品規(guī)制的是單純銷售侵權(quán)復制品的行為。｛5} 此種理解得到了最高人民法院的確認。最高人民法院1995 年出臺《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定〉若干問題的解釋》（以下簡稱1995 年《解釋》），其中第六條再次對如何區(qū)分兩罪加以闡述，“實施侵犯著作權(quán)行為，又銷售該侵權(quán)復制品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，只定侵犯著作權(quán)罪，不實行數(shù)罪并罰。

實施侵犯著作權(quán)的犯罪行為，又明知是他人的侵權(quán)復制品而予以銷售，構(gòu)成犯罪的，應當實行數(shù)罪并罰。”1997 年《刑法》吸收了上述決定中的關于兩罪的規(guī)定，將其作為第二百一十七條“侵犯著作權(quán)罪”與第二百一十八條“銷售侵權(quán)復制品罪”正式納入《刑法》，并擴張了“復制發(fā)行”的客體。

總之， 從1990 年《著作權(quán)法》至1997 年《刑法》的出臺，這一時期兩者的規(guī)定較為協(xié)調(diào)，除對“復制發(fā)行”的行為方式解釋不同外，行為概念并未偏離《著作權(quán)法》。

（二）對“復制發(fā)行”的錯誤解釋以及對“發(fā)行”概念的無序擴張

最高人民法院于1998 年出臺《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱1998 年《解釋》），其中第三條首次明確了“復制發(fā)行”的行為方式，即“行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實施的復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為”。但此種規(guī)定明顯與前述1995年《解釋》所確定的規(guī)制復制且發(fā)行的行為導向所矛盾，模糊了發(fā)行與銷售之間的界限，導致《刑法》第二百一十八條被架空。自此，“復制發(fā)行”的行為方式以及“發(fā)行”的內(nèi)涵成為刑民交叉領域的一個重要議題。

2001 年《著作權(quán)法》迎來第一次修改，正式將復制權(quán)與發(fā)行權(quán)作為獨立的兩項權(quán)利加以規(guī)定，在第四十七條著作權(quán)侵權(quán)行為責任中正式明確了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，并將復制行為與發(fā)行行為作為單獨的兩種侵權(quán)行為加以羅列。自此，在《著作權(quán)法》范疇中，復制行為與發(fā)行行為正式完成了分割。此外，立法者還意識到信息時代在線盜版問題的猖獗。規(guī)定將構(gòu)成犯罪的，通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播作品的交互式行為予以刑事處罰。與此同時，《刑法》則固步自封，其后出臺的修正案均未對“侵犯著作權(quán)罪”進行修改。這就導致對于通過信息網(wǎng)絡傳播侵權(quán)作品的犯罪行為無法加以規(guī)制，否則有違罪刑法定原則。

或許是因為《刑法》中的“復制發(fā)行”具有相當大的解釋空間。而按照《著作權(quán)法》的規(guī)定，無論是復制權(quán)還是發(fā)行權(quán)均有“等”方式的表述。這就可以在《刑法》未修訂的前提下將信息網(wǎng)絡傳播行為涵蓋在內(nèi)。于是，2004 年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合出臺《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2004年《解釋》），將信息網(wǎng)絡傳播納入“發(fā)行”，開創(chuàng)了擴大解釋的先河。依據(jù)司法解釋制定者的說明，雖然“在線盜版”的手段與傳統(tǒng)的盜版行為不同，但在侵權(quán)的性質(zhì)上是一樣的。｛6} 可見，其并未從版權(quán)權(quán)利內(nèi)容劃類與區(qū)分的角度出發(fā)，而是著眼于行為表現(xiàn)進行考量。

此后所出臺的兩個司法解釋為了應對現(xiàn)實問題，通過不同程度的擴大解釋，進一步扭曲了“發(fā)行”的概念。最高人民法院、最高人民檢察院于2007 年發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二） 》（以下簡稱2007 年《解釋》），將“侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品”的情形囊括在內(nèi)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2011 年出臺的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2011 年《意見》），基于“發(fā)行”的主體并不局限于復制者本人的觀點，｛7} 列舉了“發(fā)行”的六種表現(xiàn)形式，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡傳播、出租、展銷等。可見，2011 年《意見》將獨立的出租與展覽行為也納入“發(fā)行”范圍，使“發(fā)行”成了刑事司法中的“口袋罪”。特別是對出租行為來說，《著作權(quán)法》明確了出租權(quán)的范圍是視聽作品、計算機軟件和錄音錄像制品，不包含圖書和美術(shù)作品等。因此，行為人未經(jīng)允許出租他人圖書與美術(shù)作品的行為，本不構(gòu)成民事侵權(quán)，但卻可能入罪。更何況《著作權(quán)法》也未規(guī)定未經(jīng)許可出租他人作品的行為，情節(jié)嚴重的構(gòu)成犯罪。出租行為入罪不僅割裂了《刑法》與《著作權(quán)法》的關系，更是導致了《刑法》的提前介入。｛8}

而對于“復制發(fā)行”行為方式的含義，2007 年《解釋》制定者從保護著作權(quán)人的權(quán)利角度考慮，認為復制權(quán)和發(fā)行權(quán)都屬于法定權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人許可，不管單獨行為還是復合行為均侵犯了著作權(quán)人的版權(quán)。｛9} 此種錯誤解釋承襲了1998 年《解釋》的思路，完全誤解了發(fā)行與銷售的關系。自此，《刑法》中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定因為刑事司法解釋的擴張而與《著作權(quán)法》完全割裂。

（三）“發(fā)行”概念的初步澄清

問題在2020 年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）出臺后迎來轉(zhuǎn)機。《刑法修正案（十一）》對《刑法》第二百一十七條進行修訂，將“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”從“復制發(fā)行”行為中分離出去。相關的解釋是，將通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播的行為繼續(xù)擬制為復制發(fā)行行為并適用相同的追訴標準已經(jīng)不合時宜，且會帶來一系列實踐問題。｛10} 這意味著法律層面完成了對司法解釋的部分撥亂反正，實現(xiàn)了版權(quán)法律保護上《刑法》與《著作權(quán)法》的有效銜接。但司法解釋中對“復制發(fā)行”行為方式的錯誤解釋與“發(fā)行”的擴大解釋仍舊存在，導致司法實務對《刑法》第二百一十七條和第二百一十八條適用混亂。下文將對該兩條規(guī)定在司法實務中的運用進行探究并詳加說明。

三、司法實踐中的混亂

為了探究實務部門對兩罪的適用情況，本文選取了自2021 年以來法院所審結(jié)的刑事案件進行研究，發(fā)現(xiàn)由于實務部門對法律及司法解釋理解的不同，導致銷售侵權(quán)復制品罪易被架空，同案不同判的現(xiàn)象比較明顯。｛11}

從數(shù)量上看，自2021 年以來，認為存在“復制發(fā)行”行為從而適用“侵犯著作權(quán)罪”的案件有83 件，而適用“銷售侵權(quán)復制品罪”的案件只有12件。盡管司法解釋已做出區(qū)分，但在實踐中“銷售侵權(quán)復制品罪”的適用數(shù)量較低，且許多本該適用該罪的情形被錯誤適用“侵犯著作權(quán)罪”。從內(nèi)容上看，適用《刑法》第二百一十八條的案件事實均為單獨的銷售行為。而認為存在“復制發(fā)行”行為并適用第二百一十七條審理的案件中，涉及的案件事實則較為復雜，如表1 所示：

可以看出，對于制作侵權(quán)復制品后又銷售的案件，法院毫無疑問適用“侵犯著作權(quán)罪”。但對于僅實施了銷售侵權(quán)復制品的行為，盡管司法解釋對兩罪做出了區(qū)分，但實際上既有法院從侵犯版權(quán)的角度進行判決，也有法院適用“銷售侵權(quán)復制品罪”的規(guī)定審理。對于既有單獨的銷售行為，又存在制作侵權(quán)復制品后又銷售的行為，按照司法解釋應當數(shù)罪并罰，但部分法院仍僅以“侵犯著作權(quán)罪”定罪處罰?？梢?，司法解釋的混亂導致法院在適用時出現(xiàn)歧義。對單純銷售侵權(quán)復制品的行為加以“侵犯著作權(quán)罪”論處也將嚴重侵犯被告人的權(quán)益。

此外，對發(fā)行行為做出的擴大解釋，導致有部分架設網(wǎng)絡游戲的“私服”｛12} 行為被認定為“復制發(fā)行”。但“私服”運營者并沒有向玩家提供原網(wǎng)絡游戲及“私服”的程序軟件復制品，不構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的發(fā)行。｛13}“私服運營者”通過網(wǎng)站、應用市場等途徑發(fā)布“私服”游戲客戶端程序供玩家下載的行為，顯然屬于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的規(guī)制范疇。其他如提供在線點播視聽作品、軟件及其下載鏈接，復制作品后用于網(wǎng)絡宣傳等典型的信息網(wǎng)絡傳播行為自不必提，而通過有償提供網(wǎng)絡深度鏈接｛14} 服務傳播盜版作品的行為雖有爭議，但將其歸入信息網(wǎng)絡傳播權(quán)已取得學界與司法實務的共識。

《刑法修正案（十一）》通過后，信息網(wǎng)絡傳播行為被排除在“復制發(fā)行”外，此類行為可得到單獨規(guī)制?？梢娫诖酥?，由于司法解釋對“發(fā)行”的擴大解釋，導致本罪從某種程度上成了版權(quán)領域的“口袋罪”，將需要《刑法》規(guī)制但又沒有進行規(guī)定的各種情形均包含在內(nèi)。但遺憾的是《刑法修正案（十一）》并未完全實現(xiàn)“復制發(fā)行”行為方式及“發(fā)行”含義的澄清，可以預見，對“復制發(fā)行”的錯誤判決現(xiàn)象仍將存在。

四、《刑法》的內(nèi)外融貫性

對“復制發(fā)行”特別是“發(fā)行”概念的擴大解釋，本質(zhì)上涉及《刑法》與《著作權(quán)法》如何銜接的外部融貫性問題；而對“復制發(fā)行”行為方式的解釋則是《刑法》內(nèi)部如何保持融貫性問題。

（一）《刑法》應保持內(nèi)外體系的融貫性

在《著作權(quán)法》做出不同規(guī)定的前提下，《刑法》是保持其獨立性、可適當脫節(jié)而無須對改變做出回應，還是尊重法律之間的協(xié)調(diào)從而做出相應修改，有諸多學者對此展開討論，并逐漸形成了兩種截然相反的觀點。

第一種觀點可稱之為《著作權(quán)法》前置說。該觀點認為，一方面，《著作權(quán)法》不僅是前置法也是賦權(quán)法。｛15} 知識產(chǎn)權(quán)法本就是公共政策的產(chǎn)物，《著作權(quán)法》決定何種權(quán)利類型值得保護及采用何種手段保護。《刑法》只能在《著作權(quán)法》做出允許后介入，作為補充和保障，遵從《著作權(quán)法》對相關術(shù)語的界定。換句話說，版權(quán)犯罪的成立范圍應控制在《著作權(quán)法》對侵權(quán)行為的規(guī)制范圍內(nèi)。｛16} 另一方面，從法秩序統(tǒng)一的角度來看，刑事司法解釋為解決實際問題而超出《刑法》文義，多次對“發(fā)行”進行擴大解釋，破壞了憲法中的比例原則和刑事政策原則，｛17} 導致《刑法》與《著作權(quán)法》的外部融貫性遭到破壞。

第二種觀點可稱之為《刑法》獨立說。持該說的學者認為，《刑法》中“復制發(fā)行”的解釋不以《著作權(quán)法》為前提，兩者含義可不一致?！缎谭ā坊谧陨砣蝿者x擇其認為有必要保護的法益，無須顧及《著作權(quán)法》是否將其納入保護范圍。｛18} 這就意味著，任何沒有超出“復制發(fā)行”客觀語義范圍的侵權(quán)行為，都有被納入“侵犯著作權(quán)罪”的規(guī)制范圍的可能。｛19}

本文認為，《刑法》應當尊重《著作權(quán)法》作為前置法的規(guī)定，刑法獨立說在闡明理由時忽視了《著作權(quán)法》與《刑法》一樣，在權(quán)利內(nèi)容上是通過行為類型來進行劃分。正是由于《著作權(quán)法》的規(guī)定才決定了復制與發(fā)行應當?shù)玫奖Ｗo以及權(quán)利內(nèi)容如何，此種劃分方式天然決定了《刑法》對于版權(quán)違法行為的規(guī)制要受制于《著作權(quán)法》的規(guī)定?！缎谭ā窐?gòu)成要件要素是否該當?shù)呐袛?，需要借助《著作?quán)法》規(guī)定來完成。

但該從屬性是相對的，刑事立法可以基于自身目的做出不同于民法的規(guī)定或者界定。｛20} 具體體現(xiàn)為《刑法》在尊重《著作權(quán)法》作為前置法與賦權(quán)法的相關規(guī)定下，基于刑事犯罪中較為常見的犯罪行為，決定何種單獨或者復合行為值得規(guī)制。典型的就是本文研究的“復制發(fā)行”。至于《刑法》規(guī)制的是單獨的復制行為、發(fā)行行為，還是兩者兼有，完全屬于《刑法》基于法目的性考量的決定，但其中復制行為及發(fā)行行為的內(nèi)涵則需要受制于《著作權(quán)法》的規(guī)定。事實上，司法實務中已有法院持此觀點。如在王某亭、肖某英等侵犯版權(quán)刑事二審案中，｛21} 法院認為《著作權(quán)法》對發(fā)行權(quán)做了明確的界定，在《刑法》沒有對“發(fā)行”做出不同于《著作權(quán)法》的界定時，故應認為《刑法》第二百一十七條中“發(fā)行”的含義與《著作權(quán)法》保持一致。

而就《刑法》內(nèi)部而言，將單獨“發(fā)行”行為納入“復制發(fā)行”造成了語境條文間的沖突。｛22} 除了導致第二百一十八條被架空外，兩罪由于入罪門檻及法定刑不同，注定了兩罪應當是有區(qū)別的。較規(guī)制單純銷售行為的銷售侵權(quán)復制品罪而言，“侵犯著作權(quán)罪”的規(guī)制情形應更加復雜。｛23} 此外，第二百一十七條同款第（4）項采取了“制作、出售”的表述，如果“復制發(fā)行”為選擇關系，完全可以采取此種表述。｛24} 因此，“復制發(fā)行”至少應將單純的發(fā)行行為排除在外。

《刑法》保持內(nèi)外融貫性，也是知識產(chǎn)權(quán)審判庭統(tǒng)一審判知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件“三合一審判”方式｛25} 的必然要求。試想，如果在此類案件中法院面對同一事實，卻采取不統(tǒng)一的裁判標準，相當程度上必然會損害法治的嚴肅性與公信力。

（二）征求意見稿的進步

最新司法解釋的征求意見稿體現(xiàn)了《刑法》相關知識產(chǎn)權(quán)條款向《著作權(quán)法》回歸，澄清條文間邏輯矛盾的傾向。其中第十條對何為“復制發(fā)行”做出了詳細解釋：“未經(jīng)著作權(quán)人等許可，既復制又發(fā)行或者復制后尚待發(fā)行作品、錄音錄像制品的行為?！苯又衷敿氁?guī)定了何為復制與發(fā)行，與《著作權(quán)法》的規(guī)定基本保持一致。

本文認為，征求意見稿有以下三點進步：首先，明晰了“復制發(fā)行”的行為方式，《刑法》第二百一十七條的規(guī)制對象應當是基于發(fā)行目的單獨復制與復制且發(fā)行兩種行為，而第二百一十八條則是規(guī)制單獨的發(fā)行行為，如此界分滿足了《刑法》內(nèi)部的融貫性。其次，相較于《著作權(quán)法》對發(fā)行權(quán)的規(guī)定，贈與行為被剔除?！吨鳈?quán)法》刑事責任條款并未對發(fā)行行為作進一步區(qū)分，而《刑法》則專門對發(fā)行行為中的銷售行為進行規(guī)制，是在尊重《著作權(quán)法》前置法規(guī)定下的自主決定。本文認為這是因《刑法》第二百一十七條主觀構(gòu)成要件是“以營利為目的”，而贈與行為顯然并不包含此主觀意圖，因此不構(gòu)成犯罪。其實，在《刑法》領域中，單純的贈與情形很少，多數(shù)贈與的目的還是吸引客流量，完全可以將其視作發(fā)行的預備行為。最后，將展覽權(quán)、出租權(quán)等不相關的權(quán)利全部從發(fā)行中剔除，實現(xiàn)了向《著作權(quán)法》的回歸。

五、《刑法》對《著作權(quán)法》修改的回應方式

隨著近年來網(wǎng)絡犯罪的蔓延，“復制發(fā)行”的樣態(tài)也在不斷更新，對傳統(tǒng)的觀點提出了新的挑戰(zhàn)，也對《刑法》解釋提出了更多的要求。不可否認的是，包括《著作權(quán)法》在內(nèi)的民事立法修訂與原《刑法》規(guī)定之間會存在一段時間的空白。在這段時間內(nèi)，如何對此類犯罪行為進行規(guī)制是需要考慮的問題。

本文認為， 若想解決此問題有以下三種路徑：一是及時對《刑法》做出修改以適應《著作權(quán)法》的變化。不妨在日后修訂中將《刑法》第二百一十七條中的“復制發(fā)行”修改為“為了發(fā)行所實施的復制行為”，使本條的規(guī)制范圍主要是復制行為。但應增加“實施了復制行為并發(fā)行的，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰”的規(guī)定，將復制且發(fā)行的情形作為牽連犯以本罪論處。如此不僅可以使《刑法》與《著作權(quán)法》所使用的術(shù)語保持一致，更保留了征求意見稿的規(guī)制方向。二是通過啟動附屬《刑法》的形式。雖然從《刑法》層面修改是直接的方式，然而《刑法》修訂間隔時間過長。通過對《著作權(quán)法》刑事責任條款進行改造，設立附屬《刑法》條款可彌補這一缺點。｛26} 但由于我國并未出臺過任何此類法律，因而此種方式恐在很長一段時間內(nèi)不會應用。三是繼續(xù)沿用擴大司法解釋的方法，這也是目前最恰當?shù)姆绞?。但為防止司法解釋無視前置法規(guī)定的過分擴張，以至于形成事實上的司法造法，｛27} 本文認為《刑法》可對此類條款留下概括性規(guī)定或兜底性條款，通過對上述規(guī)定或條款的解釋將一些新情形涵蓋在內(nèi)。但為了防止司法解釋隨意擴大化違反罪刑法定原則，應嚴格司法解釋對此類規(guī)定或條款的擴張。

六、結(jié)論

《刑法》領域版權(quán)犯罪中“復制發(fā)行”的含義界定問題，已經(jīng)過二十余年的爭論，不得不促使我們思考如何才能使刑事司法解釋內(nèi)部邏輯一致、讓刑民更好銜接。從《刑法》與《著作權(quán)法》對專門術(shù)語的規(guī)定經(jīng)歷了協(xié)調(diào)一致到長期分離，最后呈現(xiàn)回歸趨勢這一發(fā)展過程，說明刑民一致化才是司法的發(fā)展趨勢。無論是今后出現(xiàn)新情況，抑或是《刑法》需要對某種現(xiàn)象加以規(guī)制，始終都需要以《著作權(quán)法》原理去理解包括“復制發(fā)行”在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)術(shù)語，同時不能忽視《刑法》內(nèi)部條文間的邏輯一致性，防止條文架空及漏洞等情況的出現(xiàn)。從這個意義上講，征求意見稿實現(xiàn)了刑事司法解釋外部方向上的撥亂反正與內(nèi)部的融貫一致，值得點贊。

（作者單位：同濟大學法學院）