蘇格弘

一、問題的提出

現(xiàn)代商業(yè)活動發(fā)展要求交易高效率，由此演化出多種交易形式。其中，銀行匯款業(yè)務(wù)成為當代最常見的金融交易手段，并構(gòu)成了銀行業(yè)的基礎(chǔ)業(yè)務(wù)。不過，這也引發(fā)了數(shù)量龐多的“錯誤匯款”情形，主要包括銀行錯誤記賬和匯款人錯誤匯款。同時，銀行業(yè)務(wù)的擴張有可能導(dǎo)致刑法保護范圍的擴張，如我國刑法的騙取貸款、騙取票據(jù)承兌罪；在德國刑法中，也有針對自助取款而成立的計算機詐騙罪。

目前，學(xué)界就“錯誤匯款領(lǐng)得、拒不返還”構(gòu)成何種犯罪問題依然存在很大爭議。其主要原因在于存款占有的多義性和復(fù)雜性，這涉及財產(chǎn)犯罪中的兩個核心問題：如何定位財產(chǎn)犯罪的對象和如何理解占有概念。這兩個問題既涉及刑法與民法體系的協(xié)調(diào)，也關(guān)乎刑法財產(chǎn)犯罪專章的一致性。德、日兩國針對這一問題提出了兩種截然相反的解決思路：前者在堅持“侵犯所有權(quán)犯罪的對象僅限于物而不包括財產(chǎn)性利益”以及以“現(xiàn)實占有”為基礎(chǔ)的銀行占有的前提下，通過法教義學(xué)的路徑否定錯付情況下侵占罪和詐騙罪構(gòu)成要件的該當，確保刑法、民法體系的統(tǒng)一；后者則針對“占有”這一核心概念展開大討論，發(fā)展出“存款名義人占有”和“銀行占有”等兩種觀點，以圖通過擴張占有概念來解決此類問題。

然而，我國當下的審判實踐依然在各種意義上回避了這一場爭論，更不用說提出一套統(tǒng)一、普適、協(xié)調(diào)的標準解決此類問題，具體體現(xiàn)在：

一是罪與非罪的標準不統(tǒng)一。就筆者目前檢索到的案例來看，不同法院對此類案件有完全不同的態(tài)度。有些法院完全否定錯誤匯款領(lǐng)得符合侵占罪的構(gòu)成要件：哈爾濱市中級人民法院在審判中否定錯付的款項屬于“遺忘物”；許昌市中級人民法院在審理中沒有明確解釋不該當構(gòu)成要件的理由，暗示“可以通過民事途徑解決”，似乎認為只要存在通過不當?shù)美颠€請求權(quán)來解決的可能，就可以認定取款人的行為沒有達到刑法所應(yīng)當介入的程度；中山市中級人民法院在一起案件的判決中表明，“本案糾紛的起因是劉某因自己操作失誤將28164.2 元通過網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬到了唐某的銀行賬戶，即使唐某不主動退還款項，雙方之間僅構(gòu)成不當?shù)美袷录m紛，唐某不存在代為保管劉某財物而將劉某財物非法占有的刑事犯罪情形?！雹賲⒁姡?014）哈刑二終字第56 號、（2018）豫10 刑終88 號刑事裁定書、(2018)粵20 刑終138 號刑事裁定書。與此相反，長葛市人民法院則認為錯付的款項可以該當“代為保管的他人財物”的要件，這似乎采納了日本刑法理論存款名義人占有說的觀點。麗江市、菏澤市中級人民法院也有部分判決采用了類似的解釋方法。②參見（2014）長刑初字第00029 號刑事附帶民事判決書、（2020）云07 刑終41 號刑事裁定書、（2016）魯17 刑終282號刑事裁定書。這些判決分別從占有等財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件及刑事違法性兩個方面得出結(jié)論，不僅裁判的理由、結(jié)果各不相同，也沒有進一步指明裁判的依據(jù)。其實，審判實踐中同案不同判的現(xiàn)象是審判標準模糊的表現(xiàn)，這種模糊不僅使財產(chǎn)權(quán)益的保護出現(xiàn)漏洞，更讓構(gòu)成要件的定型性遭到破壞，甚至有違反罪刑法定明確性的嫌疑。

二是此罪與彼罪的標準不統(tǒng)一。比較許霆案、何鵬案和上述錯付類案件，令人疑惑的是在因銀行自身錯誤導(dǎo)致持卡人余額增加與因匯款人錯誤使得持卡人余額增加之間到底有何種本質(zhì)區(qū)別，以致前者甚至要以盜竊罪判處無期徒刑，而后者入罪的可能性卻微乎其微？由于歷史原因，我國刑事立法與司法的傳統(tǒng)觀念通常認為公有屬性的銀行比非公主體更具有保護的必要性。但如今，中央提倡“堅持公平競爭，對各類市場主體一視同仁”③參見《中共中央 國務(wù)院關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》。，所以在刑法解釋和刑事審判上，也需要做出相應(yīng)的調(diào)整，重新看待公有經(jīng)濟主體和非公經(jīng)濟主體的地位，才能整體地、與時俱進地提升司法水平，更好服務(wù)社會發(fā)展大局。

誠如前文所述，錯付類案件不僅是對傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪體系的重新梳理與協(xié)調(diào)，更事關(guān)社會主義市場經(jīng)濟體制的建設(shè)與發(fā)展，是一個“牽一發(fā)而動全身”的命題。正因為該問題的復(fù)雜性，基層法院往往傾向于回避裁判，擔心逾權(quán)對構(gòu)成要件和刑法體系作出解釋。顯然，在刑法學(xué)研究中，不能將所有的難題都拋給司法機關(guān)，而應(yīng)當看到這種回避更多的是基于理論界對于此類情形沒能提出一個有足夠說服力的、符合中國語境的教義學(xué)方案。由此，下文將從比較法的角度，就德、日刑法理論中的相關(guān)問題進行分析，從而對目前中國語境下的錯付款項案件給出解決路徑。

二、德、日刑法的教義學(xué)路徑比較

（一）日本刑法中的“占有”概念及應(yīng)用

由于日本刑法嚴格界分財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益概念，在日本刑法語境下的“存款占有”意指基于存款而對現(xiàn)金的占有，所以其在本質(zhì)上還是現(xiàn)金占有，而非對債權(quán)的準占有。

沿著占有概念的原生路徑能得出的結(jié)論便是銀行享有對現(xiàn)金的占有，但這一傳統(tǒng)觀念在1912年村長案中發(fā)生了變化。日本最高法院將某村長把被委托給自己的款項轉(zhuǎn)入銀行后，又出于利用目的轉(zhuǎn)出的行為認定為侵占委托物罪，開始從傳統(tǒng)的“銀行占有說”轉(zhuǎn)向“存款名義人占有說”，承認基于存款債權(quán)而對銀行金錢的等額占有。這一占有的實現(xiàn)源于法律上的支配力。核心理由如下：（1）村長將錢存入銀行再轉(zhuǎn)走與直接拿去揮霍，在結(jié)果和侵害性上并無區(qū)別；在傳統(tǒng)觀點下，前者構(gòu)成背任罪，后者構(gòu)成侵占罪，屬于嚴重的罪刑不均衡；（2）基于某種法律關(guān)系，行為人對于財產(chǎn)享有一定程度的處分權(quán)，為了避免不當擴張，這樣的占有不以取款可能性而以正當?shù)娜】顧?quán)限為限；（3）侵占委托物罪之所以將“占有”作為法益來保護，實質(zhì)上是為了避免基于占有而對支配力的濫用。

侵占委托物罪的概念擴張，引發(fā)了占有意涵在侵占罪中的變動。日本刑法學(xué)界開始將存款名義人占有說引入到侵占脫離物罪中，并以村長案中“占有”內(nèi)涵的擴張作為處理錯誤匯款案的前提。通過日本最高法院在平成8年的一項民事判決①[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶等譯，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第273 頁。中確認收款人對于錯誤匯款具有正當債權(quán)，學(xué)界將占有的概念引申至其他類型的財產(chǎn)犯罪。在平成15年的刑事判決②同上，第276 頁。中，日本最高法院將領(lǐng)得錯誤匯款的行為認定為詐騙罪，理由是領(lǐng)款人具有向銀行報告錯誤匯款的義務(wù)，明知非正當來源的匯款而取得，構(gòu)成不作為詐騙。上述兩個判決說明，法律上占有的概念雖然沒有明確為判例所采納，但為了實現(xiàn)處罰的適正，其在理論和實務(wù)上仍有存在價值。平成15年的判決沒有否定這一前提，但用以成立詐騙罪的理由是“闕如正當取款權(quán)限”。在這一判決中，核心理據(jù)是錯誤收款人具有向銀行告知的義務(wù)，這一義務(wù)是來源于誠實信用原則?；谑湛钊司哂小皳?jù)悉進行存取款交易的人”的地位，從“社會生活上的條理”出發(fā)③同①，第281 頁。，判定行為人構(gòu)成不作為詐騙。

（二）德國刑法的相關(guān)理論與實踐

相較于日本，德國刑法在處理錯誤匯款案件時展現(xiàn)出如下不同之處：

其一，對于物之他人性與占有的判斷。日本刑法將民法上金錢所有的一般原則與刑法上金錢所有權(quán)的歸屬相區(qū)分，至少在委托的場合，“受托保管的金錢的所有權(quán)仍然屬于委托人”。④[日]西田典之、橋爪?。骸度毡拘谭ǜ髡摗罚瑒⒚飨?、王昭武譯，法律出版社2020 版，第275-282 頁。在占有的主張方面，在侵占罪場合下，日本刑法理論和司法判例主張存款名義人即法律上的占有人。德國刑法中，占有是純粹的事實占有概念。判例和學(xué)界普遍認同占有是指“具有相應(yīng)占有意思時對物的實際控制或者說事實性支配”。⑤王剛：《德國判例刑法（分則）》，北京大學(xué)出版社2016年版，第156 頁。侵占罪因為無法實現(xiàn)物之他人性的要件而沒有成立的空間。由于民事法律體系建構(gòu)的不同，德國刑法在這一點的判斷上嚴格遵守民法體系中物權(quán)行為無因性原則。所有權(quán)歸屬的判定僅僅取決于物權(quán)行為的效力，一個簡明的例子是在毒品交易場合中依然認可毒品持有人對于毒品的所有權(quán)，在金錢占有的場合是完全的事實占有立場。因此，在錯誤匯款的情境下，金錢屬于銀行這一點在德國并無爭議，也無教義學(xué)解釋的空間。

其二，收款人是否具有刑法告知義務(wù)是德國刑法與日本刑法的核心分歧之一。從詐騙罪的教義學(xué)上看，在默示詐騙（作為詐騙）的場合，需要檢驗收款人是否有以默示的方式向銀行作與事實不符的陳述。在不作為詐騙的場合，則需要檢驗收款人是否有相應(yīng)的作為義務(wù)。就前者而言，德、日刑法在最終的結(jié)果上沒有特別差異，即否定了默示詐騙的成立，其理由也大致相當——取款人向銀行所作的取款請求，并不存在虛構(gòu)事實隱瞞真相的情形。因為對請求權(quán)的主張不包含對事實的主張，無論權(quán)利的正當性如何，在銀行卡具備充足余額的情況下，銀行就應(yīng)無條件地向取款人支付款項。即使款項是因錯誤匯款而產(chǎn)生的，銀行卡上的余額也是真實的。日本刑法更進一步指出，如果成立默示詐騙，則意味著對任何一個取款人來說，就有保證任何一筆款項請求都必須是正當合適的義務(wù)，而這難言合理。就不作為詐騙而言，應(yīng)當考慮與不作為義務(wù)來源的對應(yīng)程度，德、日刑法的分歧也由此產(chǎn)生。德國法院否定了收款人的告知義務(wù)。其民法典明確規(guī)定了存款支取場合中銀行與取款人的義務(wù)，分別是合理記賬和支付管理費用，其間并沒有任何能夠產(chǎn)生保證人地位的條款約定。這也正是德國法律體系嚴格遵循法秩序統(tǒng)一原理的體現(xiàn)。在取款人于自助取款機取款的場合，德國的“詐騙特性理論”要求向計算機的詐騙應(yīng)與向自然人的詐騙有“詐欺相似性”（T?uschung s?quivalenz），即針對前者的詐騙行為只有在向自然人實施時能夠被認定為詐騙罪時，才能該當本罪的構(gòu)成要件。所以，本罪會因詐騙罪的否定而否定。

（三）對德、日刑法相關(guān)理論的評價

存款占有問題與錯誤匯款類案件通常與一國的物權(quán)法體系有很大的關(guān)聯(lián)性，不同法域之間的分歧也正源于此。但是，我們依然可以從中尋求一定等量的比較場域進行分析，并汲取有益經(jīng)驗。

首先，各國財產(chǎn)犯罪體系的明顯區(qū)別是教義學(xué)闡釋差異的主要原因。德國刑法在財產(chǎn)犯罪體系中規(guī)定了兩種類別的犯罪：侵犯所有權(quán)犯罪和侵犯整體財產(chǎn)犯罪。對于前者而言，在所有權(quán)的認定上，德國刑法嚴格遵循其民法典的規(guī)定，只有在物之上才能成立所有權(quán)，再加上構(gòu)成要件中“對他人可移動之物”的規(guī)定，這一類罪名僅有物品損壞罪、盜竊罪、侵占罪和搶劫罪。顯然，有無財產(chǎn)損失并不重要，其主要目的是實現(xiàn)對所有權(quán)的保護。由此，可以明確的是錯誤匯款案件在德國不成立盜竊罪的核心原因在于債權(quán)不是盜竊罪的犯罪對象，唯一可能入罪的則是銀行移交所有權(quán)本身時并非出于自身意志，這就涉及前文所討論的問題。對后者而言，所有權(quán)本身不是保護的對象，因此可以不考慮德國民法典物權(quán)規(guī)則的規(guī)定，而只考慮是否因為欺騙行為遭受了財產(chǎn)損害。日本刑法雖然也區(qū)分了針對個別財產(chǎn)的犯罪和針對整體財產(chǎn)的犯罪，但對于后者只規(guī)定了背信罪，詐騙罪則屬于針對個別財產(chǎn)的犯罪。同時，在具體的構(gòu)成要件上，日本刑法還規(guī)定了對利益詐騙可罰的條款?？梢哉f，兩國詐騙罪的犯罪對象要廣于盜竊罪，但構(gòu)造上的差異產(chǎn)生了裁判理由的核心分歧。

其次，在詐騙罪的構(gòu)成上，德國刑法的結(jié)論更有借鑒意義。對詐騙罪的成立需要考察的是取款人是否有欺騙行為，在作為詐騙中，由于取款并不需要明確地向銀行表明存款來源，故可以明確否定明示詐騙的成立；而默示詐騙則需要驗證取款行為所傳遞的信息是否具有事實欺騙的屬性。在取款過程中，取款人向銀行表達的是“我要取款”而非“賬戶里的錢是合法有效且正當?shù)摹?。為了保證財產(chǎn)交易的效率，現(xiàn)代貨幣制度已使資金流轉(zhuǎn)過程不再包含證明貨幣合法來源的義務(wù)。有的學(xué)者以銀行知道則會止付這一理由來認定取款人實施了詐騙行為①張明楷：《領(lǐng)取無正當原因匯款的行為性質(zhì)》，《法學(xué)》2020 第11 期。，但單純地利用他人的錯誤而沒有認識錯誤或者強化認識錯誤并不會導(dǎo)致詐騙罪的成立。銀行沒有止付錢款當然是錯誤的，但因為行為人沒有做出類似的事實誤導(dǎo)，而只是利用了銀行的錯誤，也不能認定為欺騙行為。否則，將有損詐騙罪的定型性，有將任何不誠信的行為都以詐騙罪處理的危險。由于不作為詐騙系不真正不作為犯，故不能忽視對不作為義務(wù)來源和等價性的考察，而以內(nèi)容不明確的誠實信用原則作為義務(wù)來源的做法恐怕值得商榷。合同關(guān)系或者民事法律關(guān)系當然能夠成為不作為犯的前提，但必須以明確而可得知的方式固定下來，其最通常的做法是建立合同關(guān)系或者特殊的信賴關(guān)系。作為民法中的帝王條款，任何民事法律關(guān)系本身都受到誠實信用原則的約束，這一倫理道德色彩極重的原則在民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、履行、終止過程中都會賦予民事主體或輕或重的義務(wù)，而義務(wù)的核心內(nèi)容則在于履行過程中以各方利益為前提、以公平為原則的衡平，帶有強烈的不確定性。單純以違反誠實信用作為構(gòu)成不作為詐騙罪義務(wù)的來源，將極大地損害刑法的可預(yù)測性和明確性。再者，誠實信用原則是出于公平角度的利益衡量，那么對于相對強勢的銀行來說，處于相對弱勢地位的自然人負擔比前者更重的義務(wù)，顯然是對誠實信用原則的違背。

詐騙罪的成立要求被騙人存在財產(chǎn)損失，但在非擔保交易的場合，認為取款人取走錯誤款項時銀行損失了財產(chǎn)可能不具備說服力。以最狹義的財產(chǎn)視角審視，銀行并沒有因此支付有經(jīng)濟價值的物或者財產(chǎn)，所以要證成詐騙罪，只能依賴于擴張財產(chǎn)損失的概念。也就是說，要么將“財產(chǎn)損失”由結(jié)果轉(zhuǎn)變?yōu)槲ｋU，要么進行橫向擴張，將一些非財產(chǎn)性質(zhì)但可能存在經(jīng)濟影響的也認定為財產(chǎn)損失。德國刑法將“等同于損失的財產(chǎn)危險”也認定為財產(chǎn)損失，似乎是一條可行的路徑。但這種具體危險的實現(xiàn)程度應(yīng)該與實際損失無異，即財產(chǎn)雖還沒有實際失去，卻跟失去沒有差別，“（這種危險）必須基于已經(jīng)確定的事實發(fā)生，并且導(dǎo)致被害人無法依靠自己的力量阻止這種危險最終轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的財產(chǎn)損失”。①王剛：《德國判例刑法（分則）》，北京大學(xué)出版社2016年版，第156 頁。張明楷教授從日本刑法的實質(zhì)個別財產(chǎn)損失說出發(fā)，認為對銀行造成“無用的糾紛”，使銀行陷入沒有履行安全保障義務(wù)而造成損失的境地或者造成社會目的的落空，屬于財產(chǎn)損失的一部分。這一論述的根本邏輯在于詐騙行為使銀行負擔了原本不應(yīng)當由其負擔的義務(wù)，并導(dǎo)致了錢款的支出。但問題是，在錯誤匯款的情形中，銀行不存在支付擔保的義務(wù)，實踐中因為錯誤匯款被取走而向銀行追究損害賠償責任的案例也不存在，銀行不會因為匯款人的錯誤而承擔責任。至于說銀行“社會目的的落空”，則可能是一個對財產(chǎn)損失更嚴重的類推解釋。將空泛而沒有明確內(nèi)容的概念上升為刑法概念，既不符合平等保護公有經(jīng)濟和非公經(jīng)濟的理念，也為罪刑法定原則所不容。此外，現(xiàn)代支付平臺遠遠不止傳統(tǒng)的銀行機構(gòu)，還包括支付寶、微信甚至一些海外支付公司。它們在進行支付時，也存在著暫時的款項停留現(xiàn)象，但很難說這些支付公司承載了何種社會目的。

最后，吸收日本刑法中的存款名義人占有說可能是不必要的。即使在日本刑法的教義學(xué)方案中，存款名義人占有說與詐騙罪裁判結(jié)果的聯(lián)系也并不緊密。雖然日本法院認可存款名義人占有并以此作為裁判的前提，但論證的重點是收款人是否具有正當取款權(quán)限而非占有的歸屬。即使從傳統(tǒng)銀行占有的立場來看，如果收款人自始就沒有正當取款權(quán)限，按照日本法院的論證同樣能構(gòu)成詐騙罪，因而存款名義人說在入罪的邏輯鏈條上顯得贅余。相比之下，在構(gòu)成侵占委托物罪的村長案中，款項占有的歸屬則相當重要。我國刑法的財產(chǎn)犯罪規(guī)定不存在這一理論需要解決的問題。該理論是日本刑法為了不突破侵占罪的對象僅限于財物而非財產(chǎn)性利益而提出的，系出于擴張財產(chǎn)犯罪對象的需求，帶有強烈的本土色彩，實際上也遭到了很多批評。如西田典之教授指出，主張存款名義人占有的所謂法律上占有，無論包裝得多精妙，實則是對財物概念的修正和擴張。為了實現(xiàn)前文中村長案處罰的適正，同時又避免對罪刑法定的突破，不得不生硬地將存款名義人的占有僅限于侵占委托物罪中。相較于日本刑法，中國刑法中財產(chǎn)犯罪的對象并沒有區(qū)分財物和財產(chǎn)性利益，嚴格界分的難題并不存在，其以“公私財物”作為要件，天然就有為了實現(xiàn)周延保護而進行概括描述的傾向，因而沒有必要利用這種迂回路徑。

三、侵占罪再宣示：中國語境的展開

（一）錯誤匯款領(lǐng)得規(guī)制的司法現(xiàn)狀

中國語境的展開首先需要立足裁判分析。在目前的審判實踐中，只有類似許霆案、何鵬案的案件才選擇以盜竊罪等公訴型的取得罪進行處理，其他錯誤匯款類的案件大多是以侵占罪作為司法活動的起點。部分支持成立侵占罪的法院更多是對“代為保管的他人財物”這一要件進行擴張和適用，從而肯定了侵占罪的成立。也有法院以匯款人具有不當?shù)美颠€請求權(quán)為由否認成立犯罪。應(yīng)當說任何犯罪都有可能產(chǎn)生民法上的請求權(quán)，但這并不能成為入罪的限制。因此，這種做法實際上是混淆了民法、刑法各自的獨立性。

哈爾濱市中級人民法院否定了錯誤匯款的款項屬于“遺忘物”。部分論者認為，該款項符合遺忘物的要件并非沒有空間，其核心理由在于“因為錯誤匯款不是匯款人的真實意志表示，匯款人沒有將存款轉(zhuǎn)移給收款人的意思”。②張明楷：《領(lǐng)取無正當原因匯款的行為性質(zhì)》，《法學(xué)》2020 第11 期。對此，首先需要闡明的是，這一理解的前提是日本刑法侵占罪“占有脫離物”的構(gòu)成要件，而非中國刑法的“遺忘物”。根據(jù)這一認知，可以把非基于本意而脫離自身占有的物品作為犯罪對象。但問題是，遺忘物當然包含于脫離物，而這二者卻并非是相同的概念。沒有轉(zhuǎn)移占有的意思而失去了占有不能天然地等同于遺忘物，其必須附帶“遺忘”“疏忽”的屬性。以轉(zhuǎn)移權(quán)屬的意思并非真實，從而確定遺忘物的成立，在概念外延明顯不重合的情況下，這種理解是類推解釋。由沒有轉(zhuǎn)移權(quán)屬的意思到不真實的轉(zhuǎn)移權(quán)屬的意思，這兩者之間依然存在天然的鴻溝，不能任意實現(xiàn)從“無”到“錯誤”的飛躍，畢竟對于錯付的款項而言，付款人并不一定是出于“遺忘”。因此，錯誤匯出的款項并不符合遺忘物的一般含義。

中山市中級人民法院明確否定這類款項屬于“代為保管的他人財物”，這也是大多數(shù)法院的觀點。但由于其沒有指明觀點背后的規(guī)范意旨，因此可能存在以下幾種看法：一是認為此類款項賬戶的名義人并不存在占有，至少不存在可以正當化的占有；二是錯付的款項不屬于“他人財物”；三是認為“代為保管”的要件需要具備法律上的關(guān)系。筆者認為，第一個問題涉及存款占有的理論分歧，這里不再贅述。但值得特別指出的是，這種認定與目前審判實踐對于包含了債權(quán)占有、所有在內(nèi)的“財物”概念的廣義理解并不一致。第二個問題在于，基于貨幣占有即所有的屬性，此時受領(lǐng)人取得了貨幣所有權(quán)，當然地不構(gòu)成犯罪，僅僅符合不當?shù)美臉?gòu)成要件，因而可以得出無罪的結(jié)論。這也是無罪說主張的觀點，下文將進一步評析。第三個觀點難以具有說服力，從法條的文義結(jié)構(gòu)上，并沒有將“代為保管”特定化為委托保管合同下的管理關(guān)系。該看法除了是對法條所作的不當理解之外，更使得人們對侵占罪產(chǎn)生模糊認知：侵占罪到底保護的是財產(chǎn)權(quán)，還是在保護某種信賴關(guān)系，即背棄或濫用了被害人的信任？如果是前者，那么要求具有法律關(guān)系的限定就顯得無足輕重；如果是后者，則就有在侵占罪中增設(shè)“背信”這一構(gòu)成要件的嫌疑。

（二）規(guī)制方法的理論爭議

針對上述實踐中的爭論，國內(nèi)學(xué)者提出了有罪說與無罪說兩種方案。

無罪說認為，在取款人未取出存款的情形下，由于此時貨幣由銀行占有，則不成立侵占罪。在取出存款之后，基于存款占有即所有的屬性，應(yīng)當認定為無罪。這一類論斷忽視了對存款債權(quán)的侵害，另外也存在對“金錢占有即所有”原則的誤用。無論是德國還是日本，即使在討論錯誤匯款案件時存在有罪或無罪的爭議，也都沒有以“貨幣的占有即所有”為理由出罪。因為民事上為交易便捷而設(shè)置的、基于外觀主義的制度，不能用以作為刑事出罪的理由。否則，對于任何以貨幣作為對象的犯罪活動而言，都不可能構(gòu)成侵占罪或者其他侵害所有權(quán)的罪名。事實上，針對行為人已經(jīng)享有所有權(quán)的財物依然存在成立侵占罪的空間。比如，在基于委托關(guān)系而保管金錢時，行為人侵占其保管的金錢而成立侵占罪是沒有疑問的。刑法的所有權(quán)保護有獨立于民法的一套思維模式，僅僅以行為人享受所有權(quán)而作無罪處理，不僅是武斷的，也是毫無根據(jù)的。哪怕認為占有即所有的原則應(yīng)該得到一致地貫徹，也不能說明收款人對于存款債權(quán)享有正當權(quán)利。實踐中，即使是民法判例也承認存在占有即所有的例外，如在青島金賽實業(yè)有限公司執(zhí)行異議、河南省金博土地開發(fā)有限公司執(zhí)行異議等兩起案件中，最高人民法院明確指出，錯匯的款項由于缺乏轉(zhuǎn)移款項的合意，收款人并非實際權(quán)利人，因而不得強制執(zhí)行該款項。①參見最高人民法院（2015）民提字第189 號民事判決書、最高人民法院（2017）民申字第 322 號民事裁定書。

上述觀點也主張對錯誤記賬和錯誤匯款②張紅昌：《錯誤匯款領(lǐng)得行為的刑法評價》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第1 期。進行區(qū)分，認為對于前者而言，銀行可以通過回轉(zhuǎn)程序，無需經(jīng)過賬戶名義人同意即可撤回款項，由此可以與后者區(qū)分開來。但其沒有說明“無需經(jīng)過同意的撤銷程序”處于何種刑法地位，是否使錢款的占有和所有權(quán)地位發(fā)生根本性改變。其實，匯款的情形也并不絕對排斥單方的撤回程序，如《UCP500》中規(guī)定的可撤銷信用證條款，在實踐中銀行如果發(fā)現(xiàn)是錯誤匯款也有可能啟動止付程序，此時，兩者仍是無法區(qū)分的。因此，無罪說的觀點值得商榷。

有罪說的觀點除了依循上述日本刑法的方向外，還有兩條新的進路：其一，返還請求權(quán)說從侵占罪的法益出發(fā)，將其定位為返還請求權(quán)而非一般意義上的所有權(quán)。因此，對于錯誤匯款類案件而言，由此產(chǎn)生的不當?shù)美颠€請求權(quán)可作為法益保護對象。在我國刑法沒有區(qū)分財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益的大前提下，將返還請求權(quán)理解為利益并無特別障礙。其二，保管人地位說系針對款項的屬性而言，認為“代為保管的他人財物”不限于具有民法上的委托保管關(guān)系，而應(yīng)當認定為具有保管人地位的主體所保管的財物。從一般意義上而言，保管人地位是一個外延更大的概念，不僅可以通過民事法律關(guān)系形成，也可以是一個單純的事實關(guān)系，如無因管理、不當?shù)美?、拾得遺失物所形成的保管義務(wù)。自此，可以完成對于侵占罪保護對象的擴張。這兩個方案的優(yōu)勢在于可以回避因刑法占有概念變動而引發(fā)的體系變更，在維系現(xiàn)有刑法秩序的前提下，實現(xiàn)侵占罪周延保護，但其不足之處在于缺乏一般的體系互動。

（三）構(gòu)成要件的重構(gòu)

1.作為財物的存款債權(quán)之占有。占有與財物是一對密不可分的概念，從財產(chǎn)犯罪的一般邏輯上看，對占有的擴張或者重新詮釋，會引起財物概念的變動。所以，首先需要考察債權(quán)能否為財產(chǎn)犯罪所囊括，其次需對占有做出規(guī)范闡述。

相較于德、日刑法的財產(chǎn)概念，我國刑法傳統(tǒng)語境中的“公私財物”概念更加寬泛。這里簡要說明存款債權(quán)作為“公私財物”的合理性和現(xiàn)實性。其一，與德、日刑法不同，我國財產(chǎn)犯罪的對象沒有限定于“有體物”或者“所有權(quán)”立場，相反，對財物概念作廣義理解居于主流地位，并為司法實踐所采納，也沒有違反民眾的一般認知。其二，即使認為“公私財物”的概念不宜過度擴張，在存款債權(quán)上也應(yīng)當給予特別保護。與一般的債權(quán)憑證不同，存款債權(quán)具有獨特性，其在功能、程度上比一般的債權(quán)都要接近“有體物”：一方面，對于本人賬戶中的存款需要有自己的銀行卡、密碼，有些情況下還需要身份憑證才能支配，排他屬性十分明顯；另一方面，存款債權(quán)在經(jīng)濟功能、兌付的優(yōu)先性、保護的強度上都有比一般債權(quán)更強的屬性。①徐凌波：《存款占有的結(jié)構(gòu)與重建——以傳統(tǒng)侵犯財產(chǎn)犯罪的解釋為中心》中國法制出版社2018年版，第305 頁。

在1998年修訂時，德國刑法修改了關(guān)于侵占罪必須先成立占有的相關(guān)規(guī)定，但這一做法對我國刑法不具有可移植性。就侵占罪的前提而言，可以嘗試以“準占有”概念進行展開。在民法上，準占有的意涵為：“由于這種對權(quán)利的事實上的管領(lǐng)力與對物的事實上的管領(lǐng)力沒有本質(zhì)的區(qū)別，……將此種對于某種權(quán)利的占有稱為‘準占有’，法律關(guān)于占有的效力的規(guī)定，只要在性質(zhì)上與準占有不相抵觸，皆適用于準占有。”②王利明等：《民法學(xué)》，法律出版社2020年版，第535 頁。王澤鑒先生指出，“準占有的發(fā)生以對不因物之占有而成立的財產(chǎn)權(quán)，行使其財產(chǎn)權(quán)為要件。”③王澤鑒：《民法物權(quán)2：用益物權(quán)·占有》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第387 頁。這里要解決的問題是，對債權(quán)準占有人的給付所發(fā)生的清償效力問題。刑法的占有概念和民法不同，要解決的問題也不同。民法中的占有制度是為了形成穩(wěn)定的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序，并以此來確定占有人的地位。相較于刑法，其在制度設(shè)計上更加規(guī)范化、觀念化。而刑法上的占有可以自我解釋，并不依賴于民事法律的內(nèi)容。從一貫的詞源邏輯上看，其看重的是現(xiàn)實控制和處分地位。對于有體物的現(xiàn)實管領(lǐng)力當然是事實支配的核心，但正如韋爾策爾所指出的那樣，社會性因素同樣也作為事實支配的考察依據(jù)之一。周光權(quán)教授也認為，“占有人的支配處分地位并未因此受到影響，仍沒有逃出事實支配的范疇?！雹苤芄鈾?quán)、李志強：《刑法上的財產(chǎn)占有概念》，《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)》2003年第2 期。無論如何，占有有其規(guī)范、觀念的一面。

既然占有是從事實層面出發(fā)的評價，那么我們便需回歸事實的立場去審視錯誤匯款人的匯款行為。一個轉(zhuǎn)移占有的客觀行為，即使轉(zhuǎn)移意思是錯誤的，也能夠在事實上評價為有轉(zhuǎn)移的意思。意思的有無是事實評價，而意思的正誤一個是法律評價。匯款人沒有使該筆匯款發(fā)生法律效果的意思，或者說其轉(zhuǎn)移占有的意思因?qū)ο笳J識錯誤而不發(fā)生法律效力，由此也可以否定收款人的正當權(quán)源。債權(quán)的轉(zhuǎn)移需要存在生效的民事法律行為，這一點可以作為肯定“物之他人性”的依據(jù)。值得注意的是，這一過程只能肯定存在占有，但不能天然等于存在占有遺忘物。這一處理的優(yōu)勢在于能夠達成體系上的一致性，與現(xiàn)行的判決相協(xié)調(diào)：現(xiàn)金占有屬于銀行，許霆案以“對現(xiàn)金的盜竊”入罪也不違背我國對于“公私財物”的一般認知，符合國民的一般期待。

2.重視“代為保管的他人財物”“拒不返還行為”的價值。傳統(tǒng)觀點認為，判斷是否是“代為保管的他人財物”，應(yīng)當考察行為人與被害人之間是否存在委托保管等民事法律關(guān)系。這一認知來源日本刑法對于侵占罪的認定。日本刑法第252 條第1 款只用簡單罪狀對本罪進行了描述，之所以將該罪理解為“侵占委托物罪”，是為了與第254 條侵占脫離物罪相協(xié)調(diào)：第252 條第1 款的可罰性前提，來源于254 條處罰對象的補集，而第254 條規(guī)定了一個寬泛的、足以囊括各種非因法律行為而占有的構(gòu)成要件。兩項條文之間的互動使得對侵占對象的認定足夠周延和全面?！翱紤]到與第254 條之間的關(guān)系，該占有必須是基于所有人或者其他權(quán)利人的委托?！雹賉日]西田典之、橋爪隆：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，法律出版社2020 版，第275-282 頁。

回看我國刑法關(guān)于侵占罪的規(guī)定，卻沒有形成如日本刑法一般的互補關(guān)系，且將“代為保管”的要件限定于法律關(guān)系，只會形成諸多可罰性漏洞，也沒有必要。正如前文所述，遺忘物本身是有明確概念和含義的，將其解釋為“脫離物”無異于類推解釋。相反，從文義角度上看，將代為保管理解成事實上所形成的保管人地位，而不問因何發(fā)生，并沒有超出語言文字的含義。這種保管人地位可以是基于委托保管合同等法律關(guān)系形成，也可以依無因管理等事實關(guān)系而形成。相較于將錯誤款項解釋為遺忘物，擴張代為保管的要件顯然距離類推解釋要更遠。

此外，還要注意發(fā)揮“拒不返還”要件的機能。這一要件既是行為要件，同時也是非法占有目的的表示要素。行為人對于侵占的財物拒不返還、拒不交出，是其具有非法占有目的的直接體現(xiàn)。前述的“準占有”需要行為人對于債權(quán)實際行使權(quán)利，從權(quán)利行使的角度來說，占有所具有的權(quán)能使得占有人享有排他性的支配權(quán)，行為人拒絕返還的行為本身就是在行使著占有的排他權(quán)利。