呂金澤 于 陽

2020年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等罪名進行了修訂，加大了對非法集資犯罪的規(guī)制力度，遏制了民間非法融資亂象，體現(xiàn)了“以人民為中心”的司法理念。但從實踐效果來看，當前的刑事立法和司法仍存在刑法干預過度、規(guī)制模式不合理、法律適用標準較為模糊、罪名認定標準不統(tǒng)一等問題。本文以“愛錢進”投資理財產(chǎn)品為研究對象，通過梳理“愛錢進”口碑營銷、小額分散、運用網(wǎng)絡技術等金融運營模式，總結其最終入不敷出的癥結所在，進而探究其吸儲行為在資質、操作、信用以及監(jiān)管等方面存在的刑事法律風險。事實上，這些風險也是“愛錢進”運營模式異化的重要根源。對此，需要刑法介入并加以規(guī)制，在明確“愛錢進”吸儲行為在不同階段的目的基礎上，分段認定其吸儲行為的性質。最后，結合刑法修正案（十一）的規(guī)定與司法適用現(xiàn)狀，辨析“愛錢進”投資理財吸儲行為可能涉嫌的相關金融犯罪。

一、“愛錢進”投資理財吸儲活動的運營模式

2014年5月初，“愛錢進”正式上線運營，旗下有零存寶、整存寶等兩種主要投資項目。①江乾坤、魯筱：《基于CO SO-ERM 的P2P 網(wǎng)貸平臺風險管理研究——以愛錢進為例》,《生產(chǎn)力研究》2017年第10期。由于其背靠實力雄厚的上市母公司“凡普金科”，當年即成功完成A 輪融資。2017年，“愛錢進”與華夏銀行北京分行合作設立的資金存管項目正式上線。盡管其成立背景、運營模式看似合法合規(guī)，但未滿五年“愛錢進”就出現(xiàn)資金鏈緊張、到期出借資金無法兌付的困境：壞賬近70 億元人民幣，涉及16 萬投資人的利益。①金融虎：《愛錢進運營公司被申請“破產(chǎn)重整”：借貸余額本金近190 億元》,https://xueqiu.com/2566964535/161419149，訪問日期：2022年7月20日?！皭坼X進”出現(xiàn)致命問題的根本原因或許就在于其不良的運營模式。

（一）“線下線上互為補充+口碑營銷”模式導致企業(yè)盲目擴大規(guī)模

首先，“愛錢進”采取了獨立運營模式②這種模式是一種純市場化運作模式，是國外絕大部分網(wǎng)絡貸款平臺的主流運營模式。+線下小額貸款公司線上運營模式，在各地設立線下門店開展借款客戶開發(fā)、資料審核等業(yè)務。線下線上互為補充的營銷模式，使得“愛錢進”在金融投資市場迅速鋪展開來。作為其項目合作方，華夏銀行憑借多年來積累的豐富的用戶資源，為“愛錢進”贏得了良好的大眾口碑。依靠社會公眾人物的代言，“愛錢進”營銷范圍不斷拓展；當時熱播的電視劇也經(jīng)常插入“愛錢進”營銷廣告，大大增加了其曝光率。國內知名風險投資機構參與“愛錢進”的A 輪融資，更在無形中提升了營銷產(chǎn)品的可信度，使其迅速取得了廣大投資群體的信任。其次，“愛錢進”理財操作方式十分便捷，更容易被廣大投資人所接納。只需用手機或電腦點擊按鈕，投資者就可以把銀行賬戶的資金轉入至“愛錢進”APP。這種金融活動創(chuàng)新能力有助于提高交易投資市場的活躍度，使“愛錢進”在投資理財產(chǎn)品榜單中名列前茅。但是，面對如此靈活、龐大的投資數(shù)額，“愛錢進”企業(yè)并未考慮自身的管控能力，而是一味地擴大規(guī)模。筆者在對近五年來157 起非法集資類刑事案件的統(tǒng)計分析中發(fā)現(xiàn)，許多案件的犯罪金額主要集中在500 萬元至5000 萬元的區(qū)間，隨著涉案金額的攀升，涉及范圍的擴展，大量資金流向信息將難以被相關職能部門有效監(jiān)督控制。由此，“愛錢進”資金挪用、逾期兌付等風險日益凸顯，違法違規(guī)事件發(fā)生概率顯著增高。

（二）“低起點理財門檻+小額分散產(chǎn)品”模式存在資金安全隱患問題

“愛錢進”采用低價起購和小額分散模式，大量募集不被傳統(tǒng)金融理財產(chǎn)品接納的零散資金。這是其初期巨額資金的根本來源。從公開信息看，其“零錢通”和“整存寶”兩種特色產(chǎn)品均享受100%本息保障?！罢鎸殹蓖顿Y產(chǎn)品通過轉讓持有債權的方式，持續(xù)自動出借收回的本息，到期結算收益，省心省力；“零錢通”的準入門檻則低至單份50 元，采用“定期支付”方式，逐月返還部分本息，無需支付手續(xù)費，但需要1-3 個工作日才能劃撥到銀行卡賬戶。因此，“愛錢進”系統(tǒng)一旦遭到關閉或凍結，大量本息只能像死賬一樣，放置在手機屏幕里。平臺一旦倒閉或者涉嫌犯罪，普通投資者追回本息的概率便微乎其微。這已遠遠超出正常的市場投資風險范疇，其背后的運營平臺則涉嫌惡意欺詐、非法經(jīng)營等違法行為。一方面，根據(jù)小額風險分散原則，“愛錢進”將投資額自動分散到多個借款標的中，意在保障投資者的資金安全；但另一方面，其沒有考慮客戶的年齡、財務狀況、風險偏好、工作穩(wěn)定性及收入差異等因素，無法科學組合、量體裁衣地制定理財方案。因此，“小額分散”方案收效甚微。

（三）“技術手段+線下審核”模式存在風險管理失控可能性

一是技術手段規(guī)避風險。2016年“愛錢進”利用所獲取的數(shù)據(jù)，組建全新風控體系“云圖動態(tài)風控系統(tǒng)”（簡稱“PH 云圖”）。③“PH 云圖”是凡普金科自主研發(fā)的第三代風控系統(tǒng)，通過機器學習內部、外部多元化的數(shù)據(jù)源，利用自然語言處理技術形成一個知識圖譜，模擬人類思考行為的智能機器人體系，能通過前期學習后自動挖掘潛在的、隱藏的交叉擴散的風險點和風險擴散途徑。該系統(tǒng)分析逾期借款人與優(yōu)質借款人的各自特點，以此過濾劣質借款人，并進行人工再次審核。這種“大數(shù)據(jù)+人工”的審核模式，一方面提高了效率，另一方面降低了信息不對稱的風險?！皭坼X進”將融資所獲得的5000 萬美元都投入到旗下產(chǎn)品的設計與研發(fā)中，“線下+線上”模式與更為穩(wěn)健的PH 云圖模型筑牢了“愛錢進”的兩道防線，提升了其風控能力。

二是“五道線下審核程序”規(guī)避風險。投資人須先在網(wǎng)上注冊賬號，填寫個人信息，選擇“零錢通”或“整存寶”產(chǎn)品，投入本金。凡普金科公司的信貸部門則線下初步評估借款人風險、確認借款人信息，并建立借款者的信用評分卡，再利用數(shù)據(jù)化信審模型進行綜合評估，并將符合要求的借款項目推薦給“愛錢進”，由其對借款者的身份證、信用報告、工作證明與收入證明等四項基本信息進行最后認證。這五道程序層層把關，提高了投資人和借款人的準入門檻，形成了完備的風控系統(tǒng)。不過，雖然技術手段和多道線下審核程序的采用在一定程度上篩查了基本信息，但是“愛錢進”是基于網(wǎng)絡交易的理財產(chǎn)品，天然具有巨大的信息風險。經(jīng)營方無法登錄征信系統(tǒng)了解借款人的資信情況，難以全面控制業(yè)務風險，一旦發(fā)生惡意欺詐、洗錢等違法犯罪活動，必將嚴重影響金融市場秩序和安全。

二、“愛錢進”投資理財吸儲行為潛在的刑事法律風險

（一）資質類風險

《防范和處置非法集資條例》和最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確了非法集資行為的范圍?！皭坼X進”發(fā)行機構本身不具備融資資格，卻披著互聯(lián)網(wǎng)平臺外衣從事與金融機構相同的業(yè)務，有演變?yōu)槲沾婵睢l(fā)放貸款的非法金融機構的可能性，①于建寧：《我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中的問題與對策》,《人民論壇》2014年第3 期。甚至有可能進行非法集資，觸犯擅自設立金融機構罪、非法經(jīng)營罪、擅自發(fā)行股票、公司債券罪等罪名。同時，“愛錢進”的運營特點就是通過公開承諾以貨幣返本并支付高息的方式吸引閑散資金，這種不確定的承諾也表明“通過出資的目的是獲得回報”。銀保監(jiān)會和人民銀行就曾明確提醒過廣大金融消費者，對于承諾保障收益超過10%的金融產(chǎn)品，就要準備損失全部本金。②陳海鷹：《人工智能與網(wǎng)絡法治疑難問題研究》,法律出版社2020年版，第100 頁?！皭坼X進”的“零錢通”“整存寶”兩個投資產(chǎn)品的收益均超過6%，甚至超過10%。所以，這一承諾不僅違反了國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的規(guī)定③國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4 條規(guī)定“本辦法所稱非法金融業(yè)務活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；（三）非法發(fā)放貸款、辦理結算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務活動”。，也大幅升高了其違法犯罪的風險。

（二）操作類風險

首先，理財投資公司一般能夠掌握第三方交易平臺的密碼，公司的高管可以了解借款人的資金流向和用途。同時，“愛錢進”采取中轉模式劃轉資金，投資人的資金繞開財務部門，直接扣劃到法定代表人個人賬戶，一旦遭到平臺轉賬或者套現(xiàn)，投資人很難維權，資金安全無法得到保障。④張海洋：《信息披露監(jiān)管與P2P 借貸運營模式》,《經(jīng)濟學(季刊)》2017年第1 期。其次，公司的虛假項目往往由風控管理部門負責審核，財務管理部門負責吸收客戶的資金并轉到第三方交易平臺?！皭坼X進”的管理公司明面上雖無任何經(jīng)營項目，資金積累狀況始終掌握在公司方面，其內部極有可能隱瞞投資人隨意處置本金，或放貸給關聯(lián)公司，利用投資收益進行二度投資。若出現(xiàn)還賬數(shù)量較多，且投資人又急需兌付的情況時，公司大量墊付將導致壞賬率升高、流動資金不足等惡果，進而出現(xiàn)無法賠付并面臨倒閉的風險。

2019年以后，“愛錢進”部分資金的回款周期拉長，償債壓力較大。為了保障公司日常開銷和客戶的本息償還，極有可能采用借新還舊模式。這一模式將導致公司借各種名義拓寬業(yè)務，同時許以高利不斷吸收新客戶資金，從而背負高額債務。這樣，隨著長期入不敷出，資金流動性風險將大大增加，并出現(xiàn)投資需求遠遠高于借款需求的困境，被迫從借新還舊模式轉變?yōu)榭諛四Ｊ?。⑤空標模式是指當P2P 網(wǎng)絡借貸平臺無力尋找到足夠的借款人時，部分網(wǎng)絡借貸企業(yè)會通過自身或其關聯(lián)方（包括個人或機構）虛構借款需求，來獲取投資者投資。在這種模式下，公司為獲得投資者信任，偽造資產(chǎn)證明，發(fā)布虛假借款標的，獲取的資金直接由企業(yè)自身或其關聯(lián)方掌握，①裴長利：《非法吸收公眾存款罪實證研究》，復旦大學出版社2019年版，第103-106 頁。逾期無法償還債務、每期融資利率波動增大等一系列不良后果也由此產(chǎn)生，直至最終資金鏈斷裂。為彌補虧空，公司進而極有可能出現(xiàn)非法集資、虛假廣告、平臺自融等行為，從而引發(fā)刑事法律風險。若資金供給方明知可能發(fā)生以上風險，仍然鋌而走險，以非法占有為目的籌集資金，繼而肆意揮霍、卷款逃匿，其行為便符合集資詐騙的規(guī)定，構成集資詐騙罪。

（三）信用類風險

目前，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)利用信用大數(shù)據(jù)跨空間和匿名性等特點，很少公布借款雙方和資金信息，相關報告的質量更是參差不齊，難以保證真實性。②占韋威、任森春：《中國P2P 網(wǎng)貸運營模式異化及其監(jiān)管研究——基于中美對比的視角》，《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2019年第3 期。這些數(shù)據(jù)單向透明、信息不對稱，是流動性風險產(chǎn)生的重要原因。③黃欣榮：《大數(shù)據(jù)時代的精準詐騙及其治理》，《新疆師范大學學報(漢文哲學社會科學版)》2017年第4 期。由于信息數(shù)據(jù)被網(wǎng)絡金融公司壟斷，形成的信息孤島會導致風控數(shù)據(jù)來源不真實、不完整。④張懿瑋、高維和：《自我建構、文化差異和信用風險——來自互聯(lián)網(wǎng)金融的經(jīng)驗證據(jù)》，《財經(jīng)研究》2020年第1 期。如果市場出現(xiàn)幾十家、幾百家信息嚴重不對稱的現(xiàn)金貸平臺，客戶的累計借款額度可能就會突破行業(yè)風控警戒線。在信息傳播高度發(fā)達的今天，一旦資金逾期不能歸還，投資人要求提前兌付，公司便會瀕臨破產(chǎn)并引發(fā)連鎖風險，給整個互聯(lián)網(wǎng)投資理財行業(yè)造成巨大壓力。

除了數(shù)據(jù)來源不清、信息不完備等缺陷外，互聯(lián)網(wǎng)金融理財產(chǎn)品自身的抗風險能力往往也不足。⑤賁圣林：《英美P2P 行業(yè)監(jiān)管經(jīng)驗對中國互聯(lián)網(wǎng)金融的借鑒意義》，《探索與爭鳴》2014年第12 期。當互聯(lián)網(wǎng)投資理財產(chǎn)品匯集上百億資金時，出借人與借款人實際上只存在形式上的借貸關系。網(wǎng)貸平臺通常成為借貸活動的主導者而非中介人，并形成了一個巨大的資金池，⑥資金池是指平臺通過各種不同的方式，把投資人的錢集中在一起，然后把錢放到自己公司的銀行賬戶上，再對這部分的資金進行操作。實質上屬于吸存和放貸性質，符合非法吸收公眾存款罪的特征。⑦左堅衛(wèi)：《網(wǎng)絡借貸中的刑法問題探討》，《法學家》2013年第5 期。雖然中國人民銀行一直強調不允許搞資金池，但并沒有有效的監(jiān)管措施。理財公司往往冒著違法風險，利用積累資金進行再投資。一旦管理部門擠壓泡沫，平臺就會拆東墻補西墻，發(fā)行新產(chǎn)品，以新錢還舊賬。這也是“愛錢進”畸形化發(fā)展的一個誘因。這種集資方式一旦出現(xiàn)問題，很容易被定性為“非法集資”，有構成集資詐騙罪的可能。⑧楊夢瑩：《P2P 網(wǎng)絡借貸平臺非法集資行為的法律規(guī)制——以行刑銜接為視角》，《湖北經(jīng)濟學院學報(人文社會科學版)》2020年第5 期。

（四）監(jiān)管類風險

通常來說，互聯(lián)網(wǎng)理財平臺應盡到合理監(jiān)管注意義務，把握風控底線；相關銀行也應主動揭示風險程度，避免觸碰監(jiān)管紅線。然而，由于我國對于網(wǎng)絡借貸的監(jiān)管跟進較晚，現(xiàn)實中，在投資理財產(chǎn)品的官方頁面上一般鮮有風險提示說明與禁止事項。⑨劉源：《金融創(chuàng)新語境下的刑法應對》，《犯罪研究》2011年第3 期。同時，直到2015年十部委才發(fā)布《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》，雖明確互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管秉承“依法監(jiān)管、適度監(jiān)管、分類監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管、創(chuàng)新監(jiān)管”的原則，但并沒有制定具體操作流程和標準。即便是在“原油寶”事件中，中國銀行也只是默認沒有盡到適當性義務、風險提示義務，卻并未對實際損失承擔任何責任。⑩劉憲權：《刑法嚴懲非法集資行為之反思》，《法商研究》2012年第4 期。

2021年，銀保監(jiān)會強調將業(yè)務與資金隔離，保障出借方和借款人的透明參與。然而，政策落實的效果并不理想，大多數(shù)銀行與網(wǎng)貸平臺達成的存管方案都是間接存管，并不能充分保障用戶資金的安全性。投資理財平臺完全可以通過技術手段，達到挪用資金的目的。例如，“愛錢進”與華夏銀行簽訂了支付服務協(xié)議，卻對外宣稱與華夏銀行達成了銀行存管協(xié)議，說明書上寫著“華夏銀行負責本結構性存款的投資運作和產(chǎn)品管理”。然而，這種存管方式并不能阻止投資者資金流入第三方支付機構的資金池中，管理公司仍能把錢轉移到關聯(lián)機構或者放貸給他人，進而導致資金斷裂，甚至破產(chǎn)。這也是“愛錢進”無法兌付本息的主要原因。

三、“愛錢進”投資理財吸儲行為的司法認定

（一）合理界定行政違法與刑事犯罪的界線

當前，以“非法性”原則作為判斷非法集資犯罪的依據(jù)和標準，將行政違法行為與刑事犯罪行為區(qū)分開，合理界定網(wǎng)絡集資行為的性質，是維護經(jīng)濟秩序的重中之重。①非法集資類犯罪的顯著特征是未經(jīng)有關部門批準，向社會不特定對象許諾高利率籌集資金的行為，提供資金一方以獲取金錢利益為目的投資。在辦理非法集資案件中，應堅守經(jīng)濟犯罪的“二次違法”特征，②張洪成、黃瑛琦：《風險社會下經(jīng)濟犯罪的刑法規(guī)制》，《西北大學學報(哲學社會科學版) 》2017年第4 期。只有窮盡經(jīng)濟法、行政法等前置法規(guī)后，才能允許刑法介入。③黃明儒、孫珺濤：《論刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融的限度》，《理論探索》2019年第5 期。因此，只有依照相關行政文件對非法集資、互聯(lián)網(wǎng)金融、非金融機構等概念和行為進行說明，才能全面理解非法集資犯罪的行政違法內涵和標準，準確判斷互聯(lián)網(wǎng)投資理財領域的刑事違法活動。④毛玲玲：《互聯(lián)網(wǎng)金融刑事治理的困境與監(jiān)管路徑》，《國家檢察官學院學報》2019年第2 期。作為前置法的國家金融管理法律法規(guī)能夠及時有效地彌補刑事法律的空白，但其繁多、易變的特點要求在司法實踐中，必須嚴格依照法律位階理論進行形式審查，并排除與法律相沖突的低效力的規(guī)范性文件，遵循“行為時若無專門性的規(guī)范新型融資的監(jiān)管規(guī)定，適用其上位的金融管理法律法規(guī)”的原則。⑤劉偉：《非法集資犯罪“非法性”標準的重拾與展開》，《學?！?020年第3 期。

雖然最高人民法院已明確表示，行政部門對于非法集資的性質認定不是非法集資案件進入刑事程序的必經(jīng)環(huán)節(jié)，⑥參見《最高人民法院關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》（法〔2011〕262 號）。但不可否認，專業(yè)性更強的前置法有助于認定行為的性質，從而避免刑事司法的過度介入。因此，相關的前置法在實體上依然具有判斷違法性的價值。尤其是在2019年，三部門聯(lián)合出臺相關司法文件⑦參見最高法、最高檢、公安部印發(fā)《〈關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見〉的通知》（高檢會〔2019〕2 號）。，指出認定非法集資的“非法性”應當以國家金融管理法律法規(guī)為依據(jù)。國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神，并參考中國人民銀行等行政主管部門制定的部門規(guī)章或者國家有關金融管理規(guī)范性文件予以認定。

在成立初期，“愛錢進”吸引投資者自愿投入資金，旨在經(jīng)營企業(yè)或從事存貸業(yè)務，在主觀上有到期歸還本息的意圖，故在此階段，行為人主觀上不具有非法占有目的。然而，作為未經(jīng)金融機構許可的互聯(lián)網(wǎng)理財產(chǎn)品，“愛錢進”本身不具有吸收貸款和開展其他金融業(yè)務的資格，⑧周緒平、王蓉：《網(wǎng)絡融資平臺集資風險的刑法規(guī)制研究——以P2P 網(wǎng)絡借貸平臺為例》，《檢察調研與指導》2019年第4 期。但其仍在30 個城市設立40 家門店，覆蓋內地所有省會城市及諸多二三線城市，并通過網(wǎng)絡、電視的公開宣傳，以高利息回報吸引上百萬人投資，短時間內交易規(guī)模遠遠超出正常的行業(yè)市場規(guī)模。這種行為無疑違反了我國金融管理法律規(guī)定，符合《解釋》和《防范和處置非法集資條例》中非法集資案件的非法性、公開性、利誘性和社會性等“四性要求”，構成非法集資。

（二）合理區(qū)分此罪與彼罪

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪是涉“投資理財”刑事案件的常見罪名。筆者在威科先行法律信息庫搜索近五年“投資理財”案例，共獲得436 份刑事判決。其中，356 起案件的案由是非法吸收公眾存款，39 起以集資詐騙為案由。在以集資詐騙罪為案由起訴的案件中，大部分最終被判處非法吸收公眾存款罪?？梢?，司法機關傾向以非法吸收公眾存款罪進行定罪，其次是集資詐騙罪。

我國學者對“非法占有目的”的學理解釋略有差異，一般認為“非法占有目的”由“排除意思”和“利用意思”構成。①“排除意思”是指排除權利人對財物的占有、轉為自己支配處分他人財物；“利用意思”指按照財物的經(jīng)濟或者本來用途利用、處分的。可參見徐凌波《論財產(chǎn)犯的主觀目的》（載《中外法學》2016年第3 期）一文。前者重視的是法的層面，后者重視的是經(jīng)濟的層面，二者的機能不同。但這兩種理論都難以闡明多次“借新還舊”的集資行為人的主觀意圖。②徐凌波：《論財產(chǎn)犯的主觀目的》，《中外法學》2016年第3 期。就歸還借款的行為而言，權利人重新占有財物，行為人喪失支配處分權，難以將由此認定為具有排除意思；而對于未歸還的借款，行為人也可以謀求雙方獲利、投資生產(chǎn)經(jīng)營繼續(xù)還錢為由，證明自己不具有排除意思。③姚萬：《集資詐騙罪中“非法占有目的”的理論回歸——以吳英案為例的探討》，《四川師范大學學報(社會科學版) 》2014 第1 期。如此一來，便會陷入循環(huán)論述的怪圈，“排除意思”無法作為認定行為人對全部集資款具有非法占有目的的標準。雖然“利用意思”強調行為人獲取財物的目的，但無論是非法吸收公眾存款罪，還是集資詐騙罪均具有逐利性，都以非法手段吸收公眾資金謀求盈利。因此，“利用意思”學說無法準確區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。④徐凌波：《金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構——以最高人民檢察院指導案例第40 號為中心》，《政治與法律》2018年第10 期?？梢姡谭▽W界就非法占有目的形成的學說理論，并不能直接有效地運用在集資詐騙和非法吸收公眾存款行為的區(qū)分上。實際上，非法占有目的不具有獨立的構成要件意義，但可以納入集資詐騙故意的范疇內。⑤陳璇：《財產(chǎn)罪中非法占有目的要素之批判分析》，《蘇州大學學報（法學版）》2016年第4 期。由此，以財產(chǎn)損害的故意原則解釋集資詐騙罪的主觀要件，并進一步將財產(chǎn)損害的故意解讀為不具有債務履行的能力和意愿，可以更好實現(xiàn)罪名區(qū)分。⑥賈占旭：《集資詐騙罪“非法占有目的”要件的理論修正與司法檢視》，《法學論壇》2021年第1 期。

《解釋》第七條將財產(chǎn)受損的推定結果作為認定非法占有目的的決定性要素，要求存在與主觀不法獲利目的相對應的客觀財產(chǎn)損害結果，被害人財產(chǎn)受損情況與行為人不法獲利的目的呈對應關系。對于借款后肆意揮霍、攜款逃跑、銷毀賬目等惡意逃避還款的行為，可以直接推定行為人不具有債務履行意愿。同時，司法人員還可以從兩個方面判斷行為人是否具有債務履行的能力：債務是否存在償還可能性、債權是否具有經(jīng)濟價值。行為人認識到債權在未來無法償還，卻依然以欺詐方法集資，或者在集資后惡意逃避返還資金的，集資詐騙罪的財產(chǎn)損害結果就會因債權喪失經(jīng)濟價值而形成。相應地，其主觀上便存在希望或放任他人財產(chǎn)受損的故意。在非法吸收公眾存款罪中，債權因具有償還可能而始終具有經(jīng)濟價值，所以行為人主觀上并不存在損害他人財產(chǎn)的故意?！敖栊逻€舊”的行為就是不具有債務履行能力的典型體現(xiàn)。⑦董悅：《非法集資“從嚴”政策的教義學反思》，《哈爾濱工業(yè)大學學報（社會科學版）》2021年第2 期。2017年，最高人民檢察院《關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（簡稱《紀要》）明確將“借新還舊”與“未將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營”并列作為界定非法占有目的的法定依據(jù)。在反復的“借款-還款”行為中，行為人的主觀目的也發(fā)生著變化。從初始打算還款，到集資行為人債臺高筑，難以按照利率兌付本息；再到隱瞞資金狀況、虛構事實，繼續(xù)高息集資。此時，便可證明行為人對財產(chǎn)損害的結果存在放任心理，具有財產(chǎn)損害的故意。

結合“愛錢進”運營的真實情況，在2018年逾期兌付本息情況層出不窮的困境下，“愛錢進”不僅沒有及時解決問題，還虛構借款用途，作出欺詐性承諾，繼續(xù)與投資人簽訂零風險合同。在此階段，其在主觀上具備了非法占有他人財產(chǎn)之目的，在明知無力償還全部借款的情況下，采用“拆東墻補西墻”、借新還舊模式周轉利息，并利用空標模式來逃避投資人的追索。⑧童德華、賀曉紅：《非法集資犯罪的刑法界定——基于刑法技術性工具的合理性研究》，《湖南科技大學學報（社會科學版）》2014年第2 期。這在客觀上導致了更多投資人財產(chǎn)受損，符合《紀要》第十四條規(guī)定的行為要件。同時，在這種模式下，“愛錢進”并沒有及時將投資款投入生產(chǎn)經(jīng)營，相關的收益明顯不能支付本息。這些“反向事實”可以證明行為人有將集資款占為己有的意圖。根據(jù)最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的精神，在非法集資中，公司負責人明知償還借款人本息的可能性逐漸降低，產(chǎn)生非法占有他人資金故意的，可直接推定具有非法占有的意圖，這也是典型的集資詐騙行為。①劉憲權、李振林：《集資類案件中的刑民交錯現(xiàn)象及其歸宿》，法律出版社2017年出版，第94-95 頁。由此，在整個借款過程中，“愛錢進”出現(xiàn)了犯意轉化，行為性質發(fā)生變化，由非法吸收公眾存款罪轉變成集資詐騙罪。②彭新林：《P2P 網(wǎng)絡借貸平臺非法集資行為刑事治理問題要論》，《北京師范大學學報(社會科學版)》2017年第6 期。

（三）“愛錢進”投資理財吸儲行為涉嫌犯罪的司法適用

目前，有關“愛錢進”案件的司法程序正處于收集證據(jù)階段，一旦進入審理環(huán)節(jié)，如何結合新規(guī)進行司法適用也將是一個值得關注的問題。刑法修正案（十一）主要調整非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的刑罰結構，表現(xiàn)為以下兩種改變③司偉攀：《非法集資犯罪的司法認定——兼評〈刑法修正案(十一)(草案)〉對本罪的修正》，《西部法學評論》2020年第5 期。：

一是法定刑層級的改變。刑法修正案（十一）在刑法第176 條非法吸收公眾存款罪兩檔量刑標準（數(shù)額較大、數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)）不變的基礎上，增設了“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”的第三檔量刑標準。與非法吸收公眾存款罪增加量刑檔次不同，集資詐騙罪則取消了第三檔法定刑，將原來關于“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”的量刑標準融入“數(shù)額較大、數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”的兩檔量刑標準中。這也使其存在適用更高刑罰（如無期徒刑）的可能，從而在量刑幅度上拉開了非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的差距。由此，通過壓縮量刑檔次，本次修訂體現(xiàn)了“從嚴懲處非法集資犯罪”的精神。

二是法定刑具體量刑的改變。這種改變表現(xiàn)在主刑適用和附加刑適用等兩個方面。在主刑方面，刑法修正案（十一）提高了非法集資類犯罪的法定最高刑，給予犯罪分子以嚴厲懲處，有力地震懾了犯罪。④郭華：《非法集資犯罪的司法擴張與刑法修正案的省察 ——基于〈刑法修正案（十一）（草案）〉對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪修改的展開》，《法治研究》2020年第6 期。非法吸收公眾存款罪將十年有期徒刑的刑罰上限提高至15年有期徒刑，集資詐騙罪的法定刑區(qū)間從三檔改為二檔，提高了第一檔法定最低刑，并將第二檔法定最高刑提高到無期徒刑。⑤集資詐騙罪基礎刑由原來的判處“5年以下有期徒刑或者拘役”修正為“3年以上7年以下有期徒刑”，將數(shù)額巨大或存在其他嚴重情節(jié)的刑罰由“5年以上10年以下有期徒刑”修正為“7年以上有期徒刑或者無期徒刑”。在附加刑方面，取消了罰金的數(shù)額限制，改為無限額罰金制。《解釋》明確了非法吸收公眾存款罪第一檔、第二檔與集資詐騙罪第一檔的罰金數(shù)額標準，以及非法吸收公眾存款罪第三檔、集資詐騙罪第二檔的下限罰金數(shù)額。⑥最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定“犯非法吸收公眾存款罪，判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金的，處五萬元以上一百萬元以下罰金；判處三年以上十年以下有期徒刑的，并處十萬元以上五百萬元以下罰金；判處十年以上有期徒刑的，并處五十萬元以上罰金。犯集資詐騙罪，判處三年以上七年以下有期徒刑的，并處十萬元以上五百萬元以下罰金；判處七年以上有期徒刑或者無期徒刑的，并處五十萬元以上罰金或者沒收財產(chǎn)”。在提高罰金數(shù)額的同時，不再限定非法吸收公眾存款罪第三檔、集資詐騙罪第二檔的上限罰金數(shù)額，使法官能夠綜合犯罪情節(jié)、危害后果自由裁量，合理把握罰金數(shù)額。

非法集資類犯罪是數(shù)額犯，犯罪數(shù)額動輒數(shù)百億元，因而成為重要的量刑依據(jù)?！督忉尅吩O置了非法吸收公眾存款和集資詐騙“數(shù)額+情節(jié)”的標準，明確了非法吸收公眾存款三種“數(shù)額+情節(jié)”的入罪情形。⑦最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5 號）第3 條規(guī)定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在100 萬元以上的；（二）非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150 人以上的；（三）非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50 萬元以上的。非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在50 萬元以上或者給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在25 萬元以上，同時具有下列情節(jié)之一的，應當依法追究刑事責任：（一）曾因非法集資受過刑事追究的；（二）二年內曾因非法集資受過行政處罰的；（三）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的”。適當提高非法吸收公眾存款罪第一檔入罪標準，給行政處罰留出空間。在此基礎上，按照入罪數(shù)額（數(shù)量）標準的五倍、十倍分別確定其他兩檔刑罰的認定標準，拉開第二檔和第三檔的距離，避免案件集中在第三檔量刑，有利于案件平衡處理。集資詐騙罪原有的入罪數(shù)額標準不變，同時將原來第三檔“數(shù)額特別巨大”（100 萬元）作為修改后第二檔“數(shù)額巨大”的標準，保持案件在量刑上的相對平穩(wěn)。

為了防止在形式標準上構成非法吸收公眾存款罪的行為均被入罪打擊，刑法第176 條從限縮適用此罪的考量出發(fā)，還增加了公訴前積極退贓、退賠的條款，①勞佳琦：《非法吸收公眾存款罪的刑罰力度、效度與限度》，《中國刑事法雜志》2021年第4 期。將集資用途與能否及時清退設置為是否追究責任的標準。同時，將修改前的酌定從寬情節(jié)，明確為法定從寬情節(jié)，以便從輕、減輕處罰。此罪設置的“出罪口”與“法益恢復”從寬理念相符，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟轉型時期刑法對民營企業(yè)發(fā)展的寬容和刑法的謙抑性。②郭華：《非法集資犯罪的司法擴張與刑法修正案的省察——基于〈刑法修正案（十一）（草案）〉對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪修改的展開》，《法治研究》2020年第6 期。同時，積極清退資金和良好的退贓結果也是實現(xiàn)社會穩(wěn)定的重要保障。對于被告人在刑法修正案（十一）施行前，積極退贓、退賠的，應當按照從舊兼從輕的原則適用刑法修正案（十一）的規(guī)定。