摘 要 支付寶錢(qián)包、微信錢(qián)包等新的投資、消費(fèi)載體的出現(xiàn)，在改變?nèi)藗兘?jīng)濟(jì)生活行為模式、給人們的經(jīng)濟(jì)生活帶來(lái)極大的便利的同時(shí)，也給人們的經(jīng)濟(jì)生活帶來(lái)諸多的風(fēng)險(xiǎn)，諸如電信詐騙、手機(jī)丟失后支付寶錢(qián)包等信息的安全等問(wèn)題不絕于耳。在刑法的理論和司法實(shí)踐中，在對(duì)拾得他人丟失的手機(jī)行為以及拾得他人丟失的手機(jī)后進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)行為的定性，是可能存在不同的，這取決于行為人行為時(shí)所處的場(chǎng)所以及支付寶錢(qián)包本身可能存在不同等因素。我們厘清行為人拾得他人手機(jī)及其后續(xù)使用手機(jī)上他人的支付寶錢(qián)包等軟件消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬行為的性質(zhì)后，可以在司法實(shí)踐中對(duì)行為人的處罰做到罰當(dāng)其罪，也能幫助厘清刑法理論中各罪名的內(nèi)涵。本文第一部分將通過(guò)一案例對(duì)前述行為展開(kāi)分析，第二部分分析對(duì)拾得他人丟失的手機(jī)的行為的定性，第三部分分析對(duì)在拾得手機(jī)后使用手機(jī)上他人的支付寶錢(qián)包等進(jìn)行消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬行為的定性，第四部分再對(duì)前后兩個(gè)行為定性后應(yīng)該如何做出處罰進(jìn)行分析，最后將簡(jiǎn)單地對(duì)此類(lèi)行為做出總結(jié)。

關(guān)鍵詞 支付寶 盜竊罪 侵占罪 詐騙罪

作者簡(jiǎn)介：馬明利，華東政法大學(xué)法律學(xué)院 2014級(jí)法學(xué)研究生。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.030

一、案例及評(píng)析

犯罪嫌疑人毛某于2015年2月6日晚乘坐出租車(chē)時(shí)，發(fā)現(xiàn)被害人簡(jiǎn)某遺忘在出租車(chē)車(chē)后座上的一部iPhone 6 手機(jī)，其隨后將其藏匿于口袋內(nèi)，據(jù)為己有。2015年2月18日，犯罪嫌疑人毛某通過(guò)更改手機(jī)內(nèi)支付寶支付密碼的方式，消費(fèi)支付綁定的銀行卡內(nèi)人民幣2000元用于購(gòu)買(mǎi)Q幣，后毛某又將支付寶綁定的銀行卡內(nèi)人民幣15000元先轉(zhuǎn)入自己的支付寶中，隨即又轉(zhuǎn)入自己的儲(chǔ)蓄卡用于消費(fèi)。

本案中，毛某前后有兩個(gè)行為：先是將被害人遺忘在出租車(chē)上的手機(jī)據(jù)為己有；之后又通過(guò)修改支付寶支付密碼的方式，使用被害人手機(jī)內(nèi)支付寶綁定的銀行卡內(nèi)的資金。對(duì)于前面的行為，手機(jī)是簡(jiǎn)某遺忘在出租車(chē)上的，司機(jī)與簡(jiǎn)某之間存在一個(gè)保管的關(guān)系，這就決定了無(wú)論司機(jī)知不知道簡(jiǎn)某的手機(jī)遺忘在出租車(chē)上，司機(jī)在客觀(guān)上都對(duì)手機(jī)存在一種暫時(shí)的占有關(guān)系，而毛某作為占有關(guān)系之外的第三人，知道（至少應(yīng)該知道）手機(jī)是前面乘客遺忘的，其將手機(jī)偷偷拿走，屬于盜竊行為。對(duì)于后面的行為，屬于“冒用他人信用卡”，應(yīng)定為信用卡詐騙罪。在處罰上應(yīng)對(duì)上述行為數(shù)罪并罰。

我們可以稍微對(duì)上述案例改動(dòng)一下，例如，毛某不是在出租車(chē)上拾得他人遺忘的手機(jī)，而是在其他場(chǎng)合，諸如商場(chǎng)、超市、馬路等，對(duì)拾得他人遺失的手機(jī)的行為應(yīng)該如何定性？再例如，被害人簡(jiǎn)某在綁定支付寶后已經(jīng)把所有的資金都轉(zhuǎn)入到支付寶余額或余額寶里，此時(shí)，對(duì)于毛某消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬的行為應(yīng)該如何定性？客觀(guān)方面的不同，決定了行為性質(zhì)的不同。筆者將分情況對(duì)上面的案例進(jìn)行分析。

二、對(duì)拾得他人手機(jī)行為的定性

對(duì)于拾得他人手機(jī)行為的定性，在不同的場(chǎng)合下，是不同的。首先是在諸如人流量不大、經(jīng)營(yíng)空間比較狹小的出租車(chē)、服裝店等場(chǎng)合下，由于在經(jīng)營(yíng)者與丟失手機(jī)的顧客之間存在著一種保管關(guān)系，即經(jīng)營(yíng)者對(duì)手機(jī)有著暫時(shí)的占有關(guān)系，行為人此時(shí)的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。其次是在馬路等人流量比較大且沒(méi)有經(jīng)營(yíng)性質(zhì)等場(chǎng)合下拾得他人丟失的手機(jī)，如果行為人拒不歸還，屬于侵占行為，若被害人告訴，構(gòu)成侵占罪。這取決于行為人行為場(chǎng)所的不同，要考察行為人行為的場(chǎng)所的人流量、是否具有經(jīng)營(yíng)性質(zhì)等，即要考察在被害人丟失手機(jī)后經(jīng)營(yíng)者是否會(huì)對(duì)丟失的手機(jī)存在著暫時(shí)的占有關(guān)系，若有，行為人的行為構(gòu)成盜竊罪，若沒(méi)有，行為人拒不歸還手機(jī)且被害人告訴，行為人的行為構(gòu)成侵占罪。

三、對(duì)拾得手機(jī)后使用手機(jī)上他人的支付寶轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)行為的定性

對(duì)于拾得他人手機(jī)后使用手機(jī)上他人的支付寶轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)行為的定性，也因?yàn)榭陀^(guān)方面的不同而不同。下面，筆者將根據(jù)上面的案例詳細(xì)列舉可能出現(xiàn)的不同情況，并對(duì)不同的情況下的行為性質(zhì)做出分析。

一是若被害人只是將支付寶綁定銀行卡，并未在綁定后將銀行卡里的資金轉(zhuǎn)入支付寶，在此種情況下，筆者認(rèn)為，行為人在拾得被害人的手機(jī)后又進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)行為應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪或是盜竊他人信用卡并使用的盜竊罪。

對(duì)于該種情況，有學(xué)者認(rèn)為：當(dāng)行為人更改了支付寶密碼后，取得了對(duì)銀行卡的實(shí)際控制，在被害人采取緊急措施前，可以對(duì)銀行卡內(nèi)的資金予取予求，此時(shí)，綁定的銀行卡內(nèi)的資金對(duì)于犯罪嫌疑人來(lái)說(shuō)就是一個(gè)“錢(qián)袋子”，銀行卡的相關(guān)屬性被無(wú)限弱化，僅是一個(gè)象征的程序。也就是說(shuō)，銀行卡只是被害人財(cái)產(chǎn)的一種承載物，不能因?yàn)殂y行卡的出現(xiàn)就對(duì)此類(lèi)行為定性為信用卡詐騙行為或是盜竊信用卡并使用的行為，應(yīng)直接定性為普通的盜竊行為。 也有另外一些學(xué)者提出不同意見(jiàn)：對(duì)于該種情況，犯罪分子只需要輸入支付密碼就可以支取信用卡資金，支付密碼不是銀行卡密碼，支付密碼撬動(dòng)的指令是支付寶公司和微信公司，通過(guò)該公司之前和銀行綁定信用卡時(shí)的協(xié)議，信用卡會(huì)當(dāng)然的支付。因?yàn)樵冉壎〞r(shí)原卡主已經(jīng)輸入過(guò)信用卡密碼，授權(quán)完成。在此種情況下，犯罪分子妨害的是支付寶或者微信公司的管理秩序，擅自冒用他人的支付寶賬戶(hù)或者微信賬號(hào)，而銀行卡根據(jù)之前的綁定協(xié)議，銀行卡支付過(guò)程中，銀行是不存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的，不存在被騙，而且讓銀行支付的指令來(lái)自支付寶或者微信公司，并不是犯罪分子直接的跟銀行卡進(jìn)行關(guān)聯(lián)，未妨害銀行對(duì)信用卡的管理，所以不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪，應(yīng)定為普通的盜竊罪。

上面某些學(xué)者的看法及司法實(shí)踐中的判決，筆者不敢茍同，理由如下：

1.在信用卡詐騙罪以及盜竊他人信用卡并使用構(gòu)成的盜竊罪中，銀行卡本身都是財(cái)產(chǎn)的一種承載物，不能因?yàn)樾袨槿舜藭r(shí)知道了密碼或更改了密碼就取得了對(duì)銀行卡內(nèi)資金的實(shí)際控制（被害人仍然可以進(jìn)行掛失、解綁等），更不能因此就弱化甚至否認(rèn)銀行卡載體的性質(zhì)，在此種情況下行為人進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)行為仍然屬于信用卡詐騙或是盜竊他人信用卡并使用的行為，不能直接定為普通的盜竊罪。

2.雖然銀行卡綁定在了支付寶上，但資金仍存留在銀行卡上，而支付寶密碼也只是被害人在綁定后取得銀行“信任”的又一密碼，其性質(zhì)與銀行卡取款密碼相同，故行為人即使是通過(guò)支付寶進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)，仍然認(rèn)為其是通過(guò)銀行卡而進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)，仍構(gòu)成信用卡詐騙罪或盜竊他人信用卡并使用的盜竊罪。

至于構(gòu)成二罪中的何罪，還要考察行為人拾得手機(jī)時(shí)對(duì)于手機(jī)上存在支付寶錢(qián)包等是否明知或是否應(yīng)當(dāng)知道。也就是說(shuō)，拾得他人丟失的手機(jī)，即使拾得手機(jī)是盜竊行為，也不能就直接說(shuō)行為人之后的行為是盜竊并使用了他人的信用卡，因?yàn)檫@并不能說(shuō)明行為人具有盜竊并使用支付寶所綁定的銀行卡內(nèi)資金的故意。此種情況下，應(yīng)根據(jù)當(dāng)時(shí)所處的客觀(guān)情況及相關(guān)證據(jù)，來(lái)對(duì)行為人的行為做出判斷，若能證明行為人拾得手機(jī)時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道手機(jī)上有支付寶，則構(gòu)成盜竊他人信用卡并使用的盜竊罪，若不能證明，則應(yīng)定為拾得他人信用卡并使用的信用卡詐騙罪。

二是若被害人在綁定銀行卡后已經(jīng)將銀行卡內(nèi)的資金轉(zhuǎn)入支付寶余額或余額寶，對(duì)于行為人行為的定性，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。理由有二：其一，支付寶的開(kāi)發(fā)公司不是金融機(jī)構(gòu)，支付寶不屬于刑法中的信用卡，故行為人的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪；其二，除了刑法和司法解釋特別規(guī)定的冒用他人身份在A(yíng)TM機(jī)上使用信用卡，認(rèn)為ATM機(jī)和它的銀行可以被騙之外，其他的智能機(jī)器和智能程序設(shè)置不能當(dāng)然的比照這個(gè)認(rèn)為能被騙，ATM機(jī)及信用卡是基于對(duì)銀行金融秩序的特殊保護(hù)才給出的特殊規(guī)定，所以在理論上爭(zhēng)議機(jī)器能不能被騙顯得毫無(wú)意義。我們應(yīng)當(dāng)看成一個(gè)特例。所以，對(duì)ATM機(jī)及信用卡支付以外的智能程序設(shè)置，我們不能比照認(rèn)為也可以被騙，否則的話(huà)，我們對(duì)一些程序性的設(shè)置達(dá)到了什么智能程度才能被騙需要有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這顯然這是不可能的，也不具有實(shí)踐可操作性，故行為人的行為不能認(rèn)定為普通的詐騙罪。綜合以上兩點(diǎn)理由，再結(jié)合盜竊罪的犯罪構(gòu)成及上述案例，行為人的行為只能認(rèn)定為盜竊罪。

筆者同意支付寶背后所承載的螞蟻聚寶理財(cái)公司不是可以發(fā)行銀行卡的金融機(jī)構(gòu)并且在上述情況下行為人不構(gòu)成信用卡詐騙罪的意見(jiàn)，但對(duì)于其不構(gòu)成信用卡詐騙罪的原因以及最終行為人行為的定性，筆者意見(jiàn)是不同的。筆者認(rèn)為，在拾得手機(jī)后又進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)行為則構(gòu)成普通的詐騙罪，而非信用卡詐騙罪。原因有二：其一，因?yàn)橹Ц秾毐旧硎且粋€(gè)軟件、載體，其背后承載的是螞蟻聚寶理財(cái)公司，而螞蟻聚寶并非是可以發(fā)行信用卡的銀行金融機(jī)構(gòu)，其只是普通的理財(cái)公司，故在此種情況下行為人的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪；其二，行為人欺騙的不是智能機(jī)器，而是智能機(jī)器背后所代表的螞蟻聚寶理財(cái)公司，如同冒用他人信用卡通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通迅終端的使用所欺騙的是銀行一樣。冒用他人信用卡在A(yíng)TM機(jī)上取款與在銀行柜臺(tái)取款并無(wú)實(shí)質(zhì)不同，這里的ATM機(jī)和銀行柜員都是代表銀行對(duì)取款行為進(jìn)行形式審核，當(dāng)取款行為符合銀行的取款規(guī)則時(shí)，由銀行作出財(cái)產(chǎn)處分即付款的決定。同樣，本案被騙的是支付寶公司，作出財(cái)產(chǎn)處分的也是支付寶公司。

三是若被害人在綁定銀行卡后只是將銀行卡內(nèi)的一部分資金轉(zhuǎn)入支付寶余額或余額寶內(nèi)，此時(shí)行為人通過(guò)支付寶將支付寶余額或余額寶以及銀行卡內(nèi)的資金予以轉(zhuǎn)賬或消費(fèi)的行為，有學(xué)者認(rèn)為同時(shí)構(gòu)成詐騙罪與信用卡詐騙罪或盜竊罪，屬于刑法理論上想象競(jìng)合犯。而對(duì)于想象競(jìng)合犯的處罰，按行為時(shí)所觸犯的罪名中的一個(gè)重罪論處，這也得到了刑法理論研究及我國(guó)刑法分則某些條文的肯定。 但筆者認(rèn)為，此時(shí)，行為人實(shí)施了兩個(gè)行為，分別為“通過(guò)支付寶將支付寶余額或余額寶內(nèi)的余額予以轉(zhuǎn)賬或消費(fèi)”的行為及“通過(guò)支付寶將支付寶所綁定的銀行卡內(nèi)的資金予以轉(zhuǎn)賬或消費(fèi)”的行為，其看似為一個(gè)“非法占有”目的下的一個(gè)行為，但其實(shí)際上為兩個(gè)相同或相似目的所指引下實(shí)施的兩個(gè)行為，兩個(gè)行為分別構(gòu)成詐騙罪和信用卡詐騙罪或盜竊罪，在處罰時(shí)應(yīng)對(duì)行為人數(shù)罪并罰。而且，若如前文所述行為人的行為所構(gòu)成的犯罪屬于刑法理論上的想象競(jìng)合犯并對(duì)行為人擇一重罪進(jìn)行處罰的話(huà)，此時(shí)犯罪數(shù)額的計(jì)算會(huì)打折扣，即行為人同時(shí)觸犯的較輕罪名所涉及的犯罪數(shù)額在處罰時(shí)不會(huì)計(jì)算入內(nèi)，這樣會(huì)造成對(duì)行為人的處罰不能做到罪刑相適應(yīng)。

四是拾得手機(jī)后使用手機(jī)上他人的支付寶轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)的行為可能構(gòu)成三角詐騙。所謂三角詐騙，是指在詐騙案件中，受騙者和被害者不具有同一性，或者不完全具有同一性的情況。 比如張明楷教授列舉的“保姆案”：丙是乙家的家庭保姆。乙不在家時(shí)，行為人甲前往乙家欺騙丙說(shuō)：“乙讓我把他的西服拿到公司干洗，我是來(lái)取西服的?！北乓詾檎妫讖谋掷锏玫轿鞣筇幼?。 在這個(gè)案子中，甲構(gòu)成詐騙罪，受騙者是保姆丙，而遭受損失的被害人卻是乙，其受騙者與被害人不具有同一性。

在對(duì)前文中的案例可能存在的各種情況分析之后，筆者可以得出行為人可能構(gòu)成信用卡詐騙罪或詐騙罪或拾得他人信用卡并使用的盜竊罪的結(jié)論。我們知道，信用卡詐騙罪是典型的三角詐騙的構(gòu)成，而在本文討論的情況中，行為人構(gòu)成詐騙罪時(shí)，也是符合三角詐騙的構(gòu)成的，因?yàn)樵谛袨槿藰?gòu)成詐騙罪時(shí)，此時(shí)的被騙人與被害人并非是同一人。

四、對(duì)行為人前后行為的處罰

在對(duì)于行為人拾得他人手機(jī)的行為及拾得手機(jī)后使用手機(jī)上他人支付寶進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)的行為進(jìn)行分析定性之后，我們還面臨著如何對(duì)行為人進(jìn)行處罰的問(wèn)題。下面筆者將分情況進(jìn)行分析。

一是若拾得手機(jī)的行為構(gòu)成侵占罪，拾得手機(jī)后使用手機(jī)上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，則二者不存在罪數(shù)形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑的一罪的情形，應(yīng)按我國(guó)刑法總則中的第六十九條對(duì)行為人數(shù)罪并罰。

二是若拾得手機(jī)的行為構(gòu)成侵占罪，拾得手機(jī)后使用手機(jī)上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)的行為構(gòu)成詐騙罪，則二者也不存在罪數(shù)形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑的一罪的情形，應(yīng)按我國(guó)刑法總則中的第六十九條對(duì)行為人數(shù)罪并罰。

三是若拾得手機(jī)的行為構(gòu)成侵占罪，拾得手機(jī)后使用手機(jī)上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)的行為構(gòu)成詐騙罪與信用卡詐騙罪，應(yīng)按我國(guó)《刑法》第六十九條，以侵占罪、詐騙罪與信用卡詐騙罪對(duì)行為人數(shù)罪并罰。

四是若拾得手機(jī)的行為構(gòu)成盜竊罪，拾得手機(jī)后使用手機(jī)上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，則二者仍然不存在罪數(shù)形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑的一罪的情形，應(yīng)按我國(guó)刑法總則中的第六十九條對(duì)行為人數(shù)罪并罰。

五是若拾得手機(jī)的行為構(gòu)成盜竊罪，拾得手機(jī)后使用手機(jī)上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)的行為構(gòu)成詐騙罪，則二者同樣不存在罪數(shù)形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑的一罪的情形，應(yīng)按我國(guó)刑法總則中的第六十九條對(duì)行為人數(shù)罪并罰。

六是若拾得手機(jī)的行為構(gòu)成盜竊罪，拾得手機(jī)后使用手機(jī)上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)的行為構(gòu)成詐騙罪與信用卡詐騙罪，應(yīng)按我國(guó)《刑法》第六十九條，以盜竊罪、詐騙罪與信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。

七是若拾得手機(jī)的行為構(gòu)成盜竊罪，拾得手機(jī)后使用手機(jī)上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)的行為構(gòu)成盜竊他人信用卡并使用的盜竊罪，則二者屬于刑法理論中的連續(xù)犯，將二者的犯罪數(shù)額相加按盜竊罪一罪處理。

五、總結(jié)

以上筆者根據(jù)現(xiàn)有的案例假設(shè)了多種可能存在的相同或類(lèi)似的行為，分析了相同或類(lèi)似的行為在不同情況下在刑法意義上性質(zhì)的不同，厘清了行為人行為的性質(zhì)取決于多種因素，也使我們認(rèn)識(shí)到不同罪名之間的細(xì)微差別。筆者也希望我們的司法機(jī)關(guān)工作人員能夠清晰地分辨出看似相同或類(lèi)似的行為的不同，以期對(duì)行為人做到罰當(dāng)其罪，維護(hù)刑法自身的權(quán)威。

注釋?zhuān)?/p>

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