張衛(wèi)平 張海燕 王德新

2021年12月24日全國人大常委會作出了《關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，修改后的《民事訴訟法》已于2022年1月1日生效實施。這是1991年《民事訴訟法》施行以來的第四次修改，新增7個條文，修改調(diào)整26個條文，其中20處與民事訴訟程序繁簡分流改革試點相關(guān)。此次修法是一次小型、專門化的修法活動，是在“案多人少”背景下對2019年以來全國法院系統(tǒng)“繁簡分流”改革試點經(jīng)驗的總結(jié)和立法固化，但對于民事訴訟法領(lǐng)域其他眾多亟待解決的問題未能兼顧。這次修法結(jié)束不久，2022年4月“民事訴訟法”的修改和“民事強制執(zhí)行法”的審議再度被納入“全國人大常委會2022年度立法工作計劃”之中。與此同時，受《民法典》成功編纂的激勵，各部門法領(lǐng)域的學(xué)者相繼掀起了法典化的大討論。在此背景下，有必要關(guān)注《民事訴訟法》的進一步修改與完善的問題。本刊編輯部特邀中國法學(xué)會民事訴訟法學(xué)研究會會長張衛(wèi)平教授，以及山東大學(xué)法學(xué)院張海燕教授、山東師范大學(xué)法學(xué)院王德新教授，由王德新教授客串主持人，圍繞“案多人少”的應(yīng)對、民事訴訟法的法典化、民事訴訟法與民法典的協(xié)同實施等11個重要的修法議題進行筆談。

一、“案多人少”的應(yīng)對

2021年12月全國人大常委會對《民事訴訟法》進行了修改，意圖通過“繁簡分流”實現(xiàn)審判資源的優(yōu)化配置和民事訴訟的“提速增效”。這次《民事訴訟法》修改的背景是什么？除了“繁簡分流”的制度供給之外，還可以從哪些方面進一步提升民事訴訟效率？

張衛(wèi)平：2021年年底我國《民事訴訟法》完成了第四次修改，本次修改突出了提升訴訟效率的主題。將提升訴訟效率作為本輪《民事訴訟法》修改的主題和中心，出發(fā)點是為了應(yīng)對法院審判工作中遭遇的“案多人少”問題，盡管訴訟效率未必能夠與“案多人少”問題形成完全對應(yīng)。最高人民法院院長周強就《中華人民共和國民事訴訟法（修正草案）》向全國人大常委會所作的說明中，未直接說此次修改就是為了應(yīng)對“案多人少”問題，而是表述為因為“矛盾糾紛數(shù)量持續(xù)高速增長，民事審判工作形勢發(fā)生深刻變化，現(xiàn)行民事訴訟法有些規(guī)定已經(jīng)不能完全適應(yīng)人民群眾對公正、高效、便捷解紛的司法需求，有必要予以完善”①周強：《關(guān)于〈中華人民共和國民事訴訟法（修正草案）〉的說明——2021年10月19日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2022年第1期。。但修法的實質(zhì)原因是，由于案件數(shù)量的增加，在現(xiàn)行民事訴訟法的框架下無法實現(xiàn)更高效率的審判，與訴訟公正并沒有直接關(guān)系?？梢岳斫獾氖?，如果將修法目的表述為應(yīng)對“案多人少”問題，則可能觸及“人少”這一較為敏感的話題。

在應(yīng)對“案多人少”問題方面，除了本輪修法涉及的擴大獨任制適用范圍、提高小額訴訟的適用性外，還可以將視野放得更開闊一些，從訴訟體系化的視角予以綜合考慮、全面布局。在民事訴訟制度層面，一方面既有的諸多訴訟制度（共同訴訟、第三人訴訟、代表人訴訟等）在訴訟效率方面還有“挖潛”的空間，尚未完全發(fā)揮其在提升訴訟效率方面應(yīng)有的機能；另一方面，還有一些有助于提升訴訟效率的制度還沒有得以建立，如集團訴訟等解決群體性糾紛的訴訟制度等。在審判方式或?qū)徟蟹椒ㄉ?，也可以通過對原有的方式或?qū)徟蟹椒ㄟM行調(diào)整，實現(xiàn)效率的提升。②參見張衛(wèi)平：《民法典的實施與民事審判方式的再調(diào)整》，載《政法論壇》2022年第1期。具體到訴訟制度層面，提升效率的基本作業(yè)可以包括兩個方面：其一是通過訴的合并（包括訴的客觀合并和訴的主觀合并）提升訴訟效率，以應(yīng)對“案多人少”問題；其二是通過改進訴訟審理方法縮短訴訟周期，以應(yīng)對“案多人少”問題。然而，在這兩個方面的實踐運用和研究都還有很大的空間。另外，對電子信息技術(shù)在訴訟領(lǐng)域中的應(yīng)用，也應(yīng)作出相應(yīng)的程序安排，使其在法律框架或訴訟價值引導(dǎo)下，充分發(fā)揮應(yīng)有的作用。

張海燕：針對“案多人少”問題，中央層面提出了訴源治理改革方案，涵蓋預(yù)防糾紛、避免糾紛形成訴訟、促進涉訴糾紛訴外化解三個層面。但方案實施并未完全達(dá)到預(yù)期效果。針對當(dāng)前實踐中的問題，提升訴源治理實效性的方法包括：第一，強化多元解紛機制的社會化建設(shè)。在當(dāng)下的訴源治理過程中存在著“法院中心主義”現(xiàn)象，表現(xiàn)為“法官駐村”、未經(jīng)立案即委托調(diào)解等。法官包攬糾紛解決不僅加劇了“人少”的困境，也與非訴解紛機制的目的相背離，甚至容易產(chǎn)生損害法官中立地位的倫理風(fēng)險。在法院系統(tǒng)解紛責(zé)任和治理負(fù)擔(dān)日益沉重的背景下，激活社會組織的活力，引導(dǎo)公共主體參與治理，鼓勵市場化力量和專業(yè)團隊的介入是應(yīng)然之策。第二，強制調(diào)解制度的嘗試。強制調(diào)解不是強迫調(diào)解，它所強調(diào)的是法官依據(jù)法律授權(quán)強制性地啟動調(diào)解程序，但當(dāng)事人仍然享有隨時退出調(diào)解程序或達(dá)成調(diào)解協(xié)議的自主決定權(quán)。強制調(diào)解的優(yōu)勢在于提升案件分流率、有效提高調(diào)解率、純化審判權(quán)運行等等。具體而言，可以法院委托調(diào)解為載體，通過設(shè)置正面清單與負(fù)面清單的方式厘清具體適用范圍。此外，挖掘現(xiàn)有程序的分流功能也是頗為高效的路徑。例如激活“休眠”中的督促程序。督促程序旨在于當(dāng)事人無實質(zhì)爭議糾紛中，讓債權(quán)人以簡速程序獲得具有執(zhí)行效力的支付令。該程序在大陸法系運行良好，極大降低了訴訟成本，在我國卻近乎休眠。實證研究表明，民間借貸、金融借款合同和信用卡糾紛中有大量符合督促程序適用條件的案件進入了訴訟程序。因此，如果能夠通過規(guī)則的調(diào)整將現(xiàn)有程序成功激活，也可以有效緩解案多人少的審判壓力。

二、民事訴訟法的法典化

我國《民法典》編纂的成功，催化了其他部門法領(lǐng)域法典化的熱烈討論。《全國人大常委會2021年度立法工作計劃》提出，要“研究啟動環(huán)境法典、教育法典、行政基本法典等條件成熟的行政立法領(lǐng)域的法典編纂工作”。在此背景下，推動民事訴訟法的法典化是否有必要，是否可行？

張衛(wèi)平：“法典化”近來在學(xué)術(shù)圈成為了熱門話題。法典化成為學(xué)術(shù)上的熱點與《民法典》的頒布和實施有直接關(guān)系。《民法典》編纂的成功從實踐證明了民法典推進民法體系化的有效性。正是法典化對法律制度體系化的這種作用給與了其他法律領(lǐng)域制度體系化極大的啟示。民法法典化所顯現(xiàn)的這種“法典化效應(yīng)”，深深地刺激了其他實體法領(lǐng)域，例如環(huán)境法、行政法、勞動法、知識產(chǎn)權(quán)法等。

無論民法典，還是其他部門法學(xué)者主張的環(huán)境法典、行政法典、勞動法典，均為實體法領(lǐng)域，也有其法典化的充分理由，但作為與民事實體法領(lǐng)域?qū)?yīng)的民事訴訟法更有理由實現(xiàn)法典化。推行法典化，民事程序法領(lǐng)域的法律體系化尤顯重要。民事訴訟法涉及的領(lǐng)域廣泛，包括民事管轄、民事證據(jù)、民事審判程序、民事協(xié)商解決程序、民事程序保障、民事裁判、民事涉外司法、民事執(zhí)行、仲裁、公證等，這些領(lǐng)域中的程序規(guī)范都需要通過法典化的統(tǒng)合作用加以協(xié)調(diào)，使之成為一個自洽協(xié)調(diào)的程序法體系。就我國民事程序法的立法歷程來看，碎片化、分散化的制度建構(gòu)特征比較明顯。仲裁法、人民調(diào)解法、破產(chǎn)法、公證法等的完善和發(fā)展都存在各自為政的現(xiàn)象，即使在傳統(tǒng)的民事訴訟法領(lǐng)域中，碎片化的調(diào)整也極大地影響了民事訴訟法的體系化。因此，在民事程序法領(lǐng)域，通過法典化統(tǒng)合民事程序法的發(fā)展很有必要。應(yīng)當(dāng)充分地意識到，程序法治是我國法治的另一個“車輪”，沒有民事程序法治的協(xié)調(diào)發(fā)展，必然影響我國私法法治的實質(zhì)性發(fā)展。因此，民事訴訟法法典化是與民法法典化配套的基本作業(yè)。在民法典實施后，作為民法典實施的基本配套措施就是民事訴訟法法典化，這是當(dāng)務(wù)之急。

民事訴訟法典應(yīng)遵循“與實體法契合，內(nèi)部關(guān)系自洽、相互關(guān)系統(tǒng)合”原則要求，將民事訴訟法的基本價值追求以最佳衡平方式置于法典的各個規(guī)范體系之中，并將已經(jīng)單行的民事程序法規(guī)范重新統(tǒng)合進民事訴訟法典之中，以期結(jié)合我國的國情形成具有我國特色的民事訴訟法典。

王德新：談及法典化，不免讓人回憶起民法學(xué)界圍繞“松散式、聯(lián)邦式”思路、“理想主義”思路和“現(xiàn)實主義”思路而展開的曠日持久的論戰(zhàn)。①參見徐國棟：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)：世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第137-183頁。對于民事訴訟法的法典化，必然也會引發(fā)激烈的觀點爭鳴。現(xiàn)階段推進民事訴訟法的法典化有其必要性：

第一，在有法典化傳統(tǒng)的大陸法系國家，向來存在民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法等五大法典。我國延續(xù)了大陸法系成文法的傳統(tǒng)，但現(xiàn)行《民事訴訟法》遠(yuǎn)未達(dá)到“法典”的標(biāo)準(zhǔn)，總共只有291條，仍是20世紀(jì)90年代“立法宜粗不宜細(xì)”的立法方針下的產(chǎn)物。甚至作為各種審判程序參照“標(biāo)桿”的第一審普通程序也只有39條，“普通程序簡易化”向來被訴訟法學(xué)界詬病。比較而言，《法國民事訴訟法》有六卷1582條，《德國民事訴訟法》有十編1066條，《俄羅斯民事訴訟法》有七編446條。

第二，體量極其龐大的碎片化的程序立法和司法解釋，有必要在體系化思維下整合進民事訴訟法典之中。據(jù)不完全統(tǒng)計，現(xiàn)行有效的民事程序法有10余件，民事程序司法解釋有130余件，條文多達(dá)數(shù)千條，時間跨度約40年，不僅碎片化嚴(yán)重，而且不乏條文重復(fù)、矛盾，甚至涉嫌逾越立法權(quán)的問題。例如，現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)證據(jù)的立法條文只有19條，而僅在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中就有135條，司法解釋條文是立法條文的7倍多。更為關(guān)鍵的是，有關(guān)“證據(jù)裁判原則”“自由心證原則”“法定證明標(biāo)準(zhǔn)”“證明責(zé)任分配原則”“非法證據(jù)排除規(guī)則”等本應(yīng)屬于立法權(quán)限的關(guān)鍵性證據(jù)制度，目前都是通過司法解釋確定的，其權(quán)威性、正當(dāng)性、合法性基礎(chǔ)存疑。解決前述立法和司法解釋中碎片化、矛盾、重復(fù)的最佳途徑，就是法典化。

第三，我國的政法傳統(tǒng)是將民事訴訟作為矛盾糾紛化解的一個環(huán)節(jié)對待，民事訴訟從來不是孤立的，而是與人民調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、仲裁等分工協(xié)作共同構(gòu)成一個完整的糾紛解決系統(tǒng)。實踐中，一個糾紛解決部門對應(yīng)一部法律的現(xiàn)象造成立法的“條塊分割”，難以在矛盾糾紛化解中綜合發(fā)揮作用。特別是黨的十八大以來，關(guān)于矛盾糾紛的多元化解、關(guān)于訴源治理、關(guān)于訴調(diào)對接、關(guān)于破解“執(zhí)行難”、關(guān)于家事審判方式和工作機制改革、關(guān)于人民陪審員制度改革等一系列重大民事司法改革，無不牽一發(fā)而動全身，涉及民事訴訟法與相關(guān)程序立法的綜合協(xié)同?；凇爸卮蟾母锵刃性圏c”“試點成功經(jīng)驗進入立法”的科學(xué)立法理念，構(gòu)建“非訴程序法—爭訟程序法—非訟程序法—民事證據(jù)法—民事強制執(zhí)行法—涉外程序法”于一體的民事訴訟法典，也是中國特色社會主義立法思想的時代要求。

張海燕：德新老師就我國制定民事訴訟法典的必要性進行了分析，下面我從域外法典化經(jīng)驗與我國學(xué)者關(guān)于立法體例的討論兩方面談一下我國制定民事訴訟法典的可行性。

首先，關(guān)于民事訴訟法典化的域外經(jīng)驗。美國與法國可作為不同法系立法體例的示例。美國1848年紐約州《菲爾德法典》和1938年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》分別是美國歷史上兩次民事訴訟法典化運動的代表成果。其采取分立式的立法體例，從體系上看，不但沒有仲裁程序、非訟程序和涉外民事訴訟程序，且執(zhí)行采行混合立法體例，這與大陸法系國家“大一統(tǒng)”的立法體例存在明顯不同。通過考察兩次法典化運動的背景與過程可以發(fā)現(xiàn)，美國民事訴訟程序思想循沿著由權(quán)利救濟程序觀向?qū)嵱弥髁x程序觀變遷的路徑。該法典編纂思想的轉(zhuǎn)變，目的在于平衡社會多方面的價值需求。與美國類似，法國也經(jīng)歷了1806年拿破侖時代的“舊民事訴訟法典”制定與1975年第五共和國時代的“新民事訴訟法典”兩次法典化運動。1806年的舊法典分為上下兩卷，分別是“法院程序”與“各種訴訟程序”，共計1042條。這是世界上第一部民事訴訟法典，對后來德國、瑞士、意大利等國的民事訴訟法典編纂產(chǎn)生了重要影響，法典中所體現(xiàn)出的徹底當(dāng)事人主義更是成為了近代民事訴訟法的精神內(nèi)核。而1975年的新法典則加入了更多“協(xié)同主義”因素，體現(xiàn)了法國民事訴訟理念的兩個主要特征：一般規(guī)定與特殊規(guī)定的區(qū)分、程序規(guī)則與實體規(guī)則的區(qū)分。

其次，關(guān)于我國民事訴訟法典化的立法體例。學(xué)界對于該問題的討論大致分為兩種觀點：一是建議采行“大法典化”的立法體例，將非訟程序、執(zhí)行程序等內(nèi)容全部吸納進民事訴訟法典之中；二是建議采行“基本法+單行法”的立法體例，即民事訴訟法典以民事訴訟程序為核心進行純化。盡管兩種立法體例都有相對應(yīng)的域外法典例證，但我個人認(rèn)為第二種觀點更具可行性。第一，“大法典化”盡管具有法體系統(tǒng)一完善的邏輯美感，但立法技術(shù)難度極高。原因在于，廣義的民事訴訟概念包括民事訴訟程序、民事非訟程序、民事執(zhí)行程序等，但三者之間的程序原理并不一致，如果將其強行統(tǒng)一在一部法典之中，則總則部分的編寫難度極大。第二，面面俱到勢必限制規(guī)則細(xì)部的周延展開。民事訴訟法內(nèi)容繁多，如果采取“大法典化”的立法體例，則會限制整個民事訴訟法的篇幅和內(nèi)容，使本應(yīng)充實、富有可操作性的證據(jù)、執(zhí)行、審理等重要內(nèi)容十分原則、概括，不僅不利于保障當(dāng)事人的程序權(quán)利和實體利益，也會影響民事訴訟實務(wù)和研究的發(fā)展。第三，從無到有的強制執(zhí)行法尚需積淀經(jīng)驗，不宜徑行“大法典化”。我國目前已將強制執(zhí)行法納入人大立法規(guī)劃，對于非訟程序法和家事程序法的編纂，學(xué)界與實務(wù)界也已展開了持續(xù)而深入的討論，如果此時堅持“大法典化”的立法體例，則可能使目前已經(jīng)做出的諸多立法努力付之東流。

三、民事訴訟法與民法典在實施中的協(xié)調(diào)與對接

從立法史看，新中國第一部《民事訴訟法（試行）》先于《民法通則》頒布實施，但此后民事立法的重大進展總會引起民事訴訟法的修改作業(yè)。在我國《民法典》已于2021年施行的背景下，如何做好民事訴訟法與民法典的協(xié)調(diào)與對接？

張衛(wèi)平：民事訴訟法與民法典的協(xié)調(diào)方面，主要涉及到以下兩個大的方面：其一，盡快修訂《民事訴訟法》，使得民事訴訟法，包括各種民訴法司法解釋在規(guī)范的表述上與民法典保持一致?！睹穹ǖ洹飞У耐瑫r，《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養(yǎng)法》《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》同時廢止。因此，民事訴訟法以及民訴法司法解釋中的表述也就要相應(yīng)進行調(diào)整。其二，實現(xiàn)專有概念上的一致性。在應(yīng)然層面，許多專有概念的使用上實體法和程序法應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。但實際上，兩者的封閉發(fā)展，就可能導(dǎo)致兩者在本應(yīng)統(tǒng)一的概念上形成差異。這就需要考慮，現(xiàn)行的民事訴訟法在概念上如何與民法典的規(guī)定協(xié)調(diào)一致。法典中的概念均有特定的含義，只要是在同一含義上適用，則在概念表述上就應(yīng)當(dāng)與其保持一致，避免出現(xiàn)歧義，產(chǎn)生法律適用上的混亂。

民事訴訟法與民法典的對接，是在承認(rèn)民事訴訟法的獨立存在之前提下，從民法典規(guī)范實現(xiàn)的程序路徑和方法角度予以的考量。民事訴訟法與民法典的對接，還包括在程序上需要設(shè)定或建構(gòu)一些新的程序以實現(xiàn)民法典關(guān)于權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。作為民事司法程序，根據(jù)權(quán)利義務(wù)爭議的裁判、非訟事項的確認(rèn)以及權(quán)利義務(wù)的強制實現(xiàn)三大類情形分為民事訴訟程序、非訟程序和民事執(zhí)行程序。無論哪一種程序，其程序的具體設(shè)置都與民法典的實體規(guī)定有直接的關(guān)系。民事程序——無論訴訟程序還是非訟程序都有兩個基本的維度需要考慮，一個是實體法維度，一個是程序法維度。①參見張衛(wèi)平：《雙向?qū)徱暎好袷略V訟制度建構(gòu)的實體與程序之維》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第2期。所謂根據(jù)民事糾紛的特點，實質(zhì)上就是基于實體法維度的考量。而程序法維度，則是考量如何有利于案件事實的揭示、程序公正的實現(xiàn)、程序效率的提升、糾紛解決的便捷以及程序資源的有效利用等問題。

張海燕：民事訴訟法與民法典的協(xié)調(diào)與對接無疑是一項系統(tǒng)工程，其中實體法制度在訴訟程序中的實現(xiàn)尤其值得民事訴訟法學(xué)者關(guān)注。下面，我就禁令制度的程序?qū)崿F(xiàn)問題作一簡單討論。一方面，民事訴訟法需回應(yīng)《民法典》第997條建構(gòu)人格權(quán)禁令程序。這一問題已引起學(xué)界的廣泛探討，成果漸呈爭鳴之勢但尚未達(dá)成通識。主要觀點大致可分為訴訟程序說與非訟程序說。前者支持以程序規(guī)則相對簡化的準(zhǔn)訴訟程序進行審理，在程序保障充分的基礎(chǔ)上適度提升效率；后者則認(rèn)為應(yīng)將非訟程序擴大適用于人格權(quán)禁令審理，在突顯效率的同時，借助一定程度的程序保障確?；A(chǔ)的公正價值。采取訴訟或非訟程序的方式各有利弊，相較而言非訟程序說更符合實現(xiàn)人格權(quán)請求權(quán)預(yù)防性救濟功能之需。另一方面，以人格權(quán)禁令的建立為契機，需進一步深入考慮的問題是禁令制度的系統(tǒng)建構(gòu)問題。長久以來，“禁令”并非實定法意義上的民事程序，在我國語境下雜糅了TRIPS協(xié)定臨時措施、知識產(chǎn)權(quán)行為保全、英美法系禁令制度、大陸法系假處分制度等眾多概念與內(nèi)涵，既有礙于現(xiàn)行行為保全制度形成清晰的學(xué)理基礎(chǔ)，也不利于相關(guān)司法程序與制度的系統(tǒng)發(fā)展。因此，重新考慮我國本土環(huán)境下禁令制度的破與立是一個極具理論與實踐價值的命題。

王德新：在民事權(quán)利的司法救濟場域，民事訴訟法和民法典都是裁判規(guī)范，二者的關(guān)系總體上可概括為“四性”：一是銜接性，如民事主體資格與訴訟當(dāng)事人資格的銜接、民法請求權(quán)與訴訟標(biāo)的的銜接、民法連帶關(guān)系與共同訴訟制度的銜接等。二是交融性，如民事行為方式與證據(jù)方式、民法上的推定與訴訟中的事實認(rèn)定、惡意訴訟的民事責(zé)任等幾乎是同一事物的兩個“面孔”。三是競爭性，如請求權(quán)競合問題，民法典上設(shè)置有請求權(quán)競合解決條款，但訴訟法學(xué)者認(rèn)為兩個請求權(quán)發(fā)生競合的根據(jù)在民法領(lǐng)域，不過只有在請求權(quán)人尋求司法救濟時才會顯現(xiàn)其解決的必要性，運用訴的預(yù)備合并理論予以解決是更優(yōu)方案。②參見王德新：《民法典中請求權(quán)競合條款實施研究》，載《法學(xué)雜志》2021年第5期。四是互補性，這在非訟事件和非訟程序方面表現(xiàn)尤其突出，如民法上規(guī)定了宣告（死亡、失蹤）制度、行為能力制度、監(jiān)護制度、撤銷權(quán)制度等，但其落地實施最終需要依賴審判權(quán)和訴訟程序。

四、民事訴訟當(dāng)事人制度的發(fā)展與完善

主體理論是整個法律理論體系的核心，成熟的法律理論和科學(xué)的法學(xué)研究首要的是對法律主體的研究。根據(jù)我國實踐發(fā)展的需要，對訴訟當(dāng)事人制度還需進行哪些方面的完善？

張衛(wèi)平：在當(dāng)事人制度方面，主要推進制度的體系化。例如，當(dāng)事人適格制度（正當(dāng)當(dāng)事人制度）、共同訴訟人制度、第三人制度、訴訟代表人制度、集團訴訟制度等的完善和建構(gòu)。

在廣義的當(dāng)事人制度中，問題比較突出的是第三人制度。我國現(xiàn)行訴訟第三人制度在基本結(jié)構(gòu)上一個突出特征是，以是否有獨立請求權(quán)為根據(jù)，將參加訴訟的第三人分為有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人，并以此界定其相應(yīng)訴訟第三人的訴訟地位。然而，這種基本結(jié)構(gòu)與我國訴訟第三人的實踐，與第三人制度設(shè)置的目的、作用是不一致的，在實踐和理論中都呈現(xiàn)出無法協(xié)調(diào)的矛盾。應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行訴訟第三人制度的基本結(jié)構(gòu)進行調(diào)整，不再按照有無獨立請求權(quán)對第三人加以界定，而是按照第三人參加訴訟的實際地位和作用對第三人予以界定。將其分為獨立第三人和非獨立第三人兩大基本類。獨立第三人在訴訟中具有當(dāng)事人的訴訟地位；非獨立第三人不具有當(dāng)事人地位。獨立第三人包括在實體上享有獨立請求權(quán)的第三人，也包括雖然實體上不具有獨立請求權(quán)，但具有阻止不利裁判利益的第三人——損害阻止第三人。非獨立第三人在訴訟中處于輔助人的地位。這樣的結(jié)構(gòu)性調(diào)整使得第三人的訴訟地位能夠與第三人參加訴訟的目的、作用以及應(yīng)有的訴訟地位更好的契合，達(dá)至協(xié)調(diào)一致。

張海燕：當(dāng)事人制度一直是學(xué)界關(guān)注的重點內(nèi)容，近些年研究成果豐碩，研究深度大幅提升。接下來我主要談一下關(guān)于代表人訴訟制度激活問題的想法。1991年《民事訴訟法》就規(guī)定了代表人訴訟，但尷尬之處在于此后二十多年的時間里，該制度一直處于被束之高閣的狀態(tài)，成為實質(zhì)意義上的“僵尸條款”。但2020年《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》這一司法解釋，為代表人訴訟的激活提供了契機。目前來看，證券糾紛代表人訴訟采取的是普通代表人訴訟與特別代表人訴訟并行的雙軌制模式。相較于《民事訴訟法》第53、54條之規(guī)定，證券糾紛代表人訴訟的程序規(guī)定在制度規(guī)則供給方面已經(jīng)向前推動了一大步。比如，在權(quán)利人范圍確定問題上，其一改民事訴訟法先公告后審查模式，轉(zhuǎn)為裁定先行公告后置模式，一定程度上解決了代表人訴訟門檻過低導(dǎo)致審查難度過大的問題。需要特別指出的是，裁定先行帶來的結(jié)果是權(quán)利人的范圍被較早固定，從而使得潛在的投資者難以在代表人訴訟中主張自己的權(quán)利，也無相應(yīng)的救濟。該問題的解決應(yīng)通過提高裁定作出程序的程序保障水平來完成，即根據(jù)異議的實際情況，通過書面審、詢問甚至聽證等多元程序機制加以保障，使得裁定對權(quán)利人范圍的確定盡可能與實際權(quán)利人范圍相同，使得對實體問題的認(rèn)定能夠有與之匹配的程序保障水平。當(dāng)然，僅僅如此肯定不足，未來民事訴訟法還需要思考，如何通過普通代表人訴訟與特別代表人訴訟的銜接與配合，進一步激發(fā)代表人制度的活力。并以此為范本，使代表人訴訟能向其他領(lǐng)域進行樣本拓展與延伸。

王德新：在《民法典》實施的背景下，完善訴訟當(dāng)事人制度的一個要點，就是做好訴訟當(dāng)事人資格與民事主體資格的銜接工作。例如，《民法典》規(guī)定的民事主體類型是“自然人、法人、非法人組織”，《民事訴訟法》規(guī)定的卻是“公民、法人、其他組織”，二者是否需要統(tǒng)一？再如，《民法典》第16條規(guī)定“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力”，問題是，胎兒此際是否具有訴訟當(dāng)事人資格？為了處理此類銜接性問題，將來修改《民事訴訟法》時可以借鑒德國、日本立法經(jīng)驗，遵循訴訟當(dāng)事人資格與民事權(quán)利能力統(tǒng)一性原理。比如，可修改設(shè)置兩個條款：“有權(quán)利能力者，有當(dāng)事人能力?！薄吧婕疤豪姹Ｗo的事項，胎兒視為無民事行為能力人，準(zhǔn)用本法有關(guān)監(jiān)護的規(guī)定?！?/p>

五、民事訴訟證據(jù)制度的發(fā)展與完善

最高人民法院于2019年10月修改了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，標(biāo)志著我國民事訴訟證據(jù)制度的發(fā)展進入一個新的階段。當(dāng)前，我國民事訴訟證據(jù)制度還存在哪些問題需要進一步完善？

張衛(wèi)平：現(xiàn)行民事證據(jù)制度存在的問題比較多，因此，我國民事訴訟法完善的一個重要方面是證據(jù)制度的完善。主要涉及這么幾點：其一，如何防止和避免偽證行為。我國民事訴訟中，偽證是一個比較突出的痼疾，對正確認(rèn)定案件事實造成了極大的妨礙。我主張加大對偽證行為的制裁，其中也包括嚴(yán)重的偽造證據(jù)的行為應(yīng)予歸罪。在現(xiàn)實情形中，對于偽造證據(jù)的行為幾乎沒有追究任何法律責(zé)任，僅僅對偽造證據(jù)作無效處理。在實踐中最突出的是偽造書證的行為，尤其是偽造私文書的行為，實際上偽造私文書的行為只要具有較大危害性就應(yīng)當(dāng)與偽造公文書一樣予以嚴(yán)厲的制裁。其二，書證制度的完善。書證有民事證據(jù)之王的說法。書證制度的完善包括明確公文書與私文書的不同證明效力和不同質(zhì)證方法。文書提出義務(wù)的法定化、電子文書的質(zhì)證規(guī)則等。其三，證人證言制度的完善。證人證言制度中主要問題是證人偽證和證人出庭的問題。只要證人能夠出庭往往證人偽證的問題也就比較容易解決。證人偽證是當(dāng)下民事訴訟中常見的違法行為，但現(xiàn)行制度沒有相應(yīng)的預(yù)防和制裁機制。應(yīng)當(dāng)明確對于故意的虛假證言予以制裁，如果不痛下決心予以制裁，證人偽證將無法避免。

王德新：如果說證據(jù)法領(lǐng)域有一個最經(jīng)久不息的熱點問題，那就是證明責(zé)任。下面就證明責(zé)任的制度化談兩點看法：

第一，證明責(zé)任及其分配該不該由立法解決，該由哪一部法律解決？目前，這在中國成了謎一般的問題。從最高人民法院2002年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條到2015年《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90、91條，遵照大陸法系證明責(zé)任分配“規(guī)范說”是司法解釋起草者的一貫立場。這一共識能否通過民事訴訟法的修改而進入立法？2012年民事訴訟法修改時，全國人大常委會法制工作委員會民法室在《民事訴訟法立法背景與觀點全集》一書中表達(dá)了一個立場，“舉證責(zé)任的分配主要通過實體法來規(guī)定，民事訴訟法不宜做過細(xì)規(guī)定”①全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《民事訴訟法立法背景與觀點全集》，法律出版社2012年版，第63頁。。民法典編纂過程中，我曾提出在民法典中設(shè)置有關(guān)“證據(jù)”的專門章節(jié)的設(shè)想。②參見王德新：《民法典中證據(jù)規(guī)范的優(yōu)化配置》，載《河南社會科學(xué)》2019年第2期。但是，最終頒行的《民法典》不僅未設(shè)置有關(guān)證據(jù)的專門章節(jié)，而且也沒有關(guān)于證明責(zé)任分配的一般規(guī)則，原《物權(quán)法》《民法通則》等民事單行法中存在的“正反表述”“悖理式表述”等問題也沒有從根本上得到糾正。

第二，從比較法看，證明責(zé)任規(guī)范的立法配置有哪幾種模式？其一，在訴訟法典中配置證明責(zé)任分配規(guī)范，如《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》第50條、《愛沙尼亞民事訴訟法典》第91條；其二，在證據(jù)法典中配置證明責(zé)任分配規(guī)范，如美國《加州證據(jù)法典》第50條、菲律賓《證據(jù)規(guī)則》第131條等；其三，在民法典中配置證明責(zé)任分配規(guī)范，如《瑞士民法典》第8條、我國《澳門民法典》第335-337條。法國民法典和民事訴訟法典兼有規(guī)定，德國民法典和民事訴訟法典均無明確的證明責(zé)任條款，但民法典的編纂貫徹了證明責(zé)任分配規(guī)范說。鑒于我國《民法典》未考慮證明責(zé)任一般規(guī)則的配置，司法解釋具有隨時修改的流動性特征，在司法界未能像德國那樣形成理論共識的情況下，未來修改民事訴訟法時納入證明責(zé)任條款是必要的。

六、民事裁判制度的發(fā)展與完善

審判權(quán)的本質(zhì)是裁判權(quán)或判斷權(quán)，裁判制度是關(guān)系“訴訟終點”的制度。近年來，學(xué)術(shù)界圍繞裁判的類型、裁判的效力、裁判的救濟等議題進行了較為深入的研究，但理論研究成果融入立法的還不多見。我國民事裁判制度存在哪些問題亟需完善？

張衛(wèi)平：裁判制度體系化意味著判決、裁定、決定等裁判方式從原則、形式、客體、根據(jù)、程序、效力、救濟（補救、糾錯）方式等各個方面形成一個統(tǒng)合、自洽的體系。在這些方面，需要完善、協(xié)調(diào)、建構(gòu)之處還有很多。

比較突出的是判決的既判力制度，涉及既判力的主體范圍、客體范圍和時間范圍，既判力制度沒有法定化必然導(dǎo)致判決制度無法協(xié)調(diào)、整合。第三人撤銷之訴就面臨這樣的問題。關(guān)鍵是必須確立既判力相對性原則。按照既判力理論，終局判決一旦獲得確定，該判決針對請求所作出的判斷就成為規(guī)制雙方當(dāng)事人今后法律關(guān)系的規(guī)范，雙方當(dāng)事人對同一事項（請求或被請求的事項）再度發(fā)生爭執(zhí)時，將不允許當(dāng)事人提出與該判斷相矛盾的主張，而且當(dāng)事人也不能對該判斷進行爭議，法院也不能作出與此相矛盾或抵觸的判斷。這種對雙方當(dāng)事人以及對法院所具有的約束力就是所謂的既判力。既判力存在的根據(jù)在于保障審判制度能夠有效地發(fā)揮解決糾紛的作用。沒有既判力，法院對爭議糾紛所作出的確定判決將會被推翻，糾紛將無法得到終極解決。除此之外，由于民事訴訟程序各種具體的制度安排給予和保障了當(dāng)事人雙方對爭議事項進行辯論的權(quán)利和機會，在給予當(dāng)事人雙方充分的程序保障的情形下，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)對其訴訟結(jié)果承擔(dān)自我責(zé)任。由此，既判力作為一種國家強制力也就具有了正當(dāng)化根據(jù)。因此，完善裁判制度中最迫切的就是明確既判力相對性原則，并在此基礎(chǔ)上確立既判力制度。

張海燕：張老師主要從宏觀視角探討了既判力相對性的功能，我以第三人撤銷之訴為例談?wù)勅绾问辜扰辛ο鄬π栽瓌t落地。第三人撤銷之訴是2012年民事訴訟法修改時為了遏制虛假訴訟而新設(shè)立的制度，該制度甫一確立便引發(fā)學(xué)界廣泛爭議，而爭議的原因之一即在于人們有可能從中推導(dǎo)出我國不存在既判力相對性約束的結(jié)論。因為如果存在判決效力相對性的約束，那么在一般意義上就沒有必要設(shè)置第三人撤銷之訴來維護第三人的實體權(quán)益。通過既判力相對性原則，一方面法院可以審查前訴裁判是否實際損害第三人利益從而過濾不必要的訴訟；另一方面亦可賦予權(quán)益實際受損的第三人以另行起訴或提起第三人撤銷之訴的程序選擇權(quán)?；诖耍覀€人認(rèn)為，第三人撤銷之訴應(yīng)在肯定既判力相對性原則的前提下而存在。第三人撤銷訴訟的“簡易”特質(zhì)，既能夠直接除去前訴判決本身，又能使第三人與前訴雙方當(dāng)事人的糾紛在一次訴訟程序中得到解決，因此第三人撤銷訴訟可作為依既判力相對性另訴的補充救濟方法。

王德新：一個奇怪的現(xiàn)象是，無論私法、還是公法上，都有民事行為或行政行為的成立、生效問題，唯獨訴訟法上不關(guān)注訴訟行為的評價問題。法院的裁判也是一種行為，也存在事實評價和效力評價問題。第一，對法院的裁判也可以做成立或不成立的評價。有權(quán)代表法院的審判組織，在辦理案件過程中制作的判決，自依法宣告時成立，否則在法律事實評價上不存在一個判決。第二，對法院的裁判也可以做有效或無效的評價。審判組織不合法、違反評議規(guī)則、缺乏管轄權(quán)、判決內(nèi)容不明確或違反公序良俗等，都是判決無效的理由。不過，與民法上“以絕對無效為原則、以相對無效為例外”的無效制度相反，無效裁判須經(jīng)責(zé)問才歸于無效、而不是當(dāng)然無效，須經(jīng)撤銷才歸于無效、而不是自始無效，導(dǎo)致無效的瑕疵可以補正、而不是確定無效。①參見王德新：《民事訴訟行為理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第307-315頁。通過構(gòu)建法院裁判成立與否、有效與否的評價體系，可推動民事裁判制度向精細(xì)化方向發(fā)展。

七、民事強制執(zhí)行立法進展與執(zhí)行制度的完善

民事強制執(zhí)行立法可謂一個“老大難”問題，自2001年以來學(xué)術(shù)界完成了多個“民事強制執(zhí)行法（專家建議稿）”，最高人民法院起草的“民事強制執(zhí)行法草案”已更新至第七稿，全國人大常委會曾多次將“民事強制執(zhí)行法”列入年度立法計劃，但由于多種原因而擱置。2022年4月，“民事強制執(zhí)行法審議”再度被納入《全國人大常委會2022年度立法工作計劃》。當(dāng)前，民事強制執(zhí)行立法有哪些值得關(guān)注的重點？

張衛(wèi)平：制定強制執(zhí)行法是學(xué)界多年的共識，強制執(zhí)行法不僅在于提高執(zhí)行效率，主要在于防止執(zhí)行亂，防止和減少執(zhí)行中的違法行為。強制執(zhí)行法制定最重要的是基本實現(xiàn)執(zhí)行法的體系化。這包括執(zhí)行程序、執(zhí)行根據(jù)、執(zhí)行措施、執(zhí)行爭議解決、執(zhí)行救濟、各項制度相互之間的整合、正確處置另案裁判與本案執(zhí)行的關(guān)系以及各制度自洽等問題。例如，關(guān)于執(zhí)行救濟制度的體系化問題。由于我國民事執(zhí)行的制度建構(gòu)是在民事執(zhí)行實踐中，不斷摸索逐漸形成的，基于實踐和觀念上的局限，執(zhí)行救濟制度的現(xiàn)實與人們對于更有效地解決執(zhí)行亂，維護其合法權(quán)益的要求，尚有一定的距離，在權(quán)利實現(xiàn)與權(quán)利救濟方面存在不均衡的狀態(tài)。要進一步完善民事救濟制度，就需要從體系化的角度系統(tǒng)地研究和考慮民事救濟制度體系的基本因素，并在此基礎(chǔ)上，調(diào)整、補充和完善各具體民事執(zhí)行救濟制度，實現(xiàn)各制度之間的整合與協(xié)調(diào)。執(zhí)行中實體問題與程序問題的界分是民事救濟制度體系化的基本考量因素。根據(jù)執(zhí)行中爭議對象的不同性質(zhì)，構(gòu)建不同的救濟路徑是民事訴訟與民事執(zhí)行不同職能分工的必然要求。因此，我國民事執(zhí)行救濟制度的體系建構(gòu)必須響應(yīng)這一要求，并將實體問題與程序問題的界分作為一項一般原則，從而形成實體上的執(zhí)行救濟制度與程序上的執(zhí)行救濟制度相配合的二元構(gòu)造。

張海燕：自2001年至今，我國《強制執(zhí)行法（草案）》已有七稿，制定強制執(zhí)行法已成為學(xué)界與實務(wù)界的共識。這一點前面張老師已經(jīng)提到。接下來我主要談一下域外強制執(zhí)行法的體例結(jié)構(gòu)情況以及我國最新的強制執(zhí)行法草案框架下的四個具體制度。

從比較法的視角來看，域外強制執(zhí)行法立法體例主要分為三種模式：以日本、韓國為代表的單行法模式、以印度、西班牙為代表的吸收模式和以德國、意大利為代表的混合模式。具體到強制執(zhí)行法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，又可以區(qū)分為混合式、并列式和總分結(jié)合式三類。在我國，基本可以確定單行法模式將成為強制執(zhí)行法的立法選擇。就《強制執(zhí)行法（草案）》（第七稿）而言，共分五編二十六章，總體上采取了總分結(jié)合式的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，較之以往幾稿草案未做較大變動，在維持穩(wěn)定性的同時草案內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)更加合理自洽。

在《強制執(zhí)行法（草案）》（第七稿）的框架之下，我想就以下四項具體執(zhí)行制度的完善做簡單討論：第一，第五章“執(zhí)行當(dāng)事人”中的變更、追加當(dāng)事人制度。變更、追加執(zhí)行當(dāng)事人所涉及的一個核心問題是執(zhí)行法院有無權(quán)限對實體問題進行審查。其一，執(zhí)行法官行使的執(zhí)行審查權(quán)與審判法官行使的審查判斷權(quán)無本質(zhì)差異，包括對實體事項的審查；其二，現(xiàn)行某些法規(guī)范的內(nèi)容已暗含執(zhí)行法院有權(quán)對實體問題進行審查判斷，例如最高人民法院出臺的《變更追加當(dāng)事人規(guī)定》中被追加人可以提起執(zhí)行異議之訴的六種情形均涉及法院對實體問題的判斷和認(rèn)定。因此應(yīng)肯定執(zhí)行法院對實體問題享有判斷權(quán)。在此基礎(chǔ)上，制度完善重點應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向?qū)?zhí)行當(dāng)事人的程序保障。第二，第七章“執(zhí)行救濟”中的仲裁裁決不予執(zhí)行制度。2018年，為規(guī)制虛假仲裁現(xiàn)象，最高人民法院出臺司法解釋創(chuàng)設(shè)案外人申請不予執(zhí)行制度。這里可能存在的問題有二：其一，不予執(zhí)行的事由是針對仲裁裁決本身的合法性，增設(shè)案外人申請不予執(zhí)行制度可能會增加法院濫用實體審查的情形，進而對“審執(zhí)分離”的執(zhí)行體制改革形成阻礙；其二，如果承認(rèn)生效仲裁裁決的既判力以及秉持既判力相對性理論，則直接損害案外人利益的仲裁裁決的數(shù)量并不多，對于少數(shù)侵害其利益的仲裁裁決，保證案外人另行起訴即可，無需增設(shè)新的制度。第三，第十四章“制裁措施”中的失信被執(zhí)行人名單制度。失信被執(zhí)行人名單制度作為一項新興制度在解決“執(zhí)行難”問題中發(fā)揮了重要作用，但實踐中也存在著對失信被執(zhí)行人隱私權(quán)及個人信息疏于保護的現(xiàn)象，這一問題在《個人信息保護法》施行后顯得更為突出。一方面，需要對失信名單公布內(nèi)容進行規(guī)范化，例如對被執(zhí)行人的照片應(yīng)當(dāng)不予公布或模糊化處理后公布，對于被執(zhí)行人的身份證號在向社會公布時應(yīng)當(dāng)屏蔽部分?jǐn)?shù)字；另一方面，參考?xì)W盟、美國的被遺忘理論，適當(dāng)放寬失信名單的刪除條件，明確刪除信息的具體期限。第四，第十九章“變價”中的網(wǎng)絡(luò)司法拍賣問題。網(wǎng)絡(luò)司法拍賣早在2010年即在司法實踐中出現(xiàn)，2016年最高人民法院出臺專門司法解釋予以體系化規(guī)范。目前，網(wǎng)絡(luò)司法拍賣在實踐中仍存在一些問題亟待解決。例如，破產(chǎn)財產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)拍賣是否應(yīng)當(dāng)遵循有別于執(zhí)行財產(chǎn)的特殊拍賣規(guī)則、網(wǎng)絡(luò)司法拍賣輔助服務(wù)缺乏完整制度規(guī)范、網(wǎng)拍機構(gòu)設(shè)置和職責(zé)分工不統(tǒng)一、網(wǎng)拍競買悔拍情況頻發(fā)等等。

八、在線訴訟制度的完善

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，促進了智慧法院和在線訴訟制度的發(fā)展。最高人民法院于2021年6月制定了《人民法院在線訴訟規(guī)則》，全國人大常委會接著在2021年12月修改了《民事訴訟法》，在修改后的民事訴訟法第16條明確了“在線訴訟規(guī)則”。在此背景下，我國在線訴訟制度還有哪些方面需要進一步完善？

張衛(wèi)平：新《民事訴訟法》對在線民事訴訟的規(guī)范有兩個基本的特點。其一，通過線上民事訴訟行為與線下民事訴訟行為的等效方式，承認(rèn)線上民事訴訟行為的合法性（即所謂“等效原則”）。其二，在線訴訟程序的適用以當(dāng)事人雙方的同意為條件（即所謂“同意原則”）?！睹袷略V訟法》之所以采用等效原則的方式，是因為現(xiàn)行的《民事訴訟法》是以傳統(tǒng)的線下民事訴訟為規(guī)范對象，調(diào)整的是訴訟主體在線下民事訴訟活動所發(fā)生的社會關(guān)系。也可以說，現(xiàn)行的《民事訴訟法》就是一部“線下”民事訴訟法。采用等效原則能夠達(dá)到盡量簡化在線訴訟規(guī)范建構(gòu)的目的。也正是考慮到《民事訴訟法》沒有或者說還來不及對在線民事訴訟程序作出全面和詳細(xì)的規(guī)定，所以采用了“當(dāng)事人同意”作為適用在線民事訴訟的前提條件。

今后，在線訴訟制度還可以從以下三個方面進一步完善。第一，打造和完善統(tǒng)一訴訟平臺，為在線訴訟提供可靠支撐。如何在法律上規(guī)范訴訟平臺使其能夠更好服務(wù)于在線訴訟是當(dāng)前需要解決的問題。新《民事訴訟法》雖然使用的是“信息網(wǎng)絡(luò)平臺”這一含義更為寬泛的概念，但由法院統(tǒng)一打造的訴訟平臺是在線訴訟實施的基礎(chǔ)和平臺。訴訟平臺不僅是一個技術(shù)服務(wù)系統(tǒng)，也是一個規(guī)范系統(tǒng)。第二，在線民事訴訟的特有原則。在線民事訴訟既要服從于民事訴訟法的基本原則，如處分原則、辯論原則、平等原則、誠實信用原則，還應(yīng)當(dāng)遵守具有自己特點的程序原則。這些特有原則可以概括為“方便原則”和“安全原則”。所謂“方便原則”是指在線訴訟的適用應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的方便為原則。如果當(dāng)事人認(rèn)為在線訴訟盡管有利于提高訴訟效率，但對自己并不方便，即可不適用在線訴訟，而是適用傳統(tǒng)訴訟?！鞍踩瓌t”則突出地反映了在線訴訟規(guī)范的特殊要求。主要針對的是在線訴訟中技術(shù)及技術(shù)運用與人的關(guān)系問題。各類信息技術(shù)的運用需要符合司法規(guī)律和技術(shù)倫理、保障數(shù)據(jù)信息安全、防止信息泄露侵害個人隱私。第三，在線庭審的規(guī)制問題。在線庭審應(yīng)當(dāng)是在線訴訟中最為復(fù)雜的環(huán)節(jié)。因為要求法院與當(dāng)事人共同“在場”，以滿足審判中的直接言詞原則，對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、移動通信技術(shù)和當(dāng)事人的技術(shù)應(yīng)用也有了更高的要求?；ヂ?lián)網(wǎng)訴訟實踐中采用的非同步審理方式在線上訴訟中能否普遍推廣，是一個需要認(rèn)真研討的問題。如果承認(rèn)非同步審理方式，則意味著庭審中的同時“在場”就可能實際被取消，庭審中的舉證、質(zhì)證、人證環(huán)節(jié)都可能不再是面對面進行，這種情形也必然對傳統(tǒng)中的直接言詞審判原則形成挑戰(zhàn)。

張海燕：在線訴訟制度在一定程度上重塑了傳統(tǒng)民事訴訟程序與傳統(tǒng)民事訴訟理論，我就在線質(zhì)證環(huán)節(jié)于實踐中存在的一些問題做簡單討論。第一，在線質(zhì)證突破了最佳證據(jù)規(guī)則，存在真實性確認(rèn)難題。最佳證據(jù)規(guī)則的表現(xiàn)之一是原始文件優(yōu)于其復(fù)制件，目的在于保障證據(jù)的真實性。但于在線質(zhì)證環(huán)節(jié)，當(dāng)事人往往事先通過照片、視頻、3D建模等方式固定證據(jù)，線上提交。由于無法與證據(jù)進行物理接觸，當(dāng)事人無法就其中可能存在的瑕疵提出實質(zhì)性意見，而轉(zhuǎn)由法院進行核實也存在審判風(fēng)險增加、產(chǎn)生中立性質(zhì)疑等問題。第二，在線質(zhì)證弱化了直接言詞原則的運用效果。一方面，由于證人與法官所在的法庭處于不同的物理空間，缺少了零距離面對面交流的機會，在此情境下，對證人的心理壓迫感也會相應(yīng)降低，與此同時，證人提供虛假言詞證據(jù)的概率也會有所提高。另一方面，由于目前科學(xué)技術(shù)尚未達(dá)到能夠確保最佳傳輸效果的要求，當(dāng)事人與法官很難通過觀察證人的細(xì)微情態(tài)以洞悉其心理狀態(tài)，而從線下到線上的訴訟情景的轉(zhuǎn)變加劇了這一點。第三，在線訴訟改變了集中對審的審理方式，質(zhì)證質(zhì)量難以保證。相較于線下訴訟，線上訴訟多采取異步審理的模式。異步審理模式一方面弱化了質(zhì)證環(huán)節(jié)的對抗性、即時性，給當(dāng)事人留出了虛假陳述、與證人串供的空間；另一方面則沖擊了集中審理原則，使法官對證據(jù)以及案件的印象因為時隔太長而變得含混不清。

王德新：此次修改后的《民事訴訟法》增設(shè)了第16條“在線訴訟規(guī)則”，其中第1款確立了“同意規(guī)則”，第2款確立了“等效規(guī)則”。對于庭審之外、甚至庭審中的“證據(jù)調(diào)查”之外的訴訟環(huán)節(jié)，該規(guī)定不存在重大問題，但對于庭審中“證據(jù)調(diào)查”環(huán)節(jié)來說，該條款仍然存在三個正當(dāng)性疑問：

第一，當(dāng)事人同意是否建立在充分知情的基礎(chǔ)上？實踐中，法院通常在審前準(zhǔn)備階段征求當(dāng)事人是否同意的意見，此時，當(dāng)事人不一定對庭審階段在線進行證據(jù)調(diào)查的消極影響有完全、充分、理性的認(rèn)知，不排除有重大誤解的情形。因此，在事關(guān)證據(jù)調(diào)查的重大問題上，除了事先“同意規(guī)則”外，還應(yīng)賦予當(dāng)事人庭審進行中針對某些證據(jù)在線調(diào)查的“異議權(quán)”。

第二，當(dāng)事人同意是否足以為在線證據(jù)調(diào)查賦予正當(dāng)性？法庭審理中的“證據(jù)調(diào)查”極為強調(diào)當(dāng)事人在場的“親歷性”，中國2000多年前就確立的“五聲聽訟”制度，現(xiàn)代訴訟法上的庭審“直接言詞原則”、書證物證“原件規(guī)則”、證人“傳聞排除規(guī)則”等基礎(chǔ)性訴訟法理無不建基于此?？梢哉f，“親歷性”是當(dāng)事人有效辯論的基礎(chǔ)，也是法官發(fā)現(xiàn)事實疑點、根據(jù)證據(jù)合理形成心證的基石。基于處分權(quán)法理的當(dāng)事人同意，在與審判質(zhì)量和司法公正發(fā)生沖突時，不能賦予在線證據(jù)調(diào)查以正當(dāng)性，除非堅持寧可犧牲公正也要追求效率的訴訟價值觀。

第三，同意規(guī)則與等效規(guī)則疊加，法院還能否有效辨識虛假訴訟、惡意串通、訴訟欺詐等不當(dāng)訴訟活動？不能僅將誠實信用原則作為事后救濟手段，即便當(dāng)事人同意，為了防范不當(dāng)訴訟也要建立“等效規(guī)則”的例外情形，這與線下訴訟不應(yīng)當(dāng)有本質(zhì)的區(qū)別。

九、民事訴訟保障制度的完善與發(fā)展

訴訟程序的有序運行有賴于訴訟保障制度的完善程度。2007年以來，圍繞行為保全、強制措施、電子送達(dá)等已經(jīng)對《民事訴訟法》進行了多次修改。在現(xiàn)階段，訴訟保障制度還有哪些地方需要進一步完善？

張衛(wèi)平：民事訴訟保障制度包括證據(jù)保全、財產(chǎn)保全、行為保全、妨礙民事訴訟強制措施、送達(dá)、期間、訴訟費用等保障民事訴訟和執(zhí)行能夠順利進行的若干制度。我在這里主要談與保全制度有關(guān)的內(nèi)容。

在財產(chǎn)保全（包括訴前和訴中保全）制度的實踐中最突出的問題是保全申請的條件。條件設(shè)置是否合理直接關(guān)系到保全制度的意義和目的能否達(dá)成的問題。民事訴訟法沒有就條件作出具體規(guī)定，按照現(xiàn)行的司法解釋，申請財產(chǎn)保全的條件之一是提供“明確的被保全財產(chǎn)信息或者具體的被保全財產(chǎn)線索”，不能提供的，則駁回保全申請。如被保全的財產(chǎn)為存款時，所謂明確的被保全財產(chǎn)信息或線索就是指相應(yīng)的開戶銀行及賬號，但在實踐中，權(quán)利人通常不可能知道義務(wù)人的開戶行和賬號，也就使得保全措施實際上無法實施。問題在于，關(guān)于像銀行賬戶賬號這樣的信息，法院實際上可以通過有關(guān)系統(tǒng)查到，無需申請人提供（建立這樣的信息系統(tǒng)在技術(shù)和法律上并沒有障礙）。當(dāng)事人只需要提供戶名即可。有人擔(dān)心如此容易導(dǎo)致保全的濫用。保全濫用的防止關(guān)鍵在于把握基礎(chǔ)法律關(guān)系是否存在，同時還因為在一定條件下的保全擔(dān)保、訴訟費用負(fù)擔(dān)作為保障，擔(dān)心是沒有必要的。另一個問題是保全擔(dān)保的問題，目前存在的問題是，幾乎所有的保全申請都需要擔(dān)保。事實上是否需要擔(dān)保需要視具體情況而定，例如爭議關(guān)系的類型、保全財產(chǎn)的性質(zhì)等。由于一概要求提供擔(dān)保，擔(dān)保公司這樣的盈利機構(gòu)也就應(yīng)運而生，并從中盈利。這些問題是當(dāng)下亟需通過完善制度加以解決的問題。解決這一問題，首先應(yīng)當(dāng)明確的是保全制度的基本取向問題，即條件怎樣設(shè)置才更有利于權(quán)利人實現(xiàn)權(quán)利，而不是相反。

張海燕：張老師談到了保障性程序中的財產(chǎn)保全，那么接下來我想以行為保全制度的完善為引，探討當(dāng)下兩個與之相關(guān)的熱點議題。

第一，以提前結(jié)束訴訟的功能進行知識產(chǎn)權(quán)訴前行為保全制度的完善。這在我國實現(xiàn)創(chuàng)新型國家轉(zhuǎn)型背景下具有戰(zhàn)略層面的獨特意義。目前，盡管法官對知識產(chǎn)權(quán)訴前行為保全個案支持率較高，但整體適用比例極低。結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)案件的重要競爭意義，不難推斷該適用率不符合權(quán)利人制度運用及訴訟策略的應(yīng)有邏輯。該問題的成因多元，可從以下兩方面進行制度完善。其一，以行為保全功能挖潛為起點，激發(fā)當(dāng)事人主動適用的積極性。即通過制度規(guī)則的重構(gòu)使行為保全由避免損害向提前結(jié)束訴訟的功能擴展，使訴前行為保全成為當(dāng)事人從源頭上避免知識產(chǎn)權(quán)訴訟“周期長、成本高、賠償?shù)汀钡瑞蠹驳某绦蜻x擇，進而煥發(fā)司法適用活力。其二，重視對程序分化理念的運用。一方面要認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)糾紛復(fù)雜性對訴前行為保全審查的特殊需求；另一方面要重視行為保全與財產(chǎn)保全的程序差異。對知識產(chǎn)權(quán)訴前行為保全采取言詞審理并適度延長審查期限。

第二，人格權(quán)禁令程序的建構(gòu)不宜直接適用行為保全規(guī)則。原因在于：其一，二者差異不容否認(rèn)。人格權(quán)禁令案件具有獨立性，禁令裁判是當(dāng)事人請求權(quán)的司法實現(xiàn)，不以后續(xù)人格權(quán)糾紛訴訟的提起為必須。而訴前行為保全不是獨立案件，其程序設(shè)計以服務(wù)于本案訴訟為基調(diào)，是訴訟程序的輔助性程序，并非當(dāng)事人實體權(quán)利的實現(xiàn)程序。其二，人格權(quán)禁令直接適用行為保全程序不具有突出的立法效率性?；诙卟町悾贿M行任何規(guī)則改造的直接參照適用欠缺基本的合理性。因此對現(xiàn)有行為保全規(guī)則的重構(gòu)在所難免，且會導(dǎo)致人格權(quán)禁令程序建構(gòu)的復(fù)雜化。較為合理的路徑應(yīng)是以人格權(quán)請求權(quán)制度機理為出發(fā)點，在行為保全程序之外另起爐灶進行規(guī)則設(shè)計。

王德新：關(guān)于訴訟保障制度，我比較關(guān)注行為保全制度創(chuàng)設(shè)之后，與財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行和人身安全保護令的功能重疊和適用混亂問題。第一，財產(chǎn)保全與行為保全的重疊問題。立法機關(guān)認(rèn)為，行為保全與財產(chǎn)保全的區(qū)別主要在于申請目的和執(zhí)行措施，即財產(chǎn)保全措施指向財產(chǎn)，目的在于保證將來判決的執(zhí)行；行為保全措施指向人的行為，目的在于保護權(quán)利人免受損害。但是，對于訴訟中責(zé)令當(dāng)事人及時處理不宜長期保存的物品、通知產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)、裁定案外人不得對本案債務(wù)人清償?shù)却胧?，究竟是作出財產(chǎn)保全裁定，還是行為保全裁定，區(qū)分依然困難。第二，行為保全與先予執(zhí)行的重疊問題。這主要涉及《民事訴訟法》第109條第3款和 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第170條，在需要立即停止侵害、排除妨礙，或者需要立即制止某項行為時，可以作出先予執(zhí)行裁定，但是，法院在此情形下也完全可以作出行為保全裁定。第三，行為保全與人身安全保護令的關(guān)系問題。在《民事訴訟法》2012年修改增設(shè)“行為保全”制度之后，全國人大又于2014年審議通過了《反家庭暴力法》，該法第四章專門規(guī)定了“人身安全保護令”制度。在家事案件中二者是否是一回事，有待探討。

以上問題是由于我國立法在對大陸法系假扣押、假處分制度和英美法系強制令、人身保護令制度雙重借鑒而未能很好地本土化的結(jié)果。在未來修法時，基本思路是財產(chǎn)保全用于“保障將來判決的執(zhí)行”、行為保全用于“預(yù)防和制止致害行為”、先予執(zhí)行用于“金錢給付之訴中的先行給付”，但對于行為保全與實體法規(guī)定的人身安全保護令、人格權(quán)禁令、知識產(chǎn)權(quán)禁令的關(guān)系仍需進一步研究。

十、審級制度與再審制度的完善

根據(jù)全國人大常委會的授權(quán)，最高人民法院自2021年9月以來開始在全國范圍開展為期兩年的“四級法院審級職能定位改革試點”。試點工作的目的，就是要進一步“明確四級法院審級職能定位，加強審級制約監(jiān)督體系建設(shè)，實現(xiàn)依法糾錯與維護生效裁判權(quán)威相統(tǒng)一，推動法律正確統(tǒng)一適用”。在審級制度改革過程中，有哪些問題值得特別重視？

張衛(wèi)平：審級制度與再審制度有關(guān)聯(lián)關(guān)系，這次四級法院職能定位改革也涉及這一方面的問題。在民事訴訟的實踐中，判決的終局性（既判力）與再審救濟一直存在沖突和緊張關(guān)系。我國民事再審申請一直居高不下。這與審判的各個環(huán)節(jié)都有一定的相關(guān)性，與法官專業(yè)素質(zhì)參差不齊有關(guān)，同時也與我國的審級制度和再審事由的設(shè)置有關(guān)。

我國在傳統(tǒng)上一直堅持訴訟程序的簡易化，兩審終審的設(shè)置是其重要體現(xiàn)。隨著社會的發(fā)展，社會經(jīng)濟關(guān)系日益復(fù)雜，法律關(guān)系也日趨復(fù)雜多樣，傳統(tǒng)的兩審終審制度未必與其發(fā)展相適應(yīng)。兩審終審在涉及到一些復(fù)雜的法律問題時就可能因為不能有效解決其爭議，而將爭議壓力轉(zhuǎn)移給再審，使再審率居高不下。再審率的提高又進一步?jīng)_擊判決的既判力，沖擊裁判的終局性，從而直接影響裁判的權(quán)威性。因此，我一直主張對于某些關(guān)系重大的案件涉及法律問題的可以設(shè)置法律審作為第三審，如此，既能更充分吸收不滿，也有助于司法的統(tǒng)一，減輕再審的壓力。個別或特殊情形下法律問題與事實問題區(qū)分難的問題完全可以交給法院裁量處理，或?qū)捇驀?yán)依照情形酌定。

張海燕：關(guān)于審級制度，張老師就我國設(shè)立三審終審制進行了一個宏觀概述，下面我就確立三審終審制的現(xiàn)實合理性與可能遇到的瓶頸進行分析。就設(shè)立三審終審制的現(xiàn)實合理性而言，第一，三審制是民事訴訟制度發(fā)展的客觀趨勢。當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家采用的都是四級三審或三級三審制，該制度的比較法經(jīng)驗是其制度優(yōu)勢的客觀證明。第二，三審制有助于再審制度功能校正。我國再審制度功能偏向于維護裁判的穩(wěn)定性，大量再審申訴案件難以進入再審程序，錯誤真正得以糾正的案件更是少之又少。對此，有必要將法律審作為第三審予以確立，通過常態(tài)化的程序設(shè)置暢通當(dāng)事人救濟渠道，同時有利于再審制度功能的復(fù)位。第三，三審制是調(diào)整四級法院職能價值的有力支撐。根據(jù)最高人民法院調(diào)研報告，兩審終審制不利于充分發(fā)揮四級法院的整體功能和實現(xiàn)四級法院各自不同的價值目標(biāo)，具體存在上訴條件過于寬泛導(dǎo)致訴訟資源的浪費、終審法院級別過低，難以保證司法的統(tǒng)一性、兩審終審使上訴審的糾錯功能明顯降低等缺陷。但不可忽視的是，確立三審終審制在我國也面臨著眾多阻礙。其一，立法成本過高。兩審終審制作為我國民事訴訟法的基本制度之一，如果要進行變動則將引發(fā)連鎖反應(yīng)，整部民事訴訟法乃至三大訴訟法都將面臨大幅調(diào)整。其二，沖擊現(xiàn)有的法院組織與案件結(jié)構(gòu)。增設(shè)法律審為第三審可能會產(chǎn)生增加法院人員編制的要求，同時在客觀上產(chǎn)生大量三審案件，這無疑會使法院目前面臨的“案多人少”困境進一步加劇。其三，與四級法院審級職能定位改革產(chǎn)生沖突。如果增加第三審則可能會使高級人民法院與最高人民法院的審級職能定位進一步發(fā)生變化，這將放大審級制度調(diào)整的整體不確定性。

王德新：在這次最高人民法院部署的“四級法院審級職能定位改革試點”工作中，雖然未明確提及三審終審制是改革目標(biāo)，但這在學(xué)術(shù)界和司法界卻是一個長期存在廣泛共識的改革議題。①參見最高人民法院民事訴訟法調(diào)研小組編：《民事訴訟程序改革報告》，法律出版社2003年版，第170-209頁。不論是否推進三審終審制改革，再審制度都還仍有繼續(xù)存在的必要，但有必要進行重大改造。第一，即便在三審終審制下，第三審也主要是便于較高層級的法院發(fā)揮統(tǒng)一法律見解的審級功能；而再審制度的功能，則是在兼顧程序公正與實體公正的基礎(chǔ)上追求恢復(fù)司法公信力。第二，沖破法院生效裁判的既判力的再審，應(yīng)當(dāng)包括功能各異的三重機制。一是當(dāng)事人申請再審，側(cè)重于保障當(dāng)事人的重大程序和實體利益（理由限于受到訴訟欺詐，新獲得了決定性意義的證據(jù)，原判決依賴的證據(jù)被認(rèn)定為偽造）；二是第三人撤銷之訴，側(cè)重于保護未受訴訟程序保障的案外第三人的利益；三是省級以上檢察機關(guān)的抗訴，側(cè)重于維護憲法秩序和重大公共利益。第三，再審之訴訴權(quán)化，且應(yīng)在一定期限內(nèi)（比如自知悉事由之日起2個月）行使，而且只能行使一次。

十一、民事訴訟法涉外部分的修改和完善

習(xí)近平總書記在中央全面依法治國工作會議上要求：“要堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治。”近年來，涉外民事訴訟中出現(xiàn)了“長臂管轄”“禁訴令”等一系列熱點問題。在此背景下，應(yīng)當(dāng)從哪些方面重點完善涉外民事訴訟程序？

張衛(wèi)平：我國民事訴訟法從1991年制定至今，已經(jīng)進行了大小四次修改，但都沒有涉及民事訴訟法涉外部分。與三十年前相比，我國與世界各國的經(jīng)濟關(guān)系已經(jīng)有了很大的變化，國際經(jīng)濟、政治的格局也有了深刻的變化，涉外法律關(guān)系也隨之相應(yīng)變化，因此，應(yīng)對這種新格局、新變化的法律制度也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的變化。在這種形勢下，僅僅依靠司法解釋是不夠的。如果要說民事訴訟法的修改和完善，實際上涉外編的修改應(yīng)該是最為迫切的。在涉外民事訴訟制度中修改和完善的重點主要有以下幾點：第一，完善民事涉外管轄制度。在這方面，總的趨勢是適應(yīng)對外法律關(guān)系的發(fā)展，維護我國國家、社會及當(dāng)事人的合法權(quán)益，適當(dāng)擴大和豐富我國法院的管轄根據(jù)，例如當(dāng)事人的協(xié)議、被告人的應(yīng)訴、與案件的實際聯(lián)系都可以作為管轄根據(jù)。并相應(yīng)擴大專屬管轄的范圍，以便與協(xié)議管轄、應(yīng)訴管轄制度協(xié)調(diào)配套。第二，確立不方便法院原則。不方便法院原則是法院涉外管轄體系中十分重要的協(xié)調(diào)機制。在擴大管轄根據(jù)情形下，如果沒有該原則予以調(diào)整必將不利于我國對涉外民事案件的審理。第三，明確有條件的平行訴訟制度。只要我國法院擁有管轄權(quán)，在某些情形下并不因為當(dāng)事人一方向國外法院起訴就一定排斥我國法院對同一糾紛的實際管轄。平行訴訟有利于維護我國當(dāng)事人的合法權(quán)益。第四，明確規(guī)定禁訴令制度，并將禁訴令與行為保全制度脫鉤，使之成為獨立的一種制度。第五，完善涉外送達(dá)方式。主要是明確增加電子送達(dá)，使其送達(dá)更為便捷，提高訴訟效率。第六，進一步明確和完善域外判決、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行制度。在這一方面，主要是細(xì)化不予承認(rèn)與執(zhí)行的事由?，F(xiàn)有的規(guī)定過于抽象和概括不利于實際適用和操作。涉外民事訴訟與國內(nèi)民事訴訟有很大的不同，涉及許多單純法律之外的因素，因此其法律規(guī)范的設(shè)置需要考慮有較大的政策調(diào)整余地，既要考慮國際慣例、通行的做法，又要考慮堅持我國司法主權(quán)利益，從而形成具有我國司法話語特色的涉外民事訴訟制度。

張海燕：禁訴令制度應(yīng)完成從頂層設(shè)計到具體制度與規(guī)則的系統(tǒng)建構(gòu)。禁訴令最基本的功能在于阻止國際平行訴訟，以降低當(dāng)事人訴訟成本并防止沖突判決。隨著全球知識競爭與貿(mào)易摩擦升級，禁訴令制度建構(gòu)需求尤為迫切。第一，在頂層設(shè)計上，應(yīng)將禁訴令制度作為我國深度參與國際經(jīng)濟交往的保障性程序而非特殊領(lǐng)域的被動反制程序。因此一方面需考量其在各領(lǐng)域案件國際平行訴訟中的適用，另一方面應(yīng)一并拓展對“反禁訴令”規(guī)則的同步建構(gòu)。第二，在具體制度與規(guī)則上，應(yīng)辯證對待禁訴令程序在國際法屬性與民事訴訟國內(nèi)法屬性間的關(guān)系。禁訴令在程序啟動、申請形式、證明標(biāo)準(zhǔn)、審查方式等方面可以適當(dāng)借鑒國內(nèi)民事程序規(guī)則，但在要件審查上存在有別于民事程序傳統(tǒng)理論的特殊性，比如對國際平行訴訟主體與訴訟標(biāo)的的判斷等。由于程序缺失，我國當(dāng)前的應(yīng)急之策是借助行為保全制度提供臨時救濟，其無疑極具填補空缺的實用價值，但并非長久之計，學(xué)界對于禁訴令制度的研究范圍也應(yīng)由對行為保全的聚焦逐漸發(fā)散、擴充。

結(jié) 語

全國人大常委會于2021年12月完成對《民事訴訟法》的第四次修改，旋即又于2022年4月將“民事訴訟法修改”和“民事強制執(zhí)行法審議”納入《全國人大常委會2022年度立法工作計劃》之中。可以預(yù)見，“四級法院審級職能定位改革試點”的經(jīng)驗有可能被吸收進立法，而《民事強制執(zhí)行法》被審議通過也不會太遙遠(yuǎn)。從“矛盾糾紛多元化解”到“訴源治理”，從“繁簡分流”到“四級法院職能定位”改革試點，從“人民調(diào)解法”“仲裁法”到“民事強制執(zhí)行法”，近年來我國民事程序法領(lǐng)域改革不斷、立法不斷、修法不斷。大量的改革試點、司法解釋和立法文件的出臺，預(yù)示著我國民事程序法體系日漸成熟。不論是選擇民事程序法分別立法的老路，還是走民事訴訟法法典化的新路，中國民事程序法治建設(shè)不平凡的時代已經(jīng)到來！