王楚雅 蘇新建

引 言

二十多年前的四川瀘州遺贈案中，法律原則直接作為裁判依據(jù)被適用，引發(fā)了學界對法官濫用裁量權的擔憂。因為我國對法律原則的研究一直帶有強烈的實踐面向，由此帶來兩個影響：其一，研究對象（對原則的界定）要比國際學術界具體得多。比如德沃金就說“我剛剛談到‘原則、政策和其他各種準則’。在大多數(shù)情況下，我是概括地使用‘原則’這個詞匯，用以指法律規(guī)則之外的其他準則的總體”①［美］德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)出版社2008年版，第41頁。。我國法律實踐中使用的以及學界討論的原則通常指法律明文規(guī)定的原則，這是原則的典型示例，其本質上區(qū)別于規(guī)則并以衡量的方式被適用，已經(jīng)是理論上的共識。其二，研究目標是明確的：約束法官適用原則時的自由裁量。①參見葛洪義：《法律原則在法律推理中的地位和作用——一個比較的研究》，載《法學研究》2002年第6期；龐凌：《法律原則的識別和適用》，載《法學》2004年第10期；胡玉鴻：《法律原則適用的時機、中介及方式》，載《蘇州大學學報》2004年第6期。反過來也可以總結為法官如何將適用原則的裁量正當化。這種目標與德沃金的原則理論、阿列克西的法律論證理論是一致的?；谝陨蟽蓚€研究方向上的特點，也得益于學界多年以來的努力，目前法律方法的研究已經(jīng)可以為適用原則的法律實踐提供指引。

廣義的原則適用問題包括純粹的原則之間的沖突和規(guī)則與原則的沖突。純粹原則沖突領域的研究對原則的界定比較廣泛，一般將原則理解為利益的規(guī)范形態(tài)?！啊灿屑兇獾脑瓌t的沖突適用情形。如果我們像阿列克西那樣把憲法上的許多權利規(guī)定看成原則，那么可以說，這種情形就有可能典型地表現(xiàn)在憲法領域?！雹趨⒁娏謥龛?、張卓明：《論法律原則的司法適用——從規(guī)范性法學方法論角度的一個分析》，載《中國法學》2006年第2期。這種研究在我國實踐中尚無運用的可能，因此本文關注的是涉及規(guī)則的原則適用問題。如何解決規(guī)則與原則的沖突，這個問題有兩種基本思路：一種是將規(guī)則與原則的沖突，抽象為原則之間的沖突并通過平衡解決。③參見王夏昊：《法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決——以阿列克西的理論為線索》，中國政法大學出版2009年版，第75-84頁；陳林林：《法律原則的模式與應用》，載《浙江社會科學》2012年第3期。但是持這種觀點的學者認為，基于原則的推理不可避免地包含主觀判斷，而且這種主觀判斷無法被評價。因此筆者支持另一種思路，即不對規(guī)則進一步抽象，而是討論規(guī)則與原則的沖突。通過梳理國內現(xiàn)有研究成果，可以得出三個適用原則的基本論證規(guī)則、標準或稱步驟：窮盡規(guī)則、更強理由、論證責任。這種思路雖然也認為原則的適用包含法官的主觀判斷，但是通過這三個標準，可以為主觀判斷找到客觀依據(jù)，使得論證充分可靠?！皞€案正義”④舒國瀅：《法律原則適用中的難題何在》，載《蘇州大學學報》2004年第6期。和“原則的具體化”⑤龐凌：《法律原則適用的方法及其限制》，載《蘇州大學學報》2004年第6期。也是兩個常見的適用原則的標準，但由于其含義重復本文沒有采用。

法律原則的適用理論是實踐理論，結合具體案件的分析是最佳研究方式。作為研究范本，指導性案例幾乎是不二之選。首先，指導性案例的文本是統(tǒng)一并且公開的，為研究提供可能和方便。同時，指導性案例又是最高法院編輯發(fā)布的，其內容不但具有相當?shù)睦碚撍?，而且還具備應當參照的正式效力，因此不但能與研究者產生對話，還能對司法實踐產生較為直接的影響。最后，指導性案例的數(shù)量已經(jīng)得到一定積累，僅以合同法方面的指導性案例為對象，也有足夠的素材研究公平原則的適用。

一、公平原則在指導性案例108號中的運用及不足

指導性案例108號的裁判理由變現(xiàn)了法院對論證責任的承擔，其思路可大致劃分為從窮盡規(guī)則到更強理由的邏輯步驟。下文將首先介紹原則適用三個標準的含義，因為在相關研究成果中，有的研究用相同概念表達不同意思，有的研究用不同概念表達相同意思，還有一些適用規(guī)則在學者之間產生了爭議。因此在實踐這些操作步驟的時候，不僅要了解其名稱，還要特別注意其內涵。

（一）指導性案例108號對“窮盡規(guī)則”的論證

“窮盡規(guī)則”還可表達為“禁止向一般條款逃逸”，其要求就是把原則的適用限制在法律規(guī)則出現(xiàn)漏洞的情況下，它不會對裁量的過程產生實質性的約束，只是在限制原則適用的范圍。有學者在提出窮盡規(guī)則標準時描述：“當出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補‘規(guī)則漏洞’的手段發(fā)生作用?！雹偈鎳鵀]：《法律原則適用中的難題何在》，載《蘇州大學學報》2004年第6期。這一界定容易引起誤解，不管是窮盡規(guī)則還是法律漏洞，都不能以字面意思加以理解。比如，針對某一情形A，規(guī)則R未規(guī)定。一方面，“規(guī)則R未規(guī)定”可能表達了立法者對A不予調整的態(tài)度；另一方面，“規(guī)則R未規(guī)定”并不是窮盡規(guī)則或法律漏洞的本質，其本質主要指現(xiàn)有規(guī)則無法為待決案件提供恰當?shù)慕鉀Q辦法，或稱違反計劃的不圓滿性，而判斷是否恰當、是否違反計劃的標準是立法目的（有客觀主義和主觀主義兩種解釋途徑）。②參見孫光寧：《中國司法的經(jīng)驗與智慧——指導性案例中法律方法的運用實踐》，中國法制出版社2018年版，第310、313頁。從類型上看窮盡規(guī)則主要包括三種情況：原則適用的事實性依據(jù)，它包括法律規(guī)則窮盡意義下的規(guī)則空缺、規(guī)則沖突和規(guī)則悖反；③參見陳林林：《基于法律原則的裁判》，載《法學研究》2006第3期。對應法律漏洞來說，規(guī)則的漏洞主要包括明顯漏洞和隱藏漏洞?？傊?，通過“窮盡規(guī)則”這一標準，法律原則的適用被限定在疑難案件中，并不鼓勵法官在每個案件中都適用原則。

指導性案例108號“浙江隆達不銹鋼有限公司訴A.P.穆勒-馬士基有限公司海上貨物運輸合同糾紛案”屬于典型的規(guī)則悖反。本案的爭議焦點有二：第一，托運人是否有權利變更運輸目的地；第二，承運人是否盡到了管貨義務。又因為第二個案件焦點的討論以前一焦點為基礎，所以本案最重要的爭議就是判斷托運人是否有變更解除權。在《海商法》沒有規(guī)定的情況下，該案的法律事實落入《合同法》第308條④《合同法》第308條現(xiàn)規(guī)定于《民法典》第829條，為了指導性案例文本保持一致，本文仍使用《合同法》第308條指代此條文。的涵攝范圍，依據(jù)該規(guī)則托運人有權在貨物交付之前變更運輸合同，這一點也得到了判決的認可：因《海商法》未就航程中托運人要求變更運輸合同的權利進行規(guī)定，本案可適用《合同法》第308條關于托運人要求變更運輸合同權利的規(guī)定。但是最高法院法官認為，在該案中適用第308條將違反公平原則（即存在規(guī)則的漏洞），所以排除了該規(guī)則的適用。

對于“《合同法》第308條沒有排除本案的情況屬于規(guī)則的隱藏漏洞”這一判斷，指導性案例108號從《合同法》的角度提供了論證理由，證明第308條托運人變更權的規(guī)定，應當排除案涉情形的適用而未排除。為了說明第308條出現(xiàn)了違反計劃的不圓滿性，判決首先明確《合同法》的目的之一是要求“雙方當事人仍要遵循《合同法》第5條規(guī)定的公平原則確定各方的權利和義務”；其次本案的特殊情況在于“海上貨物運輸具有運輸量大、航程預先擬定、航線相對固定等特殊性，托運人要求改港或者退運的請求有時不僅不易操作，還會妨礙承運人的正常營運或者給其他貨物的托運人或收貨人帶來較大損害”；最后得出結論：若在本案中適用第308條將違反公平原則，“在此情況下，如果要求承運人無條件服從托運人變更運輸合同的請求，顯失公平?！?/p>

（二）指導性案例108號對“更強理由”的論證

“更強理由”這一標準源于阿列克西，“解決既有規(guī)則與原則發(fā)生沖突的法律途徑是，把支持規(guī)則適用的實質原則及形式原則加總后與反對規(guī)則適用的實質原則進行衡量?！雹倥碚\信：《從法律原則到個案規(guī)范——阿列克西原則理論的民法應用》，載《法學研究》2014年第4期。本文用R表示規(guī)則，Pr表示支持R的實質原則，P表示反對R的實質原則，Pf表示支持R的形式原則，則更強理由可表達為P＞Pr+Pf。形式原則追求的是法的安定性價值，具體的形式原則比如“由權威機關所設立之規(guī)則具有確定性”。要做到在運用原則突破規(guī)則時兼顧法的安定性，就不能讓價值判斷停留在個人價值判斷的層面，而是為其找到法律依據(jù)?！胺烧撟C的特性在于其受現(xiàn)行有效法的約束（盡管這種約束照舊有待確定）。”②［德］阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，商務印書館2019年版，第259頁。接下來的問題就是如何論證這種判斷不僅僅是個人判斷。陳景輝教授提出了三個必須同時滿足的標準：1.普遍性條件。證明只要在某種情況下，P普遍性地優(yōu)先于Pr。2.比例原則。包括適切性、必要性、狹義比例原則。3.符合法律的體系性要求。法律是一個體系，只有借助體系性特征，才能完全明了個別規(guī)范的含義。③參見陳景輝：《原則、自由裁量與依法裁判》，載《法學研究》2006年第5期。對于第二個標準，王夏昊教授有著更深刻的認識：“法律原則的本性意味著比例原則……法律原則的證成就必然地是證成它是合比例的。”④參見王夏昊：《法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決——以阿列克西的理論為線索》，中國政法大學出版2009年版，第147頁。這是因為根據(jù)阿列克西的定義“原則是要求在法律和事實可能的范圍內得到最大實現(xiàn)的最佳化命令”，適切性、必要性可看作是事實上的最佳化；狹義比例原則可看作是法律上的最佳化?？梢姳壤瓌t的標準與原則適用過程是融為一體的。第一個標準和第三個標準其實可以合并。因為普遍性條件主要是在尋找或確立一種條件式的優(yōu)先關系，即相對于對立原則而言某一原則在特定情形中普遍地、非個案化地保持優(yōu)先地位，而這種優(yōu)先關系的尋找必須回到法體系中。

在論證了《合同法》第308條存在隱藏漏洞、本案屬于規(guī)則窮盡的情況之后，指導性案例108號通過公平原則為第308條創(chuàng)制了一條例外：“如果變更運輸合同難以實現(xiàn)或者將嚴重影響承運人正常營運，承運人可以拒絕托運人改港或者退運的要求，但應當及時通知托運人不能執(zhí)行的原因?！辈⑶覍ⅰ安荒軋?zhí)行的原因是否成立”的最終判斷權留給法院。這段論述基本符合了原則具體化的要求，即“當法律原則適用于待決案件時，必須先具體化為一條個案法律規(guī)則”①陳林林：《法律原則的模式與應用》，載《浙江社會科學》2012年第3期。。該判決沒有適用公平原則直接得出判決結論，而是根據(jù)原則創(chuàng)制了一個規(guī)則的例外：在“變更運輸合同難以實現(xiàn)或者將嚴重影響承運人正常營運的”情況下，承運人可以拒絕托運人行使變更權的請求。

（三）指導性案例108號中論證責任的承擔

在阿列克西提出的法律論證理論中，無論是實踐論辯還是法律論辯，都包含論證責任及其分配問題。②參見［德］阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，商務印書館2019年版，第241、336頁。但是論證責任的負擔問題并沒有引起我國學者的普遍重視，論證責任的分配是法律原則在實踐中得以有序應用的一個重要規(guī)則，它關系到由誰來啟動關于原則適用的論辯、一方提出以后他方是否應當作出回應等問題。這種論證責任分配的基本規(guī)則，類似于程序法中證明責任的分配。最基礎的論證責任規(guī)則主要包括：主張適用原則（排除規(guī)則適用）的一方，應當負有論證責任。如果主張適用原則的一方?jīng)]有完成相應的論證（即窮盡規(guī)則與更強理由），那么他方則無法對主張者的觀點形成有效的回應，主張者的觀點也無法被接受。

“論證責任”在指導性案例108號中并未發(fā)揮顯著作用，這是因為本案中公平原則的適用得到了相對充分的論證。一方面本案一審、二審、再審判決顯示，“適用《合同法》第308條違反公平原則”的觀點是法院在再審判決中提出的，并進行了說理論證；另一方面在于本案中的承運人，其已經(jīng)提交了相關事實證據(jù)及法律抗辯，證明自己沒有義務改港或退運，只是沒有明確提出規(guī)則違反公平原則。

綜上所述，“指導性案例108號應當適用公平原則”的命題由法院提出并進行了相對充分的論證。然而指導性案例108號的論證仍存在一些不足。從邏輯上說，論證“本案屬于窮盡規(guī)則的情況”有兩種路徑：一是從《合同法》的角度展開，需論證第308條托運人變更權的規(guī)定，應當排除案涉情形的適用而未排除，屬于隱藏漏洞；二是從《海商法》的角度展開，需論證《海商法》沒有與一般法相異的規(guī)定是立法疏漏。這兩種路徑在本案判決中均有提及，裁判理由提到：《合同法》第308條適用于海運合同時，既要受“合同法總則規(guī)定的基本原則”約束，又要受“海商法基本價值取向及強制性規(guī)定的限制”約束。但是裁判理由并未在文中展開路徑二的論證。若能通過對海商法的考察，得出與合同法一致的結論，自然可以使窮盡規(guī)則的結論更加牢固。再者，裁判理由在適用公平原則時，雖然對原則進行了具體化、創(chuàng)制了規(guī)則的例外，但是并沒有證明這一例外具有普遍性、符合法體系的要求。因此，指導性案例108號對更強理由的論證也需要補強。

二、對指導性案例108號運用公平原則的補強與充實

通過對裁判理由的分析，可見108號指導性案例在適用原則時已經(jīng)初步具備了適用原則的論證步驟，但是論證過程尚顯粗糙。下文將從不同角度對指導性案例108號的論證進行豐富和完善，展現(xiàn)法律方法在具體案件中如何運用。

（一）對“窮盡規(guī)則”的補強

指導性案例108號主要從合同法角度展開對窮盡規(guī)則的論證，證明《合同法》第308條存在違反立法計劃的隱藏漏洞。在論證法律的目的時，裁判理由忽略了第308條的規(guī)則目的，直接引用了合同法目的。而立法解釋表明，《合同法》第308條在賦予托運人變更解除權時，本身就排除了托運人的指示無法執(zhí)行的情況。在全國人大常委會法工委編撰的法律釋義中，就對第308條的權利行使進行了限制：“如果托運人或者提單持有人的指示不能執(zhí)行的，承運人應當立即通知托運人或者提單持有人?！雹偃珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2009年版，第472頁。并且該限制被民法典的釋義所繼承。②參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》，中國法制出版社2020年版，第1101頁。該裁判理由對公平原則的解釋過于寬泛?！逗贤ā返?條規(guī)定：“當事人應當遵循公平原則確定各方權利和義務?！睂Υ死斫獍瑑蓚€方面：一是合同雙方當事人的權利義務是否對等：海運不同于一般的運輸合同，因為海運易受天氣、地理等因素影響，改變運輸計劃容易導致翻艙搗載。這些情況只有海運的承運人最了解，如果賦予托運人絕對的變更權確實會使承運人負擔過重的義務，即違反公平原則。二是“各方”應解釋為限于合同相關的主體，如收貨人。裁判理由在分析權利義務時，還提到了（同船）其他貨主，這就擴大了主體范圍。由于合同的相對性，很難解釋為什么雙方當事人在確定相互權利義務時，還要考慮合同對合同之外的主體是否公平。其實禁止托運人發(fā)出影響其他貨主利益的指示，這主要是對交易安全的保護，而不僅僅是為了維護其他貨主的經(jīng)濟利益。如果把對其他貨主的保護也解釋為公平原則的含義，那么公平的含義幾乎已經(jīng)與“正義”等同了，這樣就使得公平原則難以與其他民法原則保持邏輯上的并列關系。

除了合同法的論證思路之外，我們還可以從海商法的角度展開論述，論證《海商法》沒有與一般法相異的規(guī)定是立法疏漏。如果其結論與前者一致，那么“本案符合窮盡規(guī)則的標準”這一結論將被確立得更加牢固?！逗Ｉ谭ā窙]有作出與《合同法》第308條有區(qū)別的規(guī)定屬于明顯法律漏洞，理由有二：

其一，歷史解釋。2008年12月11日聯(lián)合國大會通過了《聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》（又稱《鹿特丹規(guī)則》）。該公約在第十章首次建立了海運中的貨物控制權制度。根據(jù)這一公約，貨物控制權基本被定義為“在運輸合同下向承運人發(fā)出有關貨物指示的權利”，并且發(fā)出指示的人被規(guī)定為控制方（不限于托運人）。通過這一定義可知，本案事實大體屬于貨物控制權調整范圍。而我國《海商法》是1992年發(fā)布的，從歷史解釋的角度來講《海商法》沒有規(guī)定貨物控制權屬于明顯漏洞。“我國的《海商法》，在立法之時基本上是以《維斯比規(guī)則》為基礎，并借鑒了《海牙規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》的部分內容，因此，受歷史條件的局限，也不可能涉及貨物控制權問題?！雹俑低⒅校骸秾ω浳锟刂茩嘀贫热舾煞蓡栴}的解讀》，載《中國海商法年鑒》2009年第19卷。

其二，國際慣例。從法律淵源的角度來講，我國雖然沒有加入《鹿特丹規(guī)則》，但是根據(jù)《海商法》第268條規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！币虼?，國際通行的貨物控制權制度完全可以成為本案的法律淵源。根據(jù)學者對貨物控制權制度的研究可知，該權利的基本行使規(guī)則為“貨物控制權人應向承運人證明其身份，控制方發(fā)出的指示在其到達執(zhí)行該項指示的人時應合理、合法、可能，貨物控制權的行使不得妨害承運人的正常運輸作業(yè)和其他貨方的利益”②向力：《論貨物控制權》，載《武大國際法評論》2010年第12卷。。因此，可以得出結論：根據(jù)歷史解釋以及對國際慣例的引用可知，《海商法》沒有規(guī)定對托運人變更權的限制，并非是有意與《合同法》保持一致，而是一種違反計劃的法律漏洞。

（二）對“更強理由”的補強

指導性案例108號在論證了本案屬于規(guī)則窮盡的情況之后，判決通過公平原則為《合同法》第308條創(chuàng)制了一個例外，但是創(chuàng)制例外的理由不夠充實。下文對此進行補充論證，證明該裁判創(chuàng)制的例外不是基于法官的個人判斷。

其一，對托運人變更權的限制符合海運合同的本質。國際慣例對托運人享有的變更權是普遍設置了限制的，允許變更的內容根據(jù)運輸方式不同而不同。規(guī)范航空運輸?shù)摹度A沙公約》規(guī)定可變更的內容包括：在起運地或目的地提回貨物、中途停運、更換收貨人、退回起運航空站；規(guī)范公路運輸?shù)臈l約CMR規(guī)定可變更的內容包括但不限于中途停運、改變交貨地點或收貨人；規(guī)范鐵路運輸?shù)臈l約CIM1999規(guī)定可變更內容包括：中止運輸、遲延交貨、改變收貨人或收貨地點。①參見向力：《論貨物控制權》，載《武大國際法評論》2010年第12卷。但是規(guī)范海運的《鹿特丹規(guī)則》禁止“中止運輸權或者將卸貨港改為原定掛靠港以外的其他地點”②參見傅廷中：《對貨物控制權制度若干法律問題的解讀》，載《中國海商法年鑒》2009年第19卷。。也就是說，根據(jù)運送方式的不同，托運人的變更權范圍會隨之變化，鐵路運輸、公路運輸托運人可變更的范圍最大，空運的變更權范圍居中，海運的變更權范圍最小。

這種變化產生的原因在于運輸方式影響了該種運輸合同的基本義務。史尚寬認為運送人依托運人指示為處分的義務系就運送物以運送契約為基礎而存在，如其指示使運送人之義務本質上發(fā)生變更，則無服從之義務。③參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第604頁。即對托運人變更權設置的各種限制，歸根結底就是防止具體運輸合同的義務本質或稱根本義務發(fā)生變化。關于什么是運輸合同的根本義務，可通過比較解釋得出結論。德國在沒有獨立運輸合同的時期，多適用承攬合同的規(guī)則調整相關事務，這是因為“無論是人員運送還是貨物的運送都是以一定的工作成果為目的的，即以地點的變化為目的，而不是僅僅以付出勞動為目的”④［德］梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版2007年版，第412頁。。我國《海商法》第41條對海上貨物運輸合同的定義也持類似觀點。⑤《海商法》第41條規(guī)定：“海上貨物運輸合同，是指承運人收取運費，負責將托運人托運的貨物經(jīng)海路由一港運至另一港的合同。”也就是說，運輸合同的本質義務在于人或物由A地到C地的地點變化這一成果。以中止運輸為例和變更目的地為例，假設B地為A、C之間的某地，由于鐵路運輸和公路運輸比較靈活，中止運輸方便，所以對于承運人來說“A到C”和“A到B”沒有本質區(qū)別。但是空運和海運就不夠靈活，尤其是海運。

海上貨物運輸分為公共海上貨物運輸和私人海上貨物運輸。前者又被稱為班輪運輸、提單運輸（本案當事人采取的運輸方式）。班輪運輸具有一定的公共屬性，因為其船舶、船期和航線都是預先確定，然后托運人才決定是否填報訂艙單；而且班輪運輸所依賴的港口、航線屬于比較有限的公共資源。⑥參見韋經(jīng)建：《尋找流失的契約自由》，吉林大學2007年博士學位論文。因此班輪運輸合同的本質義務固定性較強，就像公交車一樣，變更目的地很可能引發(fā)合同根本義務的變化。但是不管哪種運輸方式，從運輸合同的原理上說不管是變更合同還是解除合同，都不包含送回出發(fā)地的內容。因為“回到A”明顯對合同本質義務“A到C”進行了根本性的改變，換言之，已經(jīng)構成了新合同。綜上所述，依據(jù)運輸合同的本質，變更權的行使不得從根本上改變合同簽訂時雙方約定的“由A到C”的義務。本案中運輸方式（班輪）具有一定公共屬性，因此托運人改港、退運的要求均超出了海運合同的基本義務，所以不應得到支持。

其二，對托運人變更權的限制符合合同變更的一般原理。由于我國對于托運人變更權的規(guī)定，沒有根據(jù)運輸方式、運輸是否跨境等因素進行區(qū)分，所以我們亦可從《合同法》一般原理的角度進行解釋。托運人的變更權屬于一種法定變更權，其行使要符變更合同的一般成立條件。“合同內容的變更是在保持原合同效力的基礎上，再形成新的合同關系，這種新的合同關系應當包括原合同的實質內容?！雹偻趵鳎骸逗贤ā罚ㄉ希?，中國政法大學出版社2021年版，第220頁。所以是否允許變更權行使，關鍵在于判斷什么是原合同的“實質內容”，這就要結合具體案情進行衡量。上文所論述的班輪的公共屬性，以及裁判理由所提到的“海上貨物運輸具有運輸量大、航程預先擬定、航線相對固定等特殊性”，正是為了證明在本案中托運人改港、退運的要求構成對原合同實質內容的改變。如果我們抽象到價值層面來看，法律賦予托運人變更權，是宣示了相關權利主體對貨物處分的自由，然而這種自由在法體系中從來都不是無限的，基于公平原則，這種自由至少不能侵犯相對人簽訂合同的自由（如果允許對合同基本義務變更，那么相當于強迫相對人簽訂新合同）。綜上所述，本案判決中對托運人變更權規(guī)則創(chuàng)制的例外，是運輸合同本質義務的要求，能夠得到以及合同變更一般原理的支持，符合普遍性、法體系性的標準。

三、公平原則在合同法指導性案例中運用的改進方向

上文雖然分析了指導性案例108號適用原則的不足，但在所有適用原則的合同法指導性案例中，指導性案例108號的論證充分、生動地展示了規(guī)則與原則的沖突應當如何解決。因此，指導性案例108號的不足是具有代表性和啟發(fā)性的，這些經(jīng)驗可以為公平原則在合同法指導性案例中的運用提供參考。

（一）明確原則的適用方式

在合同法指導性案例中（尤其是當事人提出的論證理由），經(jīng)常出現(xiàn)對公平原則的一種錯位適用——本來有相應的規(guī)則予以救濟，當事人卻直接引用公平原則。例如指導性案例72號，一方當事人認為“雙方簽訂的商品房買賣合同存在顯失公平、乘人之危的情況”，而法院認定商品房買賣合同符合公平原則的要求，是“實現(xiàn)雙方權利義務平衡的一種交易安排”。該當事人希望產生顯失公平的法律后果，但是又未按照該規(guī)則的要素進行論證，其論證法律依據(jù)是規(guī)則還是原則不清不楚，因此法院作出相應的認定就無可非議。

正常情況下，有規(guī)則存在時原則就沒有適用的余地。如果規(guī)則是決定行動的一階理由，那么原則就是決定規(guī)則的二階理由，因此在許多具體制度和規(guī)則中，我們都可以看到原則帶來的影響。易軍教授曾細致分析哪些民法制度體現(xiàn)了公平原則，典型的如顯失公平制度、格式條款的效力判斷標準和情勢變更制度等。②參見易軍：《民法公平原則新詮》，載《法學家》2012年第4期。通過該文章的分析我們可以看到，公平原則是立法者制定這些規(guī)則的理由。但是“法律主張正當性權威不僅主張法律規(guī)則是行為的理由，它還主張法律規(guī)則是忽視不服從理由的排他性理由”①［英］約瑟夫·拉茲：《法律的權威》，朱峰譯，法律出版社2021年版，第36頁。。即在決定如何行動時不再進行個人衡量，而是服從規(guī)則的要求。既然要適用規(guī)則，就要分析規(guī)則的要件再進行涵攝，也就是進行演繹推理。

只有在特殊情況下我們才會適用原則，比如指導性案例108號中規(guī)則悖反的情況以及指導性案例64號中規(guī)則模糊的情況。在指導性案例64號中不存在規(guī)則與原則的矛盾，原則發(fā)揮了為法律解釋提供基礎的作用，展現(xiàn)了與指導性案例108號不同的原則的另一適用方式。在進行論證的時候要明確我們所依據(jù)的到底是原則還是規(guī)則，然后嚴格遵守相應的適用方式和論證步驟，這樣才能使論證清晰并具有說服力。

（二）豐富判決的論證理由

判決理由盡量充分細致，這不僅僅是一個技術問題，更深層的基礎在于對法院如何樹立權威的認識。法院是適用法律的機構，但這并不意味著法院的權威完全依賴于法律。因為法律條文與現(xiàn)實之間是有距離的，需要法官發(fā)揮主觀能動性進行填補，這一過程依賴于理性。解決糾紛的途徑是多樣化的，從結果或功能上看案件的審判與其他方式并無不同，都是定紛止爭。而司法途徑的獨特之處就在于其依據(jù)客觀的法律法規(guī)和理性論證?！盁o論如何，理由論證都是法院的靈魂。所以我們把法院稱為‘理性的殿堂’，也就是理性權威的化身?！雹诩拘l(wèi)東：《論法制的權威》，載《中國法學》2013年第1期。

盡管理性貫穿整個司法過程，判決卻是理由論證最終且最集中的載體。然而在司法實踐中，判決的說理受到很多客觀因素的制約，比如案多人少、法官素質、案件類型（簡單或疑難）等。所以我國一直強調要加強裁判的釋法說理，更加突出法院理性權威的特點。指導性案例從遴選到發(fā)布有專門的工作組負責，說理論證工作的質量、相關人員素質相對有保證。而且指導性案例通常是經(jīng)過層層篩選的疑難案件，也具備說理的需求和空間。因此，指導性案例是最應當展現(xiàn)也最能夠代表我國判決論證說理的最高水平。

目前指導性案例的論證說理確實比普通判決細致，但仍然有很大提高的空間。以指導性案例108號為例，法律淵源包括立法解釋、國際慣例、法律原理等多種非正式法源；法律解釋方法使用歷史解釋、比較解釋進行了補充論證。在具備正確結論和基本論證步驟的基礎上，指導性案例的論證應當向著精雕細琢的方向努力。

（三）準確分配適用原則的論證責任

適用法律原則的時候論證責任的承擔是一個被忽視的問題，然而這一問題卻直接影響原則適用的法律實踐。規(guī)則與原則的關系在邏輯上分為兩種：規(guī)則R符合原則Pr；規(guī)則R違反了原則Pr。論證責任的分配根據(jù)這兩種情況而略有不同。

指導性案例108號最核心的命題是“適用《合同法》第308條違反公平原則”，這一命題的論證責任毫無疑問地應當由法院承擔。眾所周知，得出判決的基本邏輯是“大前提—小前提—結論”的演繹推理。當事人有主張事實、證明事實的義務，對應三段論中的小前提。而對法律規(guī)則的解釋則屬于大前提的范圍，這里有一個基本的原理就是“法官知法”，因此法院有義務對《合同法》第308條（托運人的變更權）的含義進行充分的說理論證。這樣的論證責任分配方式，在指導性案例108號中體現(xiàn)的非常明顯。根據(jù)該案的再審判決書記載，該案承運人在再審中主張“在班輪運輸?shù)姆绞较?，托運人行使中途停運權將侵害同船其他貨主的權益，也不具有實際可操作性……”，這一事實的主張和證明是重要的，至于法律意義上涵攝為中途停運權、托運人變更權并非當事人的論證責任，也不影響案件的最終判決。

規(guī)則R符合原則Pr的情況一般不會出現(xiàn)涉及原則的論證。這是因為規(guī)則是具備排他性和權威性的一階理由，而原則是二階理由，因此除非特殊情況，一般推定為規(guī)則R符合原則Pr而無須論證。但對于規(guī)則符合原則進行論證的情況，在指導性案例中也并非無跡可尋。比如指導性案例72號、166號，分別有當事人主張合同、和解協(xié)議顯失公平。法院則使用排除的邏輯方法，在論證合同條款不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定后，得出“雙方權利義務平衡”的結論。由此可見，規(guī)則存在時一般不涉及法律原則的論證，如果當事人對規(guī)則產生異議需要主張、證明基本事實，而適用原則的論證責任屬于法律問題時應當由法院承擔。

結 語

最高法院遴選的指導性案例一般都相對成熟，裁判結論也相對保守。盡管開始在裁判中適用原則，但無論是原則的識別還是所謂“創(chuàng)制規(guī)則的例外”，都已經(jīng)具有充足的法律依據(jù)。這種實踐再一次向我們證明完美的規(guī)則體系只是神話，法律漏洞是不可避免的，法律漏洞之下的裁量是必需的，這種情況下的裁量絕不等于恣意裁量。因此，作為法律人不能迷信規(guī)則的確定性，不應對原則的運用持有一種不加反思的批評態(tài)度。但是我們必須對原則的運用給予高度的重視和謹慎，這尤其體現(xiàn)在判決的說理論證上。規(guī)則之所以珍貴不是因為它完美，而是在于其帶給人們的可預期性，因為可預期是人們安定生活的基礎。當法官適用原則填補漏洞，尤其是創(chuàng)設現(xiàn)存規(guī)則的例外時，要格外注重保護法律的可預期性，因此必須嚴格遵守適用原則的限制條件。