馬軍　王立言　曾朝賢

摘 要：以甘肅省B市檢察機關(guān)辦理的兩起電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案例為樣本可以看出，辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件，難點和重點問題是如何準(zhǔn)確認(rèn)定主從犯、正確界定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙和網(wǎng)絡(luò)傳銷行為、有效區(qū)分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動和洗錢犯罪等。對此，應(yīng)從嫌疑人所處地位、具體分工、實施行為、利益分配等案件細(xì)節(jié)著手予以判斷認(rèn)定，進(jìn)而能夠?qū)崿F(xiàn)對新型電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪精準(zhǔn)打擊，最大限度保護(hù)受害人合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙 主從犯 洗錢

在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)信息快速發(fā)展的時代，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪呈持續(xù)泛濫、高速攀升的趨勢，作案手段也逐步由電話詐騙向網(wǎng)絡(luò)詐騙轉(zhuǎn)變，受害群體以老年人居多向以年輕人為主的趨勢發(fā)展。2018年以來，B市檢察機關(guān)共辦理公安機關(guān)移送審查起訴的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件118件583人，犯罪數(shù)量逐年增加，已成為當(dāng)前發(fā)展最快、嚴(yán)重影響人民群眾信息和財產(chǎn)安全的犯罪，給B市司法實踐帶來許多新的難題和挑戰(zhàn)。下文以B市檢察機關(guān)2021年辦理的兩起電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件為例，探討檢察機關(guān)辦理相關(guān)案件的實踐經(jīng)驗，助力提升電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件辦理效果。

一、基本案情及辦理過程

［案例一］2020年12月份，犯罪嫌疑人吳某某伙同朱某清購買“YUNSN”數(shù)字錢包APP，在平臺上線運營后，吳某某伙同朱某清等人，約定分紅比例，在未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的情況下，以微信傳播等方式，面向社會不特定對象公開宣傳投資“YUNSN”數(shù)字鏈平臺理財產(chǎn)品，或宣稱“Y寶”短期內(nèi)可獲得300%高額收益、充值1元人民幣即可獲得3個“Y寶”，謊稱“YUNSN”數(shù)字鏈平臺是“以阿里達(dá)摩院與中科院倪光團(tuán)隊為開發(fā)背景，業(yè)務(wù)輻射全球，旨在應(yīng)用數(shù)字鏈技術(shù)解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展及民生問題”的平臺，散布平臺將于2021年6月在虛擬貨幣交易所上線虛擬貨幣“Y幣”、用戶持有的“Y寶”可兌換為“Y幣”，鼓吹“Y幣”上線后價值將達(dá)167美金等虛假信息，以此為誘餌騙取社會公眾投資。同時雇傭朱某科等人為其開發(fā)支付平臺、維護(hù)平臺前段、修復(fù)安全漏洞，雇傭廖某某等人從事客服工作。為掩飾、隱瞞其犯罪所得，犯罪嫌疑人吳某某要求用戶從“火幣網(wǎng)”等虛擬貨幣交易平臺購買USDT（泰達(dá)幣）后向其虛擬貨幣錢包地址轉(zhuǎn)賬充值，為便于用戶充值，吳某某等人以過卡金額的3%-5%利誘平臺中部分會員購買虛擬貨幣的用戶成為“聯(lián)創(chuàng)人”，“聯(lián)創(chuàng)人”提供名下銀行賬戶用于平臺其他用戶充值，并提供網(wǎng)銀登錄密碼用于吳某某等人監(jiān)督，吳某某等人將“聯(lián)創(chuàng)人”提供的銀行賬戶植入平臺后臺輪流使用。犯罪嫌疑人唐某某等16人為獲利先后成為該平臺“聯(lián)創(chuàng)人”，將用戶充值資金扣除3%-5%好處費后，將剩余資金按要求在“火幣網(wǎng)”等虛擬貨幣交易平臺購買為USDT（泰達(dá)幣）、ETH（以太坊）、BTC（比特幣）等虛擬貨幣，并轉(zhuǎn)賬至吳某某提供的虛擬貨幣錢包地址或其指定的其他“聯(lián)創(chuàng)人”銀行賬戶，以此完成洗錢行為。至案發(fā)，“YUNSN”數(shù)字鏈平臺注冊會員372386人，共計騙取87567名集資參與人3000余萬元，涉及洗錢金額2000余萬元。

［案例二］2020年4月份以來，犯罪嫌疑人黃某、朱某謊稱“五行幣”“火幣”“賀幣”等數(shù)字貨幣可以進(jìn)行交易升值，購買者可以獲得高額提成獎勵，先后通過制作虛假APP、創(chuàng)建微信群、會員群向群成員推廣出售其發(fā)行的虛擬“五行幣”“火幣”“賀幣”等數(shù)字幣，通過宣傳、推廣方式發(fā)展下線，然后誘導(dǎo)群成員購買，再由朱某通過非常規(guī)手段購買來的結(jié)算賬戶管理資金，套取現(xiàn)金，從而獲得暴利。李某等3人在網(wǎng)上看到黃某、朱某的推廣以后，以推銷具有投資價值的虛擬數(shù)字貨幣為名，通過微信群組建傳銷組織，以向群成員推廣銷售虛擬數(shù)字幣作為返利依據(jù)的方式，騙取他人財物。該案件跨隴粵兩省四市，涉案金額達(dá)到2000多萬元。

從兩案中查明的案情來看，以上兩個案例除了與一般的電信的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪一樣，受害群體涉及面廣、涉案金額較大以外，還有幾個明顯的特點：一是都具有較強的技術(shù)性。兩案行為人在實施犯罪的過程中，都是利用數(shù)字APP、虛擬貨幣交易平臺等專業(yè)技術(shù)進(jìn)行交易，而交易標(biāo)的都是“數(shù)字虛擬貨幣”，結(jié)合近兩年虛擬數(shù)字貨幣價格居高不下的大背景，利用“以阿里達(dá)摩院與中科院倪光團(tuán)隊為開發(fā)背景，業(yè)務(wù)輻射全球，旨在應(yīng)用數(shù)字鏈技術(shù)解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展及民生問題”“虛擬幣可以上市交易”等所謂科技概念，給案件加持不少高科技迷霧；二是兩案在法律適用過程中，存在爭議點較多，定性困難的問題。相同的犯罪行為因嫌疑人主觀故意和具體作用難以識別，或因上游犯罪、贓款流向等原因?qū)е庐a(chǎn)生了完全不同的定性，多種罪名交織，給檢察機關(guān)的定性帶來了很大難度。三是洗錢手段區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪。犯罪嫌疑人利用數(shù)字貨幣的隱蔽性及可以支持全球交易的特性，將詐騙款項通過購買比特幣、以太坊等數(shù)字貨幣進(jìn)行洗錢，給追贓挽損帶來了很大的難度。

為確保精準(zhǔn)打擊，B市檢察機關(guān)選配業(yè)務(wù)能力強、辦案經(jīng)驗豐富的員額檢察官提前介入引導(dǎo)偵查取證，先后多次與偵查人員會商、分析案情，研判取證方向、取證需求，及時全面規(guī)范固定了書證、物證、電子證據(jù)，為案件順利起訴奠定了堅實基礎(chǔ)。一是明確了取證標(biāo)準(zhǔn)。對證據(jù)收集程序，是否存在非法證據(jù)排除情形進(jìn)行了審查，對需要補充的證據(jù)提出了意見建議，對電子證據(jù)進(jìn)行了固定，如案例一中，檢察官就引導(dǎo)偵查人員對涉案電腦、平臺轉(zhuǎn)賬記錄、手機通訊記錄進(jìn)行了詳細(xì)取證；二是審查證據(jù)關(guān)聯(lián)性。對各個證據(jù)的邏輯鏈進(jìn)行分析研判，通過對固定電子證據(jù)入手，通過“抽絲剝繭”的方式，審查涉案證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和載體的關(guān)聯(lián)性，保證案件證據(jù)確實、充分；三是準(zhǔn)確還原犯罪事實。重點審查有無漏罪漏犯，公安機關(guān)認(rèn)定的事實能否準(zhǔn)確還原客觀真實狀況等進(jìn)行了審查，確保事實清楚；四是針對各個涉案成員在案件中從事的犯罪行為、所具有的主觀故意及在整個犯罪體系中所處的地位，就主從犯、所涉罪名進(jìn)行區(qū)分，就罪與非罪、此罪與彼罪進(jìn)行研判，并給予公安機關(guān)意見建議。

二、案件辦理過程中遇到的分歧和難點解析

（一）認(rèn)定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案主從犯不能以行為人是否系實行犯為標(biāo)準(zhǔn)

案例一中，移送起訴的共有31人，吳某某等11人被認(rèn)定為主犯，廖某某等6人被認(rèn)定為從犯，這6人主要受雇于吳某某等人從事客服工作，為其“YUNSN”數(shù)字鏈平臺做網(wǎng)絡(luò)維護(hù)，在審查案件時，就6人中的廖某某等4人是否應(yīng)該被定為從犯，存在一定爭議?！皟筛咭徊俊薄蛾P(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中主從犯認(rèn)定有個籠統(tǒng)的規(guī)定：多人共同實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其參與期間該詐騙團(tuán)伙實施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。在其所參與的犯罪環(huán)節(jié)中起主要作用的，可以認(rèn)定為主犯；起次要作用的，可以認(rèn)定為從犯。在具體司法實踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件因涉案人數(shù)較多，且各犯罪嫌疑人各司其職、分工明確，屬于復(fù)雜共同犯罪，因此，根據(jù)各被告人的具體行為以及在犯罪中所起的作用正確區(qū)分主從犯，從而更準(zhǔn)確量刑，不僅是刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本要求，也能更好地促使犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰。首先，從各嫌疑人所處地位來看，本案6名從犯均是受雇傭參與到犯罪團(tuán)伙之中，按照組織者的意志和安排實施詐騙行為；其次，從6名從犯行為內(nèi)容來看，廖某某等人受雇進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)維護(hù)工作，對平臺如何具體運作、對詐騙的全流程并沒有明確的認(rèn)識，直到案發(fā)后，才了解自身行為的違法性；再次，從團(tuán)伙具體分工來看，廖某某等6人主要負(fù)責(zé)答復(fù)客戶，用戶充值審核等工作，為吳某某等人的詐騙行為創(chuàng)造條件，其行為雖不可或缺，但不屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的關(guān)鍵環(huán)節(jié)；最后，從贓款的分配機制來看，廖某某等6人均按月拿工資，并不參與贓款的具體分配，其非法收益僅占詐騙收益的很小一部分。但也不能據(jù)此認(rèn)定廖某某等6名從犯不負(fù)刑事責(zé)任。廖某某等6人在參與該團(tuán)伙工作期間，對自己的行為可能違法是有明確認(rèn)知的。主犯和從犯在團(tuán)伙內(nèi)部分工明確，各個崗位和節(jié)點緊密相連不可或缺，客觀上各嫌疑人也在各自負(fù)責(zé)的環(huán)節(jié)上實施了詐騙行為，因此，廖某某等6名從犯對犯罪危害結(jié)果的發(fā)生難辭其咎，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

另外，本案中朱某清等人類似于受雇傭的性質(zhì)，雖然存在中途離開的情形，但綜合全案情況來看，幾人對主犯吳某某的詐騙手段十分清楚，系詐騙活動的具體組織實施者，事后獲得一定紅利，應(yīng)與前述6名從犯行為予以區(qū)分。綜上所述，區(qū)分主從犯時，不能簡單地以行為人是否系實行犯為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合全案的具體情況，考察行為人是否系犯意的發(fā)起者、犯罪的糾集者、指揮者、主要責(zé)任者，是否參與了犯罪的主要過程和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，綜合全案證據(jù)進(jìn)行評判。

（二）關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙和網(wǎng)絡(luò)傳銷的區(qū)別認(rèn)定

案例二中，檢察機關(guān)對通過“虛擬”貨幣進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的不同行為進(jìn)行了區(qū)別認(rèn)定：犯罪嫌疑人黃某、朱某等人以非法占有為目的，通過網(wǎng)絡(luò)虛擬項目進(jìn)行傳銷型詐騙犯罪，檢察機關(guān)以詐騙罪定性。李某等3人以推銷具有投資價值的虛擬數(shù)字貨幣為名，通過微信群組建傳銷組織，以向群成員推廣銷售虛擬數(shù)字幣作為返利依據(jù)的方式，騙取他人財物，擾亂社會秩序，檢察機關(guān)以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪提起公訴。

隨著傳銷模式的不斷發(fā)展，非法傳銷出現(xiàn)脫實向虛的趨勢，有別于傳統(tǒng)傳銷的“保健品”“化妝品”等實物產(chǎn)品，新的網(wǎng)絡(luò)傳銷通過“股權(quán)”“會員積分”等虛擬標(biāo)的物，以高額提成為誘餌，誘導(dǎo)人不斷發(fā)展下線，隨著傳銷模式的變化，網(wǎng)絡(luò)傳銷與非法集資詐騙的界限逐漸開始模糊。在司法實踐中，準(zhǔn)確區(qū)分詐騙罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪兩個罪名仍然是精準(zhǔn)打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的需要，而區(qū)分關(guān)鍵在于行為人最終是否真正實現(xiàn)了對以傳銷方式取得的詐騙款項的非法占有及支配的權(quán)利。在傳銷型電信詐騙犯罪中，多數(shù)行為人雖然符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的構(gòu)成要件，甚至在傳銷組織中具有重要作用，但其最終并未控制任何由其或其他傳銷人員吸收的款項，也不具有決定、支配資金用途的權(quán)利，其所獲得的收益主要來源于在傳銷活動中“直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)”的酬勞。案例二中李某等人在網(wǎng)上看到黃某等人宣傳的APP后，在與黃某等人素未謀面的情況下以推銷具有投資價值的虛擬數(shù)字貨幣為名，自行通過微信群組建傳銷組織，推廣黃某等人的虛擬幣，李某等人所得收入主要是通過推廣吸收成員所得。詐騙的款項收入則最終流向了虛擬幣的實際控制人黃某，并處于其非法占有和支配之下，據(jù)此在同一個案件中出現(xiàn)了兩種截然不同的定性。

（三）關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的審查認(rèn)定

認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪有兩個方面需要注意。一是該罪的客觀要件要求行為人必須“明知他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪”，如何認(rèn)定“主觀明知”。比如案例一中朱某科等6人幫助吳某某維護(hù)平臺前端、修復(fù)安全漏洞、設(shè)置抽獎模塊等工作，其中朱某科等4人被以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪移送起訴，另2人因犯罪情節(jié)輕微作相對不起訴處理。從供述看，吳某某在和朱某科等人合作期間，沒有明確說明自己需要開發(fā)程序的真實意圖，也沒有合意進(jìn)行違法犯罪，并不是字面意義上的“明知”，只是在開發(fā)過程中，朱某科等人覺得這個項目可能存在問題，在這種情況下，是否可以認(rèn)定朱某科等人主觀明知呢？根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第11條的規(guī)定的七種情形，可以推定出朱某科等人主觀上可能知道吳某某所作所為是“可能違法”的。本案中朱某科在接手這個平臺運營項目后，在吳某某沒有提供法律備案手續(xù)的情況下為其開發(fā)程序，在開發(fā)過程中，朱某科等人也感覺到吳某某等人可能存在違法問題，相關(guān)人員則供稱：“該充值平臺已經(jīng)有充值人員30萬人，充值金額2000多萬?！薄皩⒊楠勚歇劼试O(shè)置為0”“刪除數(shù)據(jù)庫中用戶上傳的轉(zhuǎn)賬截圖”，從上述行為中完全可以推斷出吳某某等人是在從事違法犯罪活動。因此可以推定出朱某科等人是明知他人實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的。

二是在案例一中，有關(guān)唐某某等人提供銀行賬戶和銀行卡協(xié)助吳某某洗錢的行為，應(yīng)該以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪還是以洗錢罪進(jìn)行定性，公安機關(guān)和檢察機關(guān)產(chǎn)生了分歧。唐某某等人為吳某某提供資金賬戶和銀行卡，進(jìn)行資金結(jié)算和流轉(zhuǎn)，并從中收取手續(xù)費，根據(jù)“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第7條第1款的規(guī)定，“為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而實施下列行為，可以認(rèn)定為刑法第二百八十七條之二規(guī)定的“幫助”行為：收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的?！倍景钢?，唐某某等人使用自己或親戚的銀行卡目的是為吳某某提供資金流轉(zhuǎn)結(jié)算，銀行卡的主要功能是為了購買虛擬數(shù)字貨幣，根據(jù)刑法第191條第1款規(guī)定，唐某某等人為吳某某提供資金賬戶，掩飾、隱瞞資金來源和性質(zhì)，以洗錢罪定性更為合適。

（四）掩飾隱瞞犯罪所得罪和洗錢罪的區(qū)別認(rèn)定

兩案中有一個需要注意的問題，即相似行為的不同定性問題。案例一中，唐某某等16人明知是集資詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾隱瞞其來源和性質(zhì)，提供資金賬戶、通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，B市J縣檢察機關(guān)在審查起訴時，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以洗錢罪追究其刑事責(zé)任。案例二中，被告人廖某某等3人明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得，仍然為他人提供銀行卡賬戶等，用于幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)、轉(zhuǎn)移財物，情節(jié)嚴(yán)重，B市H縣檢察機關(guān)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定性。在兩案中，唐某某等人和廖某某等人的行為都是為主犯提供銀行賬戶，協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，兩案定性不同主要是由于兩案上游犯罪定性不同導(dǎo)致的。刑法將洗錢罪的上游犯罪設(shè)定為毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的犯罪等七種犯罪，針對七類上游犯罪所得及其收益實施的洗錢行為，才有可能構(gòu)成洗錢罪，否則只能以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪認(rèn)定。案例一中，上游犯罪是集資詐騙罪，屬于金融詐騙犯罪，屬于洗錢罪的七個上游犯罪之一，所以唐某某等人的行為觸犯了刑法第191條的規(guī)定，以洗錢罪追究其刑事責(zé)任。案例二中，上游犯罪是詐騙罪，所以廖某等人的行為是按照刑法第312條之規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪追究其刑事責(zé)任。

另外，B市J縣檢察機關(guān)辦理的吳某某電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案是B市檢察機關(guān)辦理的首起自洗錢案件，該案的洗錢方式也需要引起注意，吳某某等人將用戶充值資金扣除3%-5%好處費后，將剩余資金按要求在“火幣網(wǎng)”等虛擬貨幣交易平臺購買USDT（泰達(dá)幣）、ETH（以太坊）、BTC（比特幣）等虛擬貨幣并轉(zhuǎn)賬至吳某某的虛擬貨幣錢包。數(shù)字貨幣洗錢有別于以往的洗錢手段，數(shù)字貨幣是通過分布式記賬方式進(jìn)行記錄的去中心化貨幣，具有匿名、無監(jiān)管、國際范圍內(nèi)支付兌換等特點，對從事黑市交易與洗錢活動有著天然優(yōu)勢。［1］數(shù)字貨幣錢包因為沒有空間體積和實物運輸?shù)南拗?，只通過互聯(lián)網(wǎng)即可以實現(xiàn)數(shù)字貨幣的全球轉(zhuǎn)移，而且數(shù)字貨幣的賬戶遍布全球，使得資金監(jiān)控非常困難，追款難度非常大，本案中實際的追贓挽損效果也不好，數(shù)字貨幣洗錢也是我國反洗錢監(jiān)管的短板。目前學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，虛擬貨幣洗錢監(jiān)管是全球性的任務(wù)［2］，僅靠國內(nèi)監(jiān)管很難產(chǎn)生效果。

*甘肅省白銀市人民檢察院檢察長、二級高級檢察官［730900］

**甘肅省白銀市人民檢察院黨組成員、專職委員、三級高級檢察官［730900］

***甘肅省白銀市人民檢察院一級主任科員［730900］