吳文迪　金慧壘

一、基本案情

2010年12月至2019年6月，被告人吳某某在未經(jīng)浙江某軟件網(wǎng)絡(luò)信息股份有限公司（以下簡稱軟件公司）許可的情況下，違反該公司的《軟件使用協(xié)議》，明知被侵權(quán)軟件僅供自用、非商用，不得復(fù)制、分發(fā)的情況下，仍先后通過繞過認(rèn)證服務(wù)器、鏈接到未設(shè)置保密措施的行情數(shù)據(jù)服務(wù)器的技術(shù)手段對(duì)該公司的四款本地客戶端軟件進(jìn)行破解，使得免費(fèi)或者低檔次的會(huì)員可以登錄到本地客戶端獲取相應(yīng)數(shù)據(jù)內(nèi)容，即享受高檔次收費(fèi)會(huì)員才能享受的股票分析服務(wù)。吳某某通過網(wǎng)絡(luò)銷售破解版的本地客戶端軟件及賬號(hào)密碼以此非法牟利，銷售金額高達(dá)人民幣105萬元。

經(jīng)中國版權(quán)保護(hù)中心版權(quán)鑒定委員會(huì)鑒定，被告人吳某某銷售的上述破解后的四款軟件分別與軟件公司的相對(duì)應(yīng)軟件具有同一性。

二、分歧意見

本案中被告人吳某某通過繞過軟件公司認(rèn)證服務(wù)器驗(yàn)證，鏈接到未設(shè)置保密措施的行情數(shù)據(jù)服務(wù)器，使得免費(fèi)用戶能夠登錄該軟件公司研發(fā)的本地客戶端軟件以及獲取該軟件收費(fèi)內(nèi)容的權(quán)限。后續(xù)被告人吳某某再通過銷售上述破解版本地客戶端軟件及相應(yīng)賬號(hào)密碼牟利。上述行為如何定性，存在著三種不同觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人吳某某的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。首先，被侵權(quán)軟件系受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品。根據(jù)《著作權(quán)法》第3條的規(guī)定，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，包括計(jì)算機(jī)軟件。計(jì)算機(jī)軟件通過源代碼在計(jì)算機(jī)上實(shí)現(xiàn)一定的功能，并通過一定的操作界面予以展現(xiàn)，所以源代碼、特殊功能以及操作界面等，只要具有獨(dú)創(chuàng)性智力成果就可以認(rèn)定受《著作權(quán)法》保護(hù)。被侵權(quán)軟件系用戶使用的本地客戶端軟件，需與軟件公司的認(rèn)證服務(wù)器和行情數(shù)據(jù)服務(wù)器結(jié)合使用。本地客戶端軟件的源代碼凝結(jié)了開發(fā)者的智慧，當(dāng)然受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。其次，軟件公司享有被侵權(quán)軟件的著作權(quán)。根據(jù)軟件公司工作人員的證言、提交的《著作權(quán)登記證書》等可以證實(shí)被侵權(quán)軟件均系軟件公司的研發(fā)人員根據(jù)市場需求花費(fèi)時(shí)間、財(cái)力獨(dú)立研發(fā)，并根據(jù)用戶的體驗(yàn)、反饋等持續(xù)進(jìn)行更新改進(jìn)。再次，被告人吳某某對(duì)被侵權(quán)軟件進(jìn)行破解，并復(fù)制、發(fā)行了破解后的軟件。通過對(duì)被告人吳某某的軟件安裝包進(jìn)行勘驗(yàn)和功能性鑒定后，可以證實(shí)吳某某僅是對(duì)登錄界面以及對(duì)實(shí)現(xiàn)連接軟件服務(wù)器方法的相關(guān)代碼進(jìn)行了修改，從而繞開軟件公司設(shè)置的認(rèn)證措施，對(duì)于軟件登錄后的功能以及界面、實(shí)現(xiàn)各種功能的代碼均未作大改動(dòng)。被告人吳某某以營利為目的，將上述破解后的軟件以安裝包的形式進(jìn)行銷售符合刑法第217條規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件作品”。最后，被告人吳某某銷售的破解版軟件與被侵權(quán)軟件具有同一性。經(jīng)中國版權(quán)保護(hù)中心版權(quán)鑒定委員會(huì)對(duì)被告人吳某某處的軟件安裝包和軟件公司提供的安裝包進(jìn)行比對(duì)鑒定，發(fā)現(xiàn)被告人吳某某通過技術(shù)手段改動(dòng)并售賣的四款軟件與軟件公司的被侵權(quán)軟件程序基本一致，安裝啟動(dòng)過程相同和基本相同的文件占比至少達(dá)到75%以上，甚至高達(dá)99%，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似［1］。

綜上，被告人吳某某以營利為目的，未經(jīng)軟件公司許可，復(fù)制、發(fā)行破解后的被侵權(quán)軟件，攫取了本應(yīng)由軟件公司獲得的收益，給軟件公司造成了損失，故被告人吳某某侵犯了軟件公司的著作權(quán)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人吳某某的行為構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。本案中，被告人吳某某發(fā)現(xiàn)可以免費(fèi)獲取被侵權(quán)軟件收費(fèi)數(shù)據(jù)的IP地址，明文傳輸后，使用修改過的客戶端，使用戶到其自己的客戶端去驗(yàn)證，進(jìn)而獲得配置表來獲得收費(fèi)信息。被告人吳某某能獲利的根本來自被侵權(quán)軟件中的行情數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)來自于行情數(shù)據(jù)服務(wù)器，而非本地端客戶端軟件，被告人吳某某只偽造了登錄路徑，而該路徑不屬于計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的范疇。被告人吳某某行為的實(shí)質(zhì)是繞開認(rèn)證的途徑，從而獲得行情數(shù)據(jù)服務(wù)器中的行情數(shù)據(jù)，而非軟件本身。被告人吳某某的行為更符合采用技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，所以應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人吳某某的行為不構(gòu)成犯罪。首先，被告人吳某某的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。一方面，被侵權(quán)軟件未能體現(xiàn)“獨(dú)創(chuàng)性”，并非《著作權(quán)法》保護(hù)的作品。被侵權(quán)軟件作為一個(gè)特定行業(yè)的服務(wù)性客戶端，大多數(shù)元素來自其行業(yè)固有的傳承，如最基本的K線圖，就源自日本，MACD指標(biāo)、KDJ指標(biāo)等也是來自于國外，這些分析指標(biāo)都是股票市場既有產(chǎn)物，故被侵權(quán)軟件缺乏自己的獨(dú)創(chuàng)性，不構(gòu)成《著作權(quán)法》中的作品。另一方面，該軟件本身免費(fèi)，軟件公司通過數(shù)據(jù)信息服務(wù)來營利，而非通過軟件來營利。被侵權(quán)軟件原本就可以在軟件公司官網(wǎng)免費(fèi)下載，復(fù)制發(fā)行相關(guān)軟件并不能營利，不具有侵犯著作權(quán)中的“以營利為目的”。此外，被侵權(quán)軟件之所以可以收取如此高昂的會(huì)員費(fèi)用，主要是其能夠提供人工投顧服務(wù)，以及一些保本賺錢的允諾。其次，被告人吳某某的行為不構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。被侵權(quán)軟件的本質(zhì)是提供行情數(shù)據(jù)，行情數(shù)據(jù)來自于本就公開的行情數(shù)據(jù)服務(wù)器，故上述數(shù)據(jù)不具有保密性特征。用戶通過被侵權(quán)軟件本身不能實(shí)現(xiàn)任何需求，需要連接行情數(shù)據(jù)服務(wù)器才能發(fā)揮作用。軟件公司并沒有對(duì)這些行情數(shù)據(jù)服務(wù)器設(shè)置任何保護(hù)措施，被告人吳某某將鏈接指向這些未設(shè)置保護(hù)措施的行情數(shù)據(jù)服務(wù)器沒有侵犯軟件公司的權(quán)益，不構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

三、評(píng)析意見

筆者同意第一種觀點(diǎn)，吳某某的行為應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為侵犯著作權(quán)罪。

（一）被侵權(quán)軟件是能體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，是《著作權(quán)法》意義上的作品

雖然如被告人吳某某所述，被侵權(quán)軟件中諸如K線圖、MACD指標(biāo)、KDJ指標(biāo)等來自于國外，但并不妨礙被侵權(quán)軟件具有獨(dú)創(chuàng)性。上述分析指標(biāo)是同類型的行業(yè)軟件均會(huì)用到的的經(jīng)典指標(biāo)，除此之外被侵權(quán)軟件還會(huì)對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行其他方面分析，同時(shí)具有接入各大證券公司進(jìn)行多賬戶交易等功能，被告人吳某某也供述過其使用過多款類似軟件，但還是被侵權(quán)軟件最好用，它是一個(gè)完整獨(dú)立的軟件，而不僅是一個(gè)到行情數(shù)據(jù)服務(wù)器的路徑，行情數(shù)據(jù)服務(wù)器中的數(shù)據(jù)只是其用來進(jìn)行分析的素材來源，故被侵權(quán)軟件應(yīng)被評(píng)價(jià)為《著作權(quán)法》中的作品。

（二）被侵權(quán)軟件的著作權(quán)主要體現(xiàn)在數(shù)據(jù)分析上，而非單純的數(shù)據(jù)和人工投顧服務(wù)

被告人吳某某辯稱軟件本身無價(jià)值，而作為軟件素材來源的行情數(shù)據(jù)和人工投顧服務(wù)才具有價(jià)值，行情數(shù)據(jù)來自于行情數(shù)據(jù)服務(wù)器，本身就可以從網(wǎng)絡(luò)公開獲取，且其破解的軟件并不包含人工投顧服務(wù)，被侵權(quán)市場上售賣價(jià)格高是基于人工投顧服務(wù)和保本賺錢許諾等，所有這些都不是軟件本身就能達(dá)到的。經(jīng)查證，被侵權(quán)軟件的數(shù)據(jù)來源于證券交易所，但用戶獲得的數(shù)據(jù)并非證券交易所的裸數(shù)據(jù)，而是經(jīng)過被侵權(quán)軟件分析之后的數(shù)據(jù)。被侵權(quán)軟件的著作權(quán)也主要體現(xiàn)在數(shù)據(jù)分析方面。行情數(shù)據(jù)服務(wù)器主要用于提供股票行情數(shù)據(jù)，而對(duì)行情數(shù)據(jù)的分析大多是在股票軟件的本地客戶端完成的。如果被侵權(quán)軟件客戶端不具備分析功能，而僅僅提供行情服務(wù)器中的裸數(shù)據(jù)，那么它就不會(huì)從一眾軟件中脫穎而出，成為具有行業(yè)龍頭地位的軟件。被告人吳某某提到的人工投顧服務(wù)，當(dāng)然是軟件價(jià)值的一部分，但根據(jù)調(diào)查，用戶看重的主要還是軟件本身，人工投顧服務(wù)是錦上添花的選項(xiàng)，并非主要價(jià)值體現(xiàn)。至于保本賺錢的允諾，軟件公司并未有相關(guān)允諾，更不存在靠相關(guān)允諾來售出高價(jià)。

（三）軟件是否可以免費(fèi)下載不影響其具有著作權(quán)

被告人吳某某辯解，被侵權(quán)軟件本身就是可以在官網(wǎng)免費(fèi)下載的，軟件本身不具有價(jià)值，故其銷售軟件的行為本身并不能牟利，也不能據(jù)此認(rèn)定其侵權(quán)。上述辯解顯然違背了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下簡稱《保護(hù)條例》）和軟件公司的《軟件使用協(xié)議》。根據(jù)《保護(hù)條例》第24條之規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，不得復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件，不得向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)人的軟件。軟件公司的《軟件使用協(xié)議》明確載明，軟件公司提供的一切信息、服務(wù)、軟件的所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，都?xì)w軟件公司所有，包括但不限于：軟件源代碼、頁面腳本代碼、文字表述及其組合、圖標(biāo)、圖飾、圖像、圖表、色彩、界面設(shè)計(jì)、版面框架、有關(guān)數(shù)據(jù)、附加程序、印刷材料或電子文檔等。明確標(biāo)識(shí)免費(fèi)產(chǎn)品的，用戶可以進(jìn)行自用的、非商業(yè)性、無限制數(shù)量地下載、安裝及使用，但不得復(fù)制、分發(fā)。故雖然被侵權(quán)軟件可以免費(fèi)下載，也僅限于自用，不得用于商用，不得復(fù)制、發(fā)行。本案中涉及到的四款軟件原本下載后是要支付費(fèi)用才可以享受收費(fèi)服務(wù)，從被告人吳某某處購買破解版的被侵權(quán)軟件使得原本需要向軟件公司支付費(fèi)用的用戶變成了向被告人吳某某支付費(fèi)用，顯然使被告人吳某某獲利，而使軟件公司遭受損失。

（四）本案不宜認(rèn)定為非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪

非法獲取數(shù)據(jù)類犯罪，實(shí)質(zhì)是對(duì)數(shù)據(jù)保密性的侵犯［2］，故非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，其數(shù)據(jù)也應(yīng)當(dāng)具有“保密性”的特征，被告人吳某某辯稱其獲取到的數(shù)據(jù)是來自于公開的行情數(shù)據(jù)服務(wù)器，故其獲取的數(shù)據(jù)不具有“保密性”特征。但被告人吳某某所謂的公開的行情服務(wù)器只是軟件分析的素材來源，其獲取的其實(shí)是本地客戶端的數(shù)據(jù)。根據(jù)軟件公司工作人員的證言，行情數(shù)據(jù)服務(wù)器上的數(shù)據(jù)主要是證券交易所的行情數(shù)據(jù)，只進(jìn)行了小部分的分析，而本地客戶端完成了主要的數(shù)據(jù)分析，軟件公司對(duì)這些數(shù)據(jù)采取了保密措施，只有購買了會(huì)員賬號(hào)的用戶才可以使用這些收費(fèi)服務(wù)，被告人吳某某的行為繞開了軟件公司設(shè)置的認(rèn)證收費(fèi)會(huì)員的技術(shù)措施，從而獲取了軟件公司采取了保密措施的數(shù)據(jù)，故本案被告人吳某某的行為構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，但該行為只是被告人吳某某侵犯著作權(quán)的手段行為，被告人吳某某的目的是通過復(fù)制、發(fā)行破解版的被侵權(quán)軟件牟利，故存在手段與目的的競合關(guān)系，在兩者法定刑相同的情況下，從全面評(píng)價(jià)的角度來看，侵犯著作權(quán)更能全面評(píng)價(jià)其行為，故本案應(yīng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。

檢察院提起公訴后，法院作出一審判決，認(rèn)定被告人吳某某犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑5年6個(gè)月，并處罰金人民幣200萬元，禁止被告人吳某某自刑罰執(zhí)行完畢之日起3年內(nèi)從事計(jì)算機(jī)軟件的銷售工作。

*浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院第二檢察部主任、一級(jí)檢察官［330110］

**浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院第二檢察部四級(jí)檢察官助理［330110］

［1］ 參見沈憶佳：《網(wǎng)文時(shí)代侵犯著作權(quán)犯罪中“實(shí)質(zhì)性相似”的判定研究》，《上海法學(xué)研究》集刊2020年第15卷。

［2］ 參見杜前、李玉文、趙龍：《非法獲取數(shù)據(jù)出售的行為性質(zhì)》，《人民司法》2021年第14期。