湯智　趙夢(mèng)格

一、基本案情

席某在某科技公司內(nèi)從事信息技術(shù)工作，具備一定的互聯(lián)網(wǎng)知識(shí)基礎(chǔ)。2017年12月至2020年9月，席某通過租賃境外服務(wù)器等手段擅自搭建VPN（虛擬專用網(wǎng)絡(luò)），并購買域名用于推廣、銷售VPN軟件，為國內(nèi)IP地址提供訪問境外互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)。截至案發(fā)，席某通過銷售VPN軟件獲利人民幣250萬余元。

二、分歧意見

席某出售VPN軟件的行為俗稱有償提供“翻墻”軟件，對(duì)該行為如何處理存在不同意見。第一種意見認(rèn)為，席某的行為僅違反了《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《國際聯(lián)網(wǎng)管理規(guī)定》）等行政法規(guī)，屬于行政違法，不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，席某在沒有取得經(jīng)營許可的情況下，向不特定用戶有償提供VPN軟件等增值電信業(yè)務(wù)服務(wù)，違反了《中華人民共和國電信條例》（以下簡稱《電信條例》）等相關(guān)國家規(guī)定，擾亂了正常的電信市場秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

第三種意見認(rèn)為，席某的行為系通過出售VPN軟件的方式，為國內(nèi)IP地址提供繞開國家防火墻訪問境外互聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)程序，構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。

三、評(píng)析意見

筆者認(rèn)為，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，席某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪或者提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，而系違反行政法規(guī)的違法行為。經(jīng)過偵查，如果符合一定條件，提供“翻墻”軟件的行為有可能成立其他犯罪。具體理由如下：

（一）為他人提供“翻墻”軟件涉嫌違反行政法規(guī)

提供“翻墻”軟件違反《電信條例》和《國際聯(lián)網(wǎng)管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定。

《電信條例》第7、9、14條規(guī)定，經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)向有關(guān)主管部門申請(qǐng)并取得經(jīng)營許可證。未經(jīng)許可提供“翻墻”軟件，擅自經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)的，根據(jù)該條例罰則部分的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)沒收違法所得并處以罰款。

《國際聯(lián)網(wǎng)管理規(guī)定》第6條明確指出，若要進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)須適用國家公用電信網(wǎng)所提供的“專門出入口”，也就是國際出入口信道，他人不能自行建立“專門出入口”或者使用其他“出入口”進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)?！秶H聯(lián)網(wǎng)管理規(guī)定》第八條指出，擬接入網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)有權(quán)部門申領(lǐng)許可證。另外，《國際聯(lián)網(wǎng)管理規(guī)定》第10條中規(guī)定，用戶若要進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)，則必須征得相關(guān)單位同意并辦理登記手續(xù)。需要注意的是，國際信道是指陸地光纜、海底光纜及衛(wèi)星通訊等實(shí)際存在的物理信道，“翻墻”軟件實(shí)際使用的仍然是中國電信、移動(dòng)和聯(lián)通運(yùn)營商架設(shè)的國際信道。因此，任何企業(yè)或個(gè)人制作“翻墻”工具并使用信道進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)之前都必須征得接入單位同意并取得經(jīng)營許可證。沒有取得相關(guān)資質(zhì)的，則違反《國際聯(lián)網(wǎng)管理規(guī)定》第6、8、10條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令相關(guān)人員停止聯(lián)網(wǎng)，給予警告，可以并處罰款。

現(xiàn)實(shí)中，存在很多跨國公司員工、留學(xué)生等用戶需要依靠境外網(wǎng)站完成工作、學(xué)業(yè)，而我國政府建立了多套網(wǎng)絡(luò)審查系統(tǒng)（長城防火墻）對(duì)境外網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)內(nèi)容和站點(diǎn)進(jìn)行審查和監(jiān)管。用戶若要進(jìn)行文獻(xiàn)查閱、信息傳輸?shù)然顒?dòng)，需要使用“翻墻”軟件避開網(wǎng)絡(luò)審查。所以，社會(huì)生活中存在使用VPN軟件的正常需要，有必要區(qū)分VPN軟件購買者的實(shí)際用途，對(duì)銷售“翻墻”軟件行為的社會(huì)危害性進(jìn)行具體評(píng)價(jià)。僅因銷售“翻墻”軟件違反法律規(guī)定，而對(duì)銷售金額較大的行為人一律認(rèn)定為犯罪不符合刑法謙抑性要求。

（二）為他人提供“翻墻”軟件不構(gòu)成非法經(jīng)營罪

將提供“翻墻”軟件行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的理由是，提供“翻墻”服務(wù)的行為屬于經(jīng)營電信業(yè)務(wù)，從事該業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)以取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可為前提，沒有取得而擅自提供業(yè)務(wù)的屬于違反國家相關(guān)規(guī)定，即擾亂電信業(yè)務(wù)市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的可認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)值得商榷。

根據(jù)《電信業(yè)務(wù)分類目錄》，增值電信業(yè)務(wù)B13的描述可知，IP-VPN是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采用某種技術(shù)在原有的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)資源之上搭建虛擬專網(wǎng)，為用戶提供互聯(lián)網(wǎng)信息加密傳送的服務(wù)。本案的“翻墻”軟件符合此種業(yè)務(wù)描述，故出售“翻墻”軟件屬于經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)。按照《電信條例》的規(guī)定，經(jīng)有關(guān)部門審核批準(zhǔn)可以經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)，所以增值電信業(yè)務(wù)不是專營、專賣或者限制買賣的物品，因此，提供“翻墻”軟件的行為無法根據(jù)刑法第225條第1項(xiàng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

另外，《電信條例》中的罰則部分沒有針對(duì)未經(jīng)許可從事增值電信業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)而追究刑事責(zé)任的指引性條款?！峨娦艞l例》中對(duì)于違法行為規(guī)定可追究刑事責(zé)任的情形中，第66條是針對(duì)發(fā)布違法信息、非法攻擊他人電信網(wǎng)等的處罰規(guī)定，第67條所指向的是該條例第58條第2、3、4項(xiàng)有關(guān)盜接電信線路、偽造電信憑證等的處罰規(guī)定，均與“翻墻”軟件無關(guān)。第58條第1項(xiàng)與提供“翻墻”軟件行為類似，但對(duì)于違反該規(guī)定的違法行為沒有追究刑事責(zé)任的規(guī)定。換言之，如果要對(duì)提供“翻墻”軟件行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，只能依據(jù)刑法第225條第4項(xiàng)。

刑法第225條非法經(jīng)營罪的第4項(xiàng)，專家學(xué)者將其稱為“兜底條款”。根據(jù)罪刑法定原則，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐中都主張對(duì)該項(xiàng)的適用作嚴(yán)格限制，防止因任意擴(kuò)張適用而損害司法公信力。為此，最高法通過頒布司法解釋，發(fā)布20多項(xiàng)解釋性規(guī)定來使第四項(xiàng)內(nèi)容盡可能明確，其中包括了非法經(jīng)營外匯、飼料和煙草業(yè)務(wù)等行為，上述行為均關(guān)系國計(jì)民生，而且都有相關(guān)規(guī)范性文件支撐。［1］

在司法實(shí)踐中，根據(jù)最高法《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”有關(guān)問題的通知》規(guī)定，如果要適用刑法第225條第4項(xiàng)，也應(yīng)當(dāng)逐級(jí)向最高法請(qǐng)示。因此，如果認(rèn)為提供“翻墻”軟件的行為構(gòu)成刑法第225條第4項(xiàng)的非法經(jīng)營犯罪行為，在辦理具體案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述規(guī)定逐級(jí)請(qǐng)示最高法。

（二）為他人提供“翻墻”軟件不構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪

將提供“翻墻”軟件行為認(rèn)定為構(gòu)成提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的理由是，“翻墻”軟件能夠繞過長城防火墻的限制，將境內(nèi)計(jì)算機(jī)與境外服務(wù)器連接，幫助國內(nèi)用戶訪問境外互聯(lián)網(wǎng)，該軟件具有突破計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全防護(hù)機(jī)制并且獲取計(jì)算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能。筆者認(rèn)為上述行為不構(gòu)成此罪。此罪本質(zhì)上是處罰為計(jì)算機(jī)犯罪提供作案工具的行為，因此明確“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)入侵工具”的內(nèi)涵是準(zhǔn)確認(rèn)定此罪名的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。

筆者認(rèn)為“翻墻”軟件并非計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的專門入侵工具。一方面，VPN技術(shù)是中立的通用技術(shù)，VPN“翻墻”軟件是一種常見的遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)訪問工具，最早被企業(yè)、高校用于文件傳輸、信息交流，后被不法分子濫用，逃避監(jiān)管從事違法犯罪活動(dòng)。目前常用的“翻墻”手段有VPN（Virtual Private Network，虛擬專用網(wǎng)絡(luò)）與Shadowsocks等。它們的技術(shù)原理基本一致，都是在公網(wǎng)上架設(shè)一條數(shù)據(jù)傳輸通道，通過對(duì)數(shù)據(jù)加密后進(jìn)行傳輸來實(shí)現(xiàn)遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)訪問。另一方面，“翻墻”軟件并沒有侵入或非法控制防火墻本身，也沒有從防火墻中獲取數(shù)據(jù)。長城防火墻是一種網(wǎng)絡(luò)審查方式，不具備自動(dòng)處理數(shù)據(jù)的功能，與自動(dòng)化控制設(shè)備等系統(tǒng)不同，其不屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。此外，“翻墻”軟件避開防火墻后連接訪問的是境外網(wǎng)絡(luò)，而境外網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)是公開的，不是需要取得授權(quán)才能訪問的數(shù)據(jù)。事實(shí)上，利用“翻墻”軟件傳輸互聯(lián)網(wǎng)信息的過程，并沒有侵入具體的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)來獲取數(shù)據(jù)。

綜上，“翻墻”軟件不具備侵入計(jì)算機(jī)的功能，不屬于專門侵入工具或者非法控制工具。使用“翻墻”軟件繞過防火墻的限制沒有侵犯刑法所要保護(hù)的對(duì)象即他人具體的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。［2］在本案中，席某出售VPN“翻墻”軟件并未對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)造成損害，并非向他人提供專門的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)入侵工具。

（四）為他人提供“翻墻”軟件構(gòu)成他罪之可能

如果在具體案件中，經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查，行為人除了提供“翻墻”軟件以外，還具有其他一些情節(jié)，則有成立其他犯罪的可能。在辦理此類案件時(shí)，可以從以下這幾個(gè)方面審查行為人是否構(gòu)成犯罪。

1.構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪之可能

根據(jù)刑法第286條之一的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者不遵守互聯(lián)網(wǎng)安全管理規(guī)范，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正之后拒不改正的，以至于出現(xiàn)違法訊息傳播、侵犯個(gè)人信息、案件證據(jù)毀滅等情況，并且造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。筆者認(rèn)為，在滿足符合犯罪主體、違反行政規(guī)定、造成危害后果等要件的前提下，提供“翻墻”軟件可能觸犯該罪名。

首先，提供“翻墻”軟件的行為人屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》）可知，提供“翻墻”軟件行為屬于該解釋第1條所規(guī)定的“信息網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)”，該服務(wù)的提供人符合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體要件。其次，對(duì)于私自搭建虛擬專用網(wǎng)絡(luò)有明確的行政規(guī)定。工信部《關(guān)于清理規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)市場的通知》指出沒有電信主管部門的批準(zhǔn)，不允許采用設(shè)立或者租賃專線等方式，通過專門通道開展跨境經(jīng)營活動(dòng)。如果公安、網(wǎng)信等部門發(fā)現(xiàn)用戶使用軟件傳輸違法犯罪信息，可以根據(jù)上述規(guī)定責(zé)令“翻墻”軟件提供人關(guān)停VPN，若其仍不改正并且造成一定嚴(yán)重后果的，可能構(gòu)成該罪。最后，向他人提供“翻墻”軟件可能符合本罪第1款第4項(xiàng)“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。根據(jù)司法解釋規(guī)定，若互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者多次拒不改正或者提供的服務(wù)被用于實(shí)施擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序、危害國家安全等違法犯罪的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形。［3］

另外作為構(gòu)成本罪的前置條件，須經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施。在實(shí)踐中，監(jiān)管部門對(duì)于自然人違反網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為通常會(huì)作出罰款或者拘留等行政處罰決定，由于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪法律條文中的“責(zé)令改正”并不屬于行政處罰的具體種類，其目的是讓輕微違法的經(jīng)營主體恢復(fù)正常狀態(tài)，并沒有懲戒性，那么行為人被行政處罰后仍拒不改正能否認(rèn)為符合本罪前置條件？根據(jù)舉輕以明重的原則，個(gè)人或單位被處以具有懲戒性的罰款、拘留等行政處罰時(shí)，包括了對(duì)相關(guān)行為的否定性要求，行為人在之后仍不作為不改正，并且存在嚴(yán)重情節(jié)的，也可以構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

2.構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪及下游犯罪共犯之可能

現(xiàn)實(shí)中，“翻墻”軟件技術(shù)是對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行加密再傳輸，所以監(jiān)管部門甚至軟件提供者本身很難監(jiān)測(cè)用戶使用“翻墻”軟件究竟做了什么事情。但是在具體案件中，如果“翻墻”軟件提供者在明知某用戶借助“翻墻”軟件從事電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、傳播淫穢物品、銷售違禁品等違法犯罪活動(dòng)的情況下，仍為其提供幫助，是否可以認(rèn)定其幫助他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪？或者認(rèn)定其為下游犯罪的共犯？筆者持肯定意見。

根據(jù)刑法第287條之二的規(guī)定，為他人實(shí)施互聯(lián)網(wǎng)犯罪提供網(wǎng)絡(luò)接入、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支撐或支付結(jié)算等幫助行為的可能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。首先，提供“翻墻”軟件屬于提供通訊傳輸技術(shù)支持的行為。根據(jù)本文上述“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的分析可知，在互聯(lián)網(wǎng)中提供傳送信息的通道，即屬于提供通訊傳輸技術(shù)支持。其次，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第11條第6項(xiàng)可知，為他人逃避監(jiān)管，提供避開國內(nèi)長城防火墻審查功能的幫助，可以作為推定行為人主觀明知他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的情形。再次，雖然實(shí)踐中不容易查清被幫助對(duì)象的全部犯罪事實(shí)，但是根據(jù)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪相關(guān)司法解釋的規(guī)定，為他人犯罪提供“翻墻”服務(wù)，只要有證據(jù)能確認(rèn)被幫助對(duì)象實(shí)施了相關(guān)犯罪行為，并且在被幫助對(duì)象數(shù)量、違法所得數(shù)額、被幫助對(duì)象犯罪嚴(yán)重程度等有一項(xiàng)符合“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，就可能構(gòu)成該罪。最后，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪各個(gè)環(huán)節(jié)的行為人彼此不認(rèn)識(shí)，只通過線上聊天軟件溝通，而且偵查機(jī)關(guān)很難獲取到某些具有“閱后即焚”功能的聊天軟件的相關(guān)數(shù)據(jù)，所以無法查證共同犯罪的故意，當(dāng)無法依據(jù)傳統(tǒng)共犯處理時(shí)，則可以適用該罪進(jìn)行定罪處罰。［4］

另外，“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第4條規(guī)定，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，仍提供通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持的，以共同犯罪論處?！兑庖姟返?條規(guī)定，明知是賭博網(wǎng)站而為其提供通訊傳輸通道等服務(wù)，并收取一定服務(wù)費(fèi)的，以開設(shè)賭場罪的共犯論處。因此，在事先明知他人意圖實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙、充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)水軍散布謠言或者言語攻擊他人等情況下，與他人共謀并提供“翻墻”軟件幫助他人實(shí)施相關(guān)行為的，甚至事后參與分贓的，“翻墻”軟件提供人完全有可能成立詐騙罪、開設(shè)賭場罪、侮辱罪、誹謗罪、尋釁滋事罪等共同犯罪。

有償提供“翻墻”軟件的行為，違反了相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，具有一定的危害性，有必要進(jìn)行行政處罰。但該行為是否符合拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等犯罪的構(gòu)成要件，是否需要定罪處罰，要遵循罪刑法定和罪責(zé)刑相一致原則，根據(jù)案件具體情況，依法定罪量刑。對(duì)不符合上述犯罪構(gòu)成要件的行為，不能僅因出售“翻墻”軟件違法所得巨大而擴(kuò)大打擊面，轉(zhuǎn)而適用非法經(jīng)營罪和提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪。唯有如此，才能最大限度的釋放司法善意，推動(dòng)“少捕慎訴慎押”刑事司法政策落到實(shí)處。

*江蘇省高郵市人民檢察院檢察委員會(huì)專職委員、一級(jí)檢察官［225600］

**江蘇省高郵市人民檢察院第二檢察部五級(jí)檢察官助理［225600］

［1］ 參見陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項(xiàng)為例的分析》，《中國法學(xué)》2011年第4期。

［2］ 參見趙文浩，高進(jìn)春：《VPN破網(wǎng)技術(shù)及取證研究》，《警察技術(shù)》2020年02期。

［3］ 參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴(kuò)張與司法適用》，《法律適用》2016年9期。

［4］ 參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪二十講》，法律出版社2018年出版，第101頁。