付紅梅　湯志娟

一、基本案情

2017年6月23日，知識產權權利公司創(chuàng)作完成并首次發(fā)表涉案36款小動物形象的美術作品，并在我國國家版權局進行作品登記，同時還申請了登記為外觀設計專利。后又以36款小動物形象為基礎生產了手機數(shù)據(jù)線保護套。36款小動物造型的數(shù)據(jù)線保護套通過動物身體的包裹性以及匍匐前進的姿勢實現(xiàn)了對數(shù)據(jù)線的保護和穩(wěn)固功能，同時36款小動物憨態(tài)可掬的造型也使商品一時間成為網紅款。

2018年5月至2019年12月，被告人潘某以營利為目的，未經授權或許可，從市場上購入正品36款小動物數(shù)據(jù)線保護套，后委托他人制造模具并大量生產，并通過網絡對外銷售。2019年12月20日，公安機關在被告人潘某的公司查扣了大量手機數(shù)據(jù)線保護套。經司法審計，2018年5月至2019年12月，被告人潘某已銷售涉案手機數(shù)據(jù)線保護套30萬余個，銷售金額人民幣45萬余元；現(xiàn)場查扣手機數(shù)據(jù)線保護套31萬余個，貨值人民幣49萬余元。

二、分歧意見

為了獲取更多消費者青睞，越來越多的生產者將藝術與實用功能相結合，制造出既實用又富有藝術美感的產品。生產者為了全方位保護自己的利益，往往將該類產品既進行著作權作品登記，同時還申請注冊為外觀設計專利。實踐中，對兼具實用性和功能性的實用藝術作品是否能納入著作權法保護，保護的標準如何界定等存在不同的認識。具體到本案，存在三方面的爭議。

（一）涉案數(shù)據(jù)線保護套知識產權屬性以及保護

第一種觀點認為，涉案數(shù)據(jù)線保護套是一套立體美術作品，盡管有保護數(shù)據(jù)線的功能，并不妨礙其作為美術作品受到著作權的保護。第二種觀點認為，涉案數(shù)據(jù)線保護套外觀新穎，且作者申請了外觀設計專利，應當從保護外觀設計專利的角度保護該作品。第三種觀點認為，涉案數(shù)據(jù)線保護套是實用藝術作品，它們不僅能實現(xiàn)數(shù)據(jù)線保護的功能，且造型獨特，具有一定的美感，可從著作權角度進行保護。

（二）涉案數(shù)據(jù)線保護套是否具有獨立的藝術美感

實用藝術作品受到著作權法保護必須遵守“著作權僅保護表達、不保護思想”的原則。本案涉案數(shù)據(jù)線保護套是否具有藝術美感，以及藝術美感能否獨立于實用性存在不同的認識。第一種觀點認為，涉案數(shù)據(jù)線保護套的功能性部分和展示美感融為一體，不具有獨立的藝術美感，不屬于著作權保護的范疇。第二種觀點認為，站在普通大眾的視角看，沒有小動物造型也能夠實現(xiàn)其保護數(shù)據(jù)線的功能，故涉案數(shù)據(jù)線保護套的實用性與藝術性在觀念上可以分離。

（三）涉案數(shù)據(jù)線保護套是否具有獨創(chuàng)性

第一種觀點認為，該數(shù)據(jù)線保護套不具有較高的藝術水準，不具有獨創(chuàng)性，不應受到著作權保護。理由是該數(shù)據(jù)線保護套作為實用藝術作品若要受到著作權保護，應當達到較高水準的藝術創(chuàng)作高度，否則將導致大量的藝術水準不高的實用藝術作品獲得著作權法的高水平保護，從而架空外觀設計專利制度。第二種觀點認為，涉案數(shù)據(jù)線保護套具有獨創(chuàng)性，由于實用藝術作品在進行藝術創(chuàng)作的時候要以實現(xiàn)其實用性為基礎，勢必對藝術性有所犧牲，創(chuàng)作的自由度受到牽制，所以應當適用低于一般美術作品的創(chuàng)作性判斷標準，以便更好地保護實用藝術作品創(chuàng)作的積極性。第三種觀點認為，創(chuàng)作水準或質量的評斷沒有統(tǒng)一標準，判斷實用藝術作品的藝術高度應當參照著作權對美術作品的要求，站在普通大眾視角，涉案數(shù)據(jù)線保護套體現(xiàn)了作者對美學的獨特觀點，故涉案數(shù)據(jù)線保護套具有獨創(chuàng)性。

三、評析意見

實用藝術作品并不當然可通過著作權法進行保護。雖然知識產權權利人對36款動物造型既申請了立體美術作品登記，同時就其外觀也申請了外觀設計專利，但從客觀實用情況看，其本身是可供消費者使用的、實現(xiàn)數(shù)據(jù)線保護功能的實用藝術作品。對實用藝術作品的保護既不同于純粹的美術作品直接適用著作權進行保護，也非工業(yè)產品外觀設計通過專利法途徑保護，而需要按照一般公眾的標準判斷該涉實用藝術作品是否具有藝術性，再判斷該作品的實用性與藝術性是否可分離，最后以一般美術作品的標準判斷其獨創(chuàng)性是否符合著作權法保護標準。具體理由如下：

（一）藝術性是其受到著作權法保護的基礎

為了獲取更多的消費者青睞，越來越多的生產者將藝術與實用功能相結合，制造出既實用又富有藝術美感的作品。將這種兼具實用性和功能性于一體的實用藝術作品，在具備一定條件的基礎上，納入著作權法保護，有其正當性和必要性。

1.涉案數(shù)據(jù)線保護套不同于純粹的立體美術作品。司法實踐存在采用著作權法體系以一般作品的規(guī)定或對美術作品的規(guī)定來保護實用藝術作品。［1］理論界和實務界對此論斷的合理性存在不同的認識，如有觀點認為，藝術方面的一致性沒有為美術作品、建筑作品、舞蹈、雜技、曲藝、音樂、戲劇等作品類型的統(tǒng)一提供充分理由，同樣也不能作為將實用藝術作品納入美術作品的足夠理由。［2］筆者認為，實用藝術作品與立體美術作品存在較大差異：一是兩者的功能不同，傳遞靜態(tài)的視覺美感是美術作品的基本功能，而實用藝術作品是在滿足消費者需求功能的基礎上，兼具了審美效果；二是兩者的價值內容不同，純粹美術作品原稿有著特殊的意義，其擁有展覽權，而實用藝術作品的價值在于量產和流通，利用藝術性吸引消費者購買其作品，而展覽權一定程度上限制了商品的流通。因此不宜直接將實用藝術作品作為美術作品納入著作權法的保護。本案中，權利人就36款小動物造型申請了著作權登記，但是涉案數(shù)據(jù)線保護套并不是純粹的美術作品，而是兼具了藝術性和實用性，故不宜直接援用著作權法對美術作品的保護。

2.涉案數(shù)據(jù)線保護套不同于一般工業(yè)產品外觀設計。工業(yè)產品外觀設計立足于產品外觀設計的新穎性，受專利法保護，這種新穎性要求與目前市面上的其他產品不相似，并且這種外觀設計主要在于為其功能的實現(xiàn)提供了有別于其他同類產品的技術方案。實用藝術作品的實用性是該作品呈現(xiàn)出來的被人們所用的功能性部分，與工業(yè)產權有交叉。比如某知名品牌電吹風的外觀設計，其獨特的外形設計直接服務于其吹風功能，是工業(yè)產品技術的一部分，屬于“思想”范疇，而非對該技術方案的“表達”，因此受到專利法保護。實用工業(yè)藝術作品的外觀呈現(xiàn)出藝術美感，要求作者獨立創(chuàng)作，與該產品要實現(xiàn)的功能沒有必然關系。換言之，沒有該藝術的造型，其功能也可以實現(xiàn)，故實用工業(yè)藝術作品的藝術性是服務于“思想”的一種“表達”，屬于著作權法保護范疇。經調研發(fā)現(xiàn)，市場上實現(xiàn)數(shù)據(jù)線保護功能的保護套在外觀上表現(xiàn)出很大的不同，其中最基礎款的是直筒型，它能夠用于固定數(shù)據(jù)線的接口，保障數(shù)據(jù)線接口處因翻折影響使用。而本案的36款小動物造型的數(shù)據(jù)線保護套內部中空的設計，就能夠實現(xiàn)固定數(shù)據(jù)線接口，防止數(shù)據(jù)線接口翻轉的功能，而其外在的小動物形象卻相較其他普通數(shù)據(jù)線保護套更能夠吸引消費者。

3.涉案數(shù)據(jù)線保護套獲著作權保護的本質在于其藝術性。著作權法保護獨創(chuàng)性的表達，其目的是保護和鼓勵創(chuàng)作，促進文化科學事業(yè)的繁榮和發(fā)展。我國著作權法并未明確排除，也沒有全面規(guī)定實用藝術作品的保護。不少學者擔心著作權保護實用藝術作品會導致著作權的“手”過多的伸向專利法保護領域，導致著作權保護和專利保護范圍的失衡。實際上，人民群眾對美好生活的向往越來越濃郁，對物品的需求和品味也日益提高，實用藝術作品已經形成一個巨大的產業(yè)和市場，尤其是一些中小企業(yè)，想在激烈的市場競爭中獲得優(yōu)勢，往往從作品的藝術性上入手，力爭成為“爆款”，這其中已經凝結了作者一定的智力成果，對于具有獨立藝術性的這類實用藝術作品應當受到著作權保護。因此著作權是否保護某特定客體，主要考察該客體是否具有獨創(chuàng)性，而非顯著是屬于某一具體作品類型。［3］

（二）藝術性需在觀念上獨立于其實用性

如前分析，著作權只保護獨特的表達，不保護技術方案和實用功能。判斷該實用藝術作品是否受到著作權保護還需要判斷該實用藝術作品的實用性與藝術性是否可以分離。該要求能將一部分具有藝術造型的實用藝術作品排除在著作權法保護的范圍外，能保證我國著作權體系的純潔性以及內外邏輯的一致性，也能避免著作權法保護“手伸太長”的擔憂。

1.可分離性的判斷依據(jù)——觀念上的可分離。對具體實用藝術作品的藝術性和實用性能否分離遵循的原則，在理論界存在物理上可分離和觀念上可分離兩種不同觀點。筆者贊同采取觀念上分離的原則。市面上具有實用功能的作品往往存在兩種情況：一種情況是藝術性部分和實用性部分在物理上就可以直接分離。物理上的分離意味著兩種表達方式可以相互獨立而存在，如果將此種情況納入著作權的保護范圍，將會混淆作品與作品載體的界限，引起保護期限的混亂。對該類作品可僅對其藝術性部分進行著作權保護的判斷即可，無需將整體實用藝術作品納入著作權法的考慮范圍。另一種情況是從物理上無法將其實用功能與藝術性進行分離，但從觀念上可以做到相分離。換言之，從物理的角度拆分其實用性和藝術性將使得其整體遭到毀滅性破壞。但是從觀念上看，即便沒有其藝術的外在表現(xiàn)也能夠實現(xiàn)實用功能，其藝術性僅是為其實用功能增色，這種情況藝術性與功能性可以在觀念上進行分離。本案中36款小動物的數(shù)據(jù)線保護套即使不采取36款小動物的外形，也仍然能夠實現(xiàn)數(shù)據(jù)線保護的功能，而其36款小動物的造型又具有藝術性，從而認定這36款小動物造型的數(shù)據(jù)線保護套作為實用藝術作品具備了著作權法僅保護表達的原則。

2.分離的具體標準——產品消費者視角。審美的判斷因個體的不同會產生較大的差異，在判斷具體實用藝術作品的實用性和藝術性是否能分離應站在產品消費者視角。一方面因為實用藝術作品是一個市場的產物，站在消費者視角判斷符合期待。另一方面消費者作為判斷的主體在商標侵權案的辦理中已經得到了廣泛的采納。具體到本案，36款小動物的數(shù)據(jù)線保護套因其不是以獨立的凸起物的形式而存在，而是整個手機數(shù)據(jù)線保護套通過動物身體的包裹性以及匍匐前進的姿勢實現(xiàn)對手機數(shù)據(jù)線的保護和數(shù)據(jù)線的穩(wěn)固。從功能上看，市面上銷售的數(shù)據(jù)線保護套有各種造型，都是通過對數(shù)據(jù)線的包裹實現(xiàn)其保護的功能，改動其外在造型，依然可以實現(xiàn)對數(shù)據(jù)線的包裹和保護，不影響其實用功能的實現(xiàn)；從消費者角度看，消費者選擇該款數(shù)據(jù)線保護套的目的主要是被其張大嘴的可愛外形所吸引。故36款小動物憨態(tài)可掬的造型設計與其本身的實用功能在觀念上可以分離，具有藝術美觀。

（三）藝術性判斷以具有一般美術作品的獨創(chuàng)性為準

無論采取何種論證邏輯，認定具體實用藝術作品是否受著作權保護，獨創(chuàng)性都是繞不開的主題。對于實用藝術作品的藝術性應當采取何種標準存在較大分歧。要么為了限制更多的實用藝術作品進入著作權保護，采取更高的藝術標準，要么站在實用藝術作品的藝術創(chuàng)造受到實用性功能限制的角度，認為應當?shù)陀谝话忝佬g作品的判斷標準。筆者認為應當將實用藝術作品的藝術性判斷標準與純粹的美術作品保持一致，功能性不應該影響藝術性的判斷。而對藝術性判斷的關鍵點在于是否具有獨創(chuàng)性，如系作者獨立創(chuàng)作，體現(xiàn)出作者獨特的表達，具有一般美術作品的藝術高度，即只要創(chuàng)作者將其美學的獨特觀點在物質載體之上以可視方式表現(xiàn)出來，形成藝術造型符合最低限度創(chuàng)造性的要求，應當認定其具有獨創(chuàng)性，屬于美術作品［4］，受著作權法的保護。本案中36款小動物的造型設計從以下兩個方面進行判斷，可以認定涉案作品具有獨創(chuàng)性：

1.原有形象上的再創(chuàng)作不影響作品獨創(chuàng)性的認定?！蔼殹币笤醋员救说莫毩?chuàng)作，既可以是從無到有的獨立創(chuàng)作，也不排斥站在他人肩膀上進行再創(chuàng)作。本案中，涉案數(shù)據(jù)線保護套的外形是36款動物造型，其中部分動物形象與一些經典動漫形象、常見動物形象相似，如小藍鯨、小熊貓、小黃鴨等，消費者一眼就能夠識別出原有形象，差異性較小，而此時則需要分辨該作品是否屬于臨摹作品。臨摹作品是對原作品的復制還是演繹，應當區(qū)分臨摹作品的具體情況予以個案認定。如與原作品相比在視覺上沒有可以被客觀識別的差異，或者差異過于細微，缺少源自于臨摹者自身的成果，則此種臨摹是對原作品的精準復制，不認定為系權利人獨立創(chuàng)作的作品。如臨摹的結果與原作品在視覺上差異明顯，而且差異部分達到了獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”的要求，則臨摹的結果構成原作的演繹作品。本案中這36款小動物造型與動物原型、卡通原型作品相比，依然有可以被客觀識別的差異，蘊含了權利人個性奉獻，達到了獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”的要求。

2.作品是否具有新穎性不影響獨創(chuàng)性認定?！皠?chuàng)”是著作權人的智力創(chuàng)造活動，蘊含著作者的個性奉獻，要求作品能夠體現(xiàn)作者獨特的智力判斷與選擇。新穎性與獨創(chuàng)性不能劃等號，不具有新穎性的作品并不當然不具有獨創(chuàng)性。著作權“創(chuàng)”的認定，要體現(xiàn)出“高和低”的問題，但并不要求作品在文學、藝術或科學價值上有較高的成績。因此，對“創(chuàng)”的認定不宜采用過于苛刻的要求。本案中36款小動物均采用張大嘴的造型、小眼睛、匍匐的動作等，形象憨態(tài)可掬，具有一定的藝術高度，能夠體現(xiàn)作者獨特的智力判斷與選擇、展示作者的個性，應當認定具有獨創(chuàng)性。

最終，P區(qū)人民檢察院以侵犯著作權罪提起公訴，經開庭審理后，P區(qū)法院以侵犯著作權罪判處潘某有期徒刑3年3個月，罰金人民幣50萬元。

*上海市浦東新區(qū)人民檢察院第六檢察部三級檢察官［201210］

**上海市浦東新區(qū)人民檢察院張江地區(qū)檢察院一級檢察官助理［201210］

［1］ 參見劉斌：《實用藝術作品的著作權保護研究》，西北大學2019年6月碩士學位論文。該論文中作者檢索了中國裁判文書網2011年-2018年我所實用藝術（作）品侵權案件的審理情況。

［2］ 參見馮曉青、付繼存：《實用藝術作品在著作權上的獨立性》，《法學研究》2018年第2期。

［3］ 王玉凱：《從殲10模型案談實用藝術作品的著作權保護》，《中國版權》2015年第1期。

［4］ 王遷著《知識產權法教程》（第六版），中國人民大學出版社2019年出版，第76頁。