郝文力+++趙馨田

摘 要：近年來，證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易多發(fā)頻發(fā)，案件數(shù)量高居榜首，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)的公平公正，也不利于行業(yè)的健康發(fā)展。通常認(rèn)為，內(nèi)幕交易是證券市場(chǎng)最主要的一種洗錢形式，因此研究證券公司內(nèi)幕交易洗錢行為，具有重要的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。本文通過法理分析和案例統(tǒng)計(jì)，對(duì)內(nèi)幕交易洗錢的特殊性進(jìn)行總結(jié)辨析，并從證券公司視角進(jìn)一步提出了內(nèi)幕交易監(jiān)測(cè)措施的完善建議。

關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易；洗錢；上游犯罪

一、內(nèi)幕交易概述

隨著金融市場(chǎng)和金融創(chuàng)新的發(fā)展，證券市場(chǎng)由于其流動(dòng)性高、交易資金量大、交易品種繁多、金融工具復(fù)雜等特征，已成為洗錢又一重要領(lǐng)域。證券公司在履行其反洗錢義務(wù)和責(zé)任時(shí)，大量的內(nèi)幕交易被發(fā)現(xiàn)。根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)公開數(shù)據(jù)顯示，在2014-2015年查辦的161件行政處罰案件中，前三類案件分別為內(nèi)幕交易64件，占37.8%；信息披露違法42件，占26.09%；操縱市場(chǎng)17件，占10.56%。內(nèi)幕交易在絕對(duì)數(shù)量和相對(duì)比例上均排在首位。所以分析內(nèi)幕交易洗錢的特殊性，對(duì)于提升證券公司的反洗錢能力具有重要意義。

內(nèi)幕交易是指內(nèi)幕信息知情人或非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前買賣相關(guān)證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣相關(guān)證券的行為?！蹲C券法》第75條用列舉方式對(duì)內(nèi)幕信息予以明確。嚴(yán)格意義上來說，內(nèi)幕交易屬破壞金融管理秩序類犯罪，是與洗錢相承接的上游犯罪，但是習(xí)慣上將內(nèi)幕交易作為洗錢的一種重要形式，原因在于二者具有侵犯法益的同一性以及表現(xiàn)形式的相似性，但是內(nèi)幕交易與洗錢及與洗錢的其他上游犯罪有重大區(qū)別，因此有必要對(duì)內(nèi)幕交易特殊性進(jìn)行分析，并探索出有針對(duì)性的內(nèi)幕交易監(jiān)測(cè)和防范措施。

二、內(nèi)幕交易與洗錢行為辨析

習(xí)慣上認(rèn)為內(nèi)幕交易是洗錢行為之一，由于內(nèi)幕交易與洗錢行為的吸收性，在實(shí)踐中二者不可能同時(shí)出現(xiàn)于同一個(gè)案件的定罪，所以往往忽略了內(nèi)幕交易作為洗錢上游犯罪的性質(zhì)。同時(shí)，二者都是在證券市場(chǎng)進(jìn)行操作，表現(xiàn)形式又具有相似性，極易混淆，所以有必要對(duì)內(nèi)幕交易與洗錢行為進(jìn)行辨析。

（一）內(nèi)幕交易與洗錢在定罪上的吸收性

依據(jù)事后不可罰理論和行為吸收理論，同時(shí)存在上游犯罪人自行洗錢不單獨(dú)認(rèn)定洗錢罪、共同犯罪人洗錢不單獨(dú)認(rèn)定洗錢罪，也就是實(shí)施了上游犯罪的人員即使參與了洗錢行為，也不可能形成數(shù)罪。只有那些未參與上游犯罪，在上游犯罪結(jié)束后專門從事洗錢的行為才會(huì)被認(rèn)定為洗錢。

而內(nèi)幕交易洗錢是在證券市場(chǎng)上實(shí)施的一系列交易行為，雖然理論上可以將行為細(xì)分為“黑洗白”和“白洗黑”兩大步驟，但實(shí)踐中在證券市場(chǎng)的操作并沒有嚴(yán)格的區(qū)分，內(nèi)幕交易和洗錢可以認(rèn)為是一個(gè)整體行為。而這一整體行為同時(shí)侵犯了兩個(gè)法益，即金融市場(chǎng)管理秩序和司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，其實(shí)質(zhì)為想象竟合，根據(jù)想象竟合從一重的原則，只能評(píng)價(jià)為內(nèi)幕交易。所以內(nèi)幕交易往往吸收了洗錢行為，內(nèi)幕交易本身已包括對(duì)洗錢行為的評(píng)價(jià)。

（二）內(nèi)幕交易與洗錢在操作過程上的特殊性

我國《反洗錢法》規(guī)定，洗錢是將毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等的所得及其產(chǎn)生的收益，通過各種手段隱藏或掩飾起來，并使之在形式上合法化的行為和過程。所以洗錢是與上游犯罪相銜接的，洗錢行為是資金的“黑洗白”。

而內(nèi)幕交易洗錢行為具有雙向性。隨著對(duì)洗錢理論的研究，洗錢的概念也在不斷擴(kuò)大，國際上認(rèn)為洗錢不僅包括“黑洗白”，還包括“白洗黑”。其實(shí)我國內(nèi)幕交易洗錢行為便包括“白洗黑”，內(nèi)幕交易利用證券市場(chǎng)獲得非法利益，又從證券市場(chǎng)將其不當(dāng)利益轉(zhuǎn)出，完成了“白洗黑”和“黑洗白”兩個(gè)過程。

三、內(nèi)幕交易與其他洗錢上游犯罪構(gòu)成要件辨析

（一）主體辨析

內(nèi)幕交易的主體是證券期貨交易的內(nèi)幕信息知情人或者非法獲取內(nèi)幕信息人員，也是實(shí)際上買入或者賣出證券，或者泄露內(nèi)幕信息，明示、暗示他人從事買入或者賣出證券的人員。據(jù)此，內(nèi)幕交易的主體一定是參與證券市場(chǎng)交易的主體，內(nèi)幕交易的主體和其下游的洗錢主體往往是同一的。而其他類洗錢上游犯罪，一般是在犯罪后再找專人從事洗錢，所以上游犯罪的主體與洗錢主體往往并不同一。

（二）客體辨析

內(nèi)幕交易罪被《刑法》編在破壞金融管理秩序一章中，所以內(nèi)幕交易侵犯的客體為金融管理秩序。而其他類洗錢上游犯罪的客體則根據(jù)其侵犯的法益有所區(qū)別，但都不是金融管理秩序。而證券市場(chǎng)洗錢行為所侵犯的客體為復(fù)雜客體，包括金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)正常活動(dòng)。金融管理秩序成為內(nèi)幕交易與洗錢侵犯客體的重疊部分，而其他類上游犯罪則不具有這種特殊性?？腕w的重疊使內(nèi)幕交易與洗錢分別作為上游犯罪和下游犯罪時(shí)有更加緊密的聯(lián)系。

（三）主觀方面辨析

內(nèi)幕交易進(jìn)入證券市場(chǎng)的主觀方面在于利用內(nèi)幕信息獲取不當(dāng)利益，再利用證券市場(chǎng)轉(zhuǎn)出，完成洗錢過程。內(nèi)幕交易侵犯了其他客戶的利益和證券市場(chǎng)的公平公正，也對(duì)金融機(jī)構(gòu)的聲譽(yù)產(chǎn)生了嚴(yán)重影響。而其他上游犯罪的資金進(jìn)入證券市場(chǎng)的主觀方面在于模糊資金的黑色來源，對(duì)“黑錢”進(jìn)行漂白，這些操作者并不考慮成本效益，因而其在證券市場(chǎng)上的操作往往是非理性行為，這將造成不公平的競(jìng)爭(zhēng)條件，從而危及合法經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，擾亂證券市場(chǎng)的監(jiān)管秩序。

（四）客觀方面辨析

內(nèi)幕交易的客觀方面表現(xiàn)為內(nèi)幕信息知情人利用內(nèi)幕信息在證券市場(chǎng)進(jìn)行操作，實(shí)質(zhì)是在證券市場(chǎng)進(jìn)行“白洗黑”，又通過證券市場(chǎng)將其收益轉(zhuǎn)出，完成“黑洗白”，這兩個(gè)步驟是緊密銜接且往往難以區(qū)分。其他上游犯罪客觀方面則根據(jù)其類罪的劃分有很大差異，但其共性在于只在證券市場(chǎng)完成“黑洗白”的過程?？陀^方面的區(qū)別使證券公司在監(jiān)測(cè)內(nèi)幕交易時(shí)，有了更多的證據(jù)和線索。

四、內(nèi)幕交易洗錢實(shí)證分析

為了對(duì)內(nèi)幕交易的形式有更直觀的認(rèn)識(shí)，筆者選取了證監(jiān)會(huì)2014-2015年度發(fā)布的64件內(nèi)幕交易行政處罰案件進(jìn)行分析，其中2014年47件，2015年17件。本文以揭示內(nèi)幕交易形式及操作的特殊性為目的對(duì)上述案件進(jìn)行分析，這些特殊性將有利于改善證券公司可疑交易報(bào)告有效性低的現(xiàn)狀，有利于證券公司客戶身份識(shí)別制度的完善。

（一）內(nèi)幕交易操作形式

1、內(nèi)幕信息重點(diǎn)類型

內(nèi)幕交易中并購重組類信息最易被利用，因?yàn)椴①徶亟M活動(dòng)對(duì)股價(jià)有重大影響，能夠給內(nèi)幕交易者帶來巨大利益。在內(nèi)幕交易調(diào)查中，需要核查賬戶交易時(shí)間與內(nèi)幕信息產(chǎn)生、泄露及信息披露的時(shí)間是否吻合或有一定的關(guān)聯(lián)性。對(duì)于內(nèi)幕信息類型的掌握能夠使證券公司在發(fā)現(xiàn)異常交易時(shí)有針對(duì)性地進(jìn)一步核查。

2、內(nèi)幕交易重點(diǎn)賬戶

內(nèi)幕信息直接知情人，即內(nèi)幕信息泄露的源頭主要有兩類，分別是公司高管和中介機(jī)構(gòu)。中介機(jī)構(gòu)一般有良好的法律素養(yǎng)，注重合規(guī)培訓(xùn)，其占比遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于存在內(nèi)幕信息的公司的高管，而部分高管是在無意中泄露內(nèi)幕信息的，也有部分高管泄露內(nèi)幕信息后并不知道自己行為已觸犯法律。

新設(shè)證券賬戶如果開立后立即進(jìn)行單支股票大額全倉交易，則極易引起關(guān)注，所以進(jìn)行內(nèi)幕交易的賬戶多為原有賬戶。通過原有賬戶進(jìn)行交易的，直接內(nèi)幕信息知情人一般控制他人賬戶，而間接內(nèi)幕信息知情人則一般用自己賬戶。

3、內(nèi)幕交易賬戶異常表現(xiàn)

證券公司對(duì)內(nèi)幕交易的監(jiān)測(cè)實(shí)質(zhì)是一個(gè)由表面到實(shí)質(zhì)的推理過程，先發(fā)現(xiàn)可疑再進(jìn)一步查證。對(duì)內(nèi)幕交易異常表現(xiàn)的分析能夠提高證券公司對(duì)可疑交易的監(jiān)測(cè)能力。

通過下表可以看出，內(nèi)幕交易一般表現(xiàn)為全倉、大額買進(jìn)，且一般伴隨有集中資金的動(dòng)作，比如不顧虧損賣出賬戶原有證券回籠資金，將集合資產(chǎn)理財(cái)計(jì)劃的資金提前提出等，并且交易的證券種類少，一般僅為內(nèi)幕信息相關(guān)的單支股票。投資人交易表現(xiàn)堅(jiān)決，一般都沒有反向交易情況。同時(shí)，獲得收益并不是判斷內(nèi)幕交易的條件，31.25%的案件并未盈利。

（二）內(nèi)幕交易與證券市場(chǎng)洗錢形式辨析

隨著金融創(chuàng)新的發(fā)展，證券市場(chǎng)洗錢形式多樣，為了便于與內(nèi)幕交易進(jìn)行比較分析，現(xiàn)將其分為以下兩類：

如上表，證券市場(chǎng)洗錢形式主要包括八種，需要在證券市場(chǎng)上進(jìn)行操作的包括三種，其中利用虛假賬戶或他人賬戶進(jìn)行證券交易洗錢的核心是利用非實(shí)名賬戶，而非證券交易行為本身。只有短期集中交易、機(jī)構(gòu)投資者利用對(duì)倒交易利益輸送洗錢形式與內(nèi)幕交易形式有重合，所以需要重點(diǎn)區(qū)別。

第一，短期集中交易與內(nèi)幕交易的表現(xiàn)形式相似，都為重倉堅(jiān)決買入。但是內(nèi)幕交易操作的時(shí)間須與內(nèi)幕信息的形成、獲知、公布相吻合。而其他類上游犯罪洗錢的重倉堅(jiān)決買入操作在時(shí)間上往往表現(xiàn)為快進(jìn)快出，意欲快速洗清“黑錢”。

第二，機(jī)構(gòu)投資者利用對(duì)倒交易利益輸送雖然也在證券市場(chǎng)交易，但與內(nèi)幕交易存在較大區(qū)別。其一，對(duì)倒交易表現(xiàn)為關(guān)聯(lián)雙邊交易，且盈虧相反。而內(nèi)幕交易僅是一方主體對(duì)單方賬戶的操作。其二，利益輸送一般伴隨著對(duì)股價(jià)的操縱。而內(nèi)幕交易不但沒有能力影響股價(jià)，還期待從市場(chǎng)對(duì)股價(jià)的客觀判斷中獲得利益。

五、證券公司內(nèi)幕交易監(jiān)測(cè)措施的完善建議

（一）客戶身份識(shí)別制度的完善

1、建立內(nèi)幕交易重點(diǎn)客戶識(shí)別

第一，客戶開戶識(shí)別時(shí)，證券公司應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注客戶是否為上市公司高管和較大型的未上市公司高管。對(duì)被泄露的內(nèi)幕信息類型分析得出公司并購重組信息占被泄露的內(nèi)幕信息的57.81%，所以對(duì)于未上市公司的高管也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重點(diǎn)識(shí)別，一方面《證券法》中對(duì)未上市公司高管的證券操作未設(shè)置限制，另一方面其比上市公司高管在獲取內(nèi)幕信息方面有更多的渠道，可以與多家上市公司聯(lián)絡(luò)商談進(jìn)行并購重組，間接了解其它上市公司的相關(guān)信息。

第二，客戶開戶識(shí)別時(shí)，證券公司應(yīng)重點(diǎn)了解開戶人的社會(huì)關(guān)系，重點(diǎn)了解其與財(cái)務(wù)顧問等證券中介人員是否存在緊密聯(lián)系。但是由于社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜性，該類信息的掌握會(huì)面臨較大的困難和操作上的技術(shù)難題。

2、建立客戶身份再識(shí)別制度

對(duì)內(nèi)幕交易賬戶的分類得出內(nèi)幕交易普遍采用原有賬戶，所以在客戶開戶識(shí)別中不易發(fā)現(xiàn)異常，證券公司應(yīng)當(dāng)建立客戶身份再識(shí)別制度。當(dāng)發(fā)現(xiàn)賬戶操作存在異常時(shí)，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)對(duì)客戶身份的再識(shí)別，了解出現(xiàn)異常的原因，對(duì)客戶社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)等進(jìn)行更細(xì)致更深入的調(diào)查。

3、構(gòu)建信息共享平臺(tái)

證券公司的客戶身份識(shí)別一般單純依賴于客戶提供的信息，很難發(fā)揮客戶身份識(shí)別的效果。應(yīng)當(dāng)聯(lián)合銀行、公安、工商、稅務(wù)、海關(guān)等部門構(gòu)建信息共享平臺(tái)，在法律允許框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)這些部門與反洗錢工作的相互支持，這對(duì)增強(qiáng)反洗錢監(jiān)測(cè)分析的有效性具有重要意義，也有利于輔助客戶身份再識(shí)別制度的實(shí)施。鑒于客戶信息保密的要求，證券公司應(yīng)當(dāng)對(duì)信息共享平臺(tái)設(shè)置嚴(yán)格權(quán)限，采用最小化原則和留痕操作等，最大限度保護(hù)公民隱私。

（二）可疑交易報(bào)告制度的完善

1、充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性

可疑交易的發(fā)現(xiàn)、分析、確認(rèn)是一種主觀認(rèn)知過程。對(duì)于何為可疑交易以及如何確認(rèn)可疑交易，任何法律、規(guī)定、辦法都無法給出一個(gè)全面的闡釋或者一個(gè)窮盡的列舉。所以，證券公司應(yīng)當(dāng)調(diào)動(dòng)監(jiān)測(cè)者的主觀能動(dòng)性，加強(qiáng)監(jiān)測(cè)者對(duì)內(nèi)幕交易敏感性。

（1）監(jiān)測(cè)內(nèi)容。發(fā)揮主觀能動(dòng)性的根本在于監(jiān)測(cè)者對(duì)于證券交易行為的分析能力。分析的內(nèi)容主要為客戶的交易行為、交易目的、交易時(shí)間等，通過對(duì)比客戶交易習(xí)慣與該次可疑交易而達(dá)到內(nèi)心確信。客戶平均證券資金額度、單支股票平均投資額、一般持股量、一般持股種類、反向操作情況、集合資金情況、加倉策略、倉位交易習(xí)慣等，都可成為可疑的跡向。監(jiān)測(cè)者應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其主觀能力性，從多角度進(jìn)行分析。

（2）監(jiān)測(cè)方向。對(duì)可疑交易的監(jiān)測(cè)不僅可以從交易本身入手，也可以從公司重大信息披露向前推導(dǎo)。內(nèi)幕交易必然伴隨著內(nèi)幕信息的形成、泄露、披露。監(jiān)測(cè)者可關(guān)注公司重大信息披露平臺(tái)。將可疑客戶大額買進(jìn)、賣出的時(shí)間點(diǎn)與內(nèi)幕信息的形成、披露時(shí)間相匹配，得出可靠的結(jié)論。該分析需要監(jiān)測(cè)者發(fā)揮主觀能動(dòng)性，由內(nèi)幕信息出發(fā)，向前推導(dǎo)證券操作是否有內(nèi)幕交易嫌疑。

2、切實(shí)建立風(fēng)險(xiǎn)為本的可疑交易報(bào)告制度

可疑交易報(bào)告制度的目的是進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)性的提示，而非確認(rèn)性的報(bào)告，所以以風(fēng)險(xiǎn)為本應(yīng)當(dāng)是可疑交易報(bào)告制度的基礎(chǔ)。以風(fēng)險(xiǎn)為核心是原則性的要求，《金融機(jī)構(gòu)洗錢和恐怖融資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及客戶分類管理指引》（下稱《指引》）將風(fēng)險(xiǎn)分為四類：客戶特性、地域、業(yè)務(wù)（含金融產(chǎn)品、金融服務(wù)）、行業(yè)（含職業(yè)），其中每個(gè)風(fēng)險(xiǎn)子項(xiàng)下又列舉出具體的劃分內(nèi)容，該《指引》對(duì)各金融公司建立起符合自身發(fā)展情況的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和客戶分類辦法具有重要指導(dǎo)作用。但是《指引》中的風(fēng)險(xiǎn)僅是對(duì)整個(gè)金融行業(yè)客戶的風(fēng)險(xiǎn)描述，而內(nèi)幕交易風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為證券行業(yè)的具體交易和操作，因此證券公司應(yīng)當(dāng)從自身實(shí)際和業(yè)務(wù)出發(fā)，建立以證券操作為核心的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控體系，有針對(duì)性地劃分子項(xiàng)，為可疑交易報(bào)告提供合理依據(jù)。

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The Analysis on Money Laundering Particularity of Insider

Trading of Securities Companies

HAO Wenli ZHAO Xintian

（Yingda Securities Co.， LTD.， Shenzhen 518031）

Abstract： In recent years， the insider trading of the securities market has frequency happened， and the number of cases has ranked the top， which severely disrupts the market fairness， and is not conducive to the healthy development of the industry. It is usually believed that the insider trading is one of the main forms of money laundering of the securities market， so studying the money laundering of the insider trading of the securities companies is of important theoretical value and practical significance. By legal theoretical analysis and case statistics， the paper summarizes the money laundering particularity of the insider trading， and from the perspectives of the securities companies， further puts forward suggestions on perfecting monitoring measures on the insider trading.

Keywords： insider trading； money laundering； upstream crime

責(zé)任編輯、校對(duì)：苗文龍