潘才健，李紅武

（1.普安縣人力資源和社會(huì)保障局 貴州黔西南 562400；2.云南民族大學(xué) 云南昆明 650000）

毒品犯罪不僅嚴(yán)重危害社會(huì)公眾的健康，也嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)的管理秩序。在刑事立法和刑事司法上，我國一直都采取從嚴(yán)的刑事政策打擊毒品犯罪。由于對(duì)“重刑治毒”政策的功能期望過高，寄望于對(duì)毒品犯罪配置嚴(yán)厲的刑罰以實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防，反而忽略了毒品犯罪打擊范圍不夠全面的問題。當(dāng)前毒品犯罪刑事政策的重點(diǎn)打擊對(duì)象是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪等源頭性犯罪和毒梟、職業(yè)毒犯等主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大的毒品犯罪分子。毒品流通環(huán)節(jié)中的代購毒品行為沒有明確的刑法條文和司法解釋進(jìn)行規(guī)制，代購毒品行為的基本行為類型無法納入現(xiàn)有罪名進(jìn)行規(guī)制，造成毒品犯罪的打擊范圍過窄。代購毒品行為的基本行為類型是指行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量沒有超過《刑法》第348 條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的行為。因此，從嚴(yán)的刑事政策存在漏洞，為了有效遏制毒品犯罪，減輕毒品對(duì)社會(huì)的危害，有必要將代購毒品行為的基本行為類型納入刑法規(guī)制。

代購毒品行為的刑法認(rèn)定目前還存在定性的困難。學(xué)界和實(shí)務(wù)界大部分人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法解釋并結(jié)合案件的實(shí)際情況，首先判斷是否構(gòu)成販賣毒品罪，倘若不成立販賣毒品罪，再判斷是否成立運(yùn)輸毒品罪、非法持有毒品罪以及其他犯罪。專家學(xué)者們提出了各自的判斷方法。有關(guān)研究主要涉及是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置牟利規(guī)定和如何認(rèn)定牟利的問題①。但也有學(xué)者認(rèn)為販賣毒品罪難以滿足代購毒品行為的認(rèn)定，應(yīng)增設(shè)轉(zhuǎn)讓毒品罪，并區(qū)分托購者主導(dǎo)和代購者主導(dǎo)兩種代購毒品行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)②。這些專家學(xué)者基本上都是從法益保護(hù)理論、共犯理論、正犯理論等刑法教義學(xué)的角度切入，并運(yùn)用規(guī)范分析法和案例分析法進(jìn)行研究，沒有解決毒品犯罪打擊范圍過窄的問題。本文并不完全認(rèn)同這些學(xué)者和專家的觀點(diǎn)，而從刑事政策的角度切入，以中國的現(xiàn)實(shí)國情和社會(huì)條件為基礎(chǔ)，運(yùn)用實(shí)證分析法和價(jià)值分析法進(jìn)行研究，論證繼續(xù)采取全面從嚴(yán)的毒品犯罪刑事政策的正確性，并且認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大毒品犯罪的打擊范圍，以彌補(bǔ)從嚴(yán)的毒品犯罪刑事政策的漏洞，加強(qiáng)從嚴(yán)的深度和廣度，加強(qiáng)對(duì)毒品流通環(huán)節(jié)的管控，增設(shè)非法交付毒品罪規(guī)制代購毒品和向他人無償提供、贈(zèng)予毒品等行為。

一、代購毒品行為的刑法適用存在漏洞

（一）適用非法持有毒品罪規(guī)制的問題

對(duì)于行為人非法持有數(shù)量“較大”以上的毒品，并且偵查機(jī)關(guān)無法查明毒品的來源、持有目的等情況，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)沒有確實(shí)、充分的證據(jù)認(rèn)定其是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪的，以非法持有毒品罪定罪處罰?？梢?，非法持有毒品罪在毒品犯罪中具有兜底功能。但是，該罪名的兜底功能也無法做到面面俱到。例如，無法規(guī)制沒有達(dá)到最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的代購毒品行為。刑法規(guī)范沒有“代購毒品行為”的明確定義，它并不是刑法學(xué)的概念，而是伴隨毒品犯罪衍生的一種行為樣態(tài)。如果行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，代購毒品的數(shù)量超過《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，按照最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)議紀(jì)要》（法〔2008〕324號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《大連會(huì)議紀(jì)要》）的規(guī)定，認(rèn)定為非法持有毒品罪。通過非法持有毒品罪規(guī)制這種代購毒品行為，學(xué)界和實(shí)務(wù)界基本沒有爭(zhēng)議。但是由于規(guī)范的缺失，目前代購毒品行為的基本行為類型還無法被刑法規(guī)制，不屬于犯罪。為了不使毒品泛濫，國際上基本都對(duì)毒品采取嚴(yán)格的管制政策，德國學(xué)者ROXIN認(rèn)為：毒品的不可泛濫性是一種法益。那么照此觀點(diǎn)，即便代購毒品的數(shù)量沒有達(dá)到“較大”以上，代購行為也為毒品的流通與擴(kuò)散起到了較大的促進(jìn)作用，造成了毒品的泛濫，具有緊迫的法益侵害性。因此本文認(rèn)為，將代購毒品行為的基本行為類型也納入刑法規(guī)制，才能更有效地全面、深入推進(jìn)禁毒工作。司法實(shí)踐中，代購毒品案件的行為模式各不相同，有的情形則可能會(huì)構(gòu)成販賣毒品罪或者運(yùn)輸毒品罪。

（二）適用販賣毒品罪規(guī)制的問題

販賣毒品，是指有償轉(zhuǎn)讓毒品的行為［1］。只要行為人與對(duì)方存在有償交付毒品的行為，即從對(duì)方獲得物質(zhì)利益，不要求行為人具有牟利的目的或者獲利的事實(shí)，就可以認(rèn)定構(gòu)成販賣毒品罪。學(xué)界的主流學(xué)說和司法實(shí)踐還將以出賣為目的的購買毒品行為認(rèn)定為販賣毒品罪。代購毒品行為的過程中托購者向代購者交付購買毒品對(duì)價(jià)的行為，實(shí)質(zhì)上亦屬于有償交付毒品。可見，二者的行為模式非常相似，都具有不要求以牟利為目的、有償交付和買入毒品的特征，導(dǎo)致司法實(shí)踐中販賣毒品行為與代購毒品行為在事實(shí)認(rèn)定上存在一定的困難。代購毒品行為不僅在毒品案件中大量存在，也是許多毒品案件的犯罪嫌疑人、被告人反駁成立販賣毒品罪的一種辯護(hù)理由。為了更好地將事實(shí)與規(guī)范進(jìn)行對(duì)應(yīng)，規(guī)范地進(jìn)行法律適用，《大連會(huì)議紀(jì)要》和《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)議紀(jì)要》（法〔2015〕129 號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《武漢會(huì)議紀(jì)要》）均以代購行為人是否從中牟利作為區(qū)分兩種行為的標(biāo)準(zhǔn)。

然而，設(shè)置“牟利”的規(guī)定首先在實(shí)際偵查中就會(huì)遇到困難［2］。因?yàn)槎酒贩缸镫[蔽性強(qiáng)，犯罪分子一般警惕性高、反偵查能力強(qiáng)，基本都進(jìn)行秘密交易，偵查機(jī)關(guān)未必能夠查獲向代購者出售毒品的販毒者，所以證明代購者從中牟利的偵查取證難度比較大，難以通過查明代購毒品的實(shí)際數(shù)量、金額、價(jià)格等情況判斷是否牟利。并且，代購毒品行為是一種違法行為，行為人在代購過程中必然會(huì)產(chǎn)生一些必要的成本與開銷。司法機(jī)關(guān)如何認(rèn)定必要的開銷與牟利也存在困難與爭(zhēng)議。如果認(rèn)定牟利的標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致實(shí)際上有牟利的代購者沒有被認(rèn)定為販賣毒品行為人，與我國應(yīng)對(duì)毒品犯罪從嚴(yán)打擊、從嚴(yán)懲治的刑事政策不符。因?yàn)橘?zèng)與、無償提供毒品的行為并不屬于販賣毒品，只要無償轉(zhuǎn)讓的毒品數(shù)量沒有達(dá)到非法持有毒品罪的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般不構(gòu)成犯罪。從這一角度進(jìn)行比較思考，本文認(rèn)為沒有牟利的代購毒品行為比無償轉(zhuǎn)讓毒品行為的社會(huì)危害性或者法益侵害性大，但是又小于販賣毒品行為。那么，如果認(rèn)定牟利的標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致沒有牟利的代購者被認(rèn)定為販賣毒品行為人，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。況且，毒品犯罪不是目的犯，販賣毒品罪的成立既不需要牟利的目的，也不需要牟利的事實(shí)。有學(xué)者提出：“不能以代購毒品行為是否牟利為標(biāo)準(zhǔn)，判斷代購毒品行為是否成立販賣毒品罪?！保?］易言之，上述兩份會(huì)議紀(jì)要把是否牟利作為區(qū)分兩種行為的標(biāo)準(zhǔn)既沒有法律依據(jù)，也不符合毒品犯罪的刑法理論。

最終，在無法證明代購者從中牟利的情況下，根據(jù)代購毒品行為的具體行為模式，按照《大連會(huì)議紀(jì)要》和《武漢會(huì)議紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，代購者可能會(huì)被認(rèn)定構(gòu)成非法持有毒品罪或者運(yùn)輸毒品罪，但是代購毒品數(shù)量沒有達(dá)到《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，行為人不構(gòu)成犯罪。易言之，囿于證據(jù)條件，這種類型的代購毒品行為無法被販賣毒品罪規(guī)制。然而，即便代購的毒品數(shù)量既沒有達(dá)到較大以上，代購者也沒有牟利的目的，可是代購者事實(shí)上向托購者有償交付了毒品，符合販賣毒品的基本特征。雖然代購者實(shí)際上不是真正意義的販毒者，只是毒品在販毒者與托購者之間的一種“流通工具”，但是代購者所起到的“橋梁作用”加劇了毒品在社會(huì)的泛濫，也加深了對(duì)社會(huì)管理秩序和公眾健康的侵害。可以說，毒品犯罪的刑事立法和從嚴(yán)的刑事政策存在亟待完善之處。

（三）適用運(yùn)輸毒品罪規(guī)制的問題

運(yùn)輸毒品行為的界定主要存兩種學(xué)說。形式說認(rèn)為運(yùn)輸毒品是指“攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我國領(lǐng)域內(nèi)運(yùn)送毒品的行為”［4］。形式說側(cè)重認(rèn)為通過各種運(yùn)輸行為使毒品發(fā)生了空間上的位移，便成立運(yùn)輸毒品罪。對(duì)于沒有證據(jù)證明行為人是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪的情況，有學(xué)者在形式說的基礎(chǔ)上提出“短距離運(yùn)送數(shù)量較大毒品被查獲的，宜依法認(rèn)定為非法持有毒品罪，以同城作為距離遠(yuǎn)近的界分標(biāo)準(zhǔn)。”［5］按照該觀點(diǎn)，如果沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，代購者以運(yùn)輸?shù)姆绞絹韺?shí)施代購數(shù)量較大以上的毒品的行為，就會(huì)被認(rèn)定為非法持有毒品罪。本文認(rèn)為該觀點(diǎn)不妥，這會(huì)不當(dāng)?shù)叵蘅s《武漢會(huì)議紀(jì)要》對(duì)運(yùn)輸毒品罪的打擊范圍，有違從嚴(yán)打擊、從嚴(yán)懲治犯罪的毒品刑事政策。實(shí)質(zhì)說認(rèn)為運(yùn)輸毒品是指“那些與走私、販賣、制造毒品具有相同程度社會(huì)危害性和法益侵害性的運(yùn)輸行為”［6］。實(shí)質(zhì)說側(cè)重認(rèn)為運(yùn)輸行為應(yīng)當(dāng)與走私、販賣、制造毒品之間具有關(guān)聯(lián)性，才成立運(yùn)輸毒品罪。而實(shí)質(zhì)說又存在客觀說、主觀說和綜合說三派?？陀^說強(qiáng)調(diào)運(yùn)輸行為的社會(huì)意義，例如促進(jìn)毒品流通和擴(kuò)散；主觀說側(cè)重行為人的主觀方面，例如意圖通過促進(jìn)毒品流通獲得非法利益；綜合說則兼顧主客觀方面的因素進(jìn)行考察。

根據(jù)形式說，代購毒品行為使毒品從販毒者處轉(zhuǎn)移至托購者處，必然發(fā)生了空間上的位移，所以代購毒品行為與運(yùn)輸毒品行為的行為模式非常相似?！段錆h會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定代購者為吸毒者代購毒品，運(yùn)輸途中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到《刑法》第348 條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，認(rèn)定托購者、代購者為運(yùn)輸毒品罪的共犯。易言之，行為人代購毒品的數(shù)量沒有達(dá)到“較大”以上，在運(yùn)輸途中被查獲，且沒有從中牟利的，不構(gòu)成犯罪?？墒?，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪是抽象危險(xiǎn)犯，無論數(shù)量多少，也無論是否產(chǎn)生具體危險(xiǎn)，只要行為人實(shí)施了任何一種行為，就構(gòu)成毒品犯罪。從這個(gè)角度考慮，代購少量毒品與運(yùn)輸少量毒品的行為都一樣地促進(jìn)了毒品在社會(huì)流通和擴(kuò)散，對(duì)法益的侵害性是大體相同的，依照從嚴(yán)的刑事政策理應(yīng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任?？梢哉f，《武漢會(huì)議紀(jì)要》對(duì)于通過運(yùn)輸行為來完成代購少量毒品的行為有放任之嫌。

根據(jù)實(shí)質(zhì)說，代購者通過運(yùn)輸行為來完成代購毒品行為，即便毒品數(shù)量沒有達(dá)到“較大”以上，代購毒品行為與販賣毒品之間至少也存在間接的關(guān)聯(lián)性。因?yàn)榘凑丈鐣?huì)一般人的理解，代購毒品行為或多或少總會(huì)獲得或者暗含一定的利益，否則代購者通常沒有充分必要的理由幫助托購者，所以代購者不實(shí)施代購毒品的違法行為是具有期待可能性的。那么，代購者明知他人在實(shí)施販賣毒品的行為，仍然實(shí)施既不合法也不合理的代購行為，就一定程度地為販毒者提供了幫助，降低了販賣毒品行為的難度，二者具有一定的關(guān)聯(lián)性。司法實(shí)踐中，代購者通常有扣留少量毒品供自己吸食或者販賣、蹭吸、收取些許報(bào)酬的行為或目的?？梢哉f，通過運(yùn)輸行為來完成代購毒品的行為，即便數(shù)量沒有達(dá)到“較大”以上的，也可能與販賣毒品具有相同程度的法益侵害性。只是代購毒品的數(shù)量不大，代購者是否從中牟利的偵查取證難度相對(duì)較大，導(dǎo)致難以通過販賣毒品罪或者運(yùn)輸毒品罪規(guī)制這種類型的代購毒品行為。因此，就代購者通過運(yùn)輸行為來實(shí)施代購毒品行為而言，本文更加傾向提倡綜合說。因?yàn)榭陀^上代購者促進(jìn)了毒品在社會(huì)的流通、主觀上代購者也存在獲取些許利益的意圖，只是相較于走私、販賣、制造毒品行為，沒那么強(qiáng)烈的目的和沒有那么巨大的利益而已。易言之，通過運(yùn)輸行為來實(shí)施代購少量毒品的行為也值得科以刑罰。但是按照《武漢會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定，沒有證據(jù)證明是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，代購者通過運(yùn)輸行為來完成代購毒品的行為，數(shù)量沒有達(dá)到“較大”以上的，由于案情相對(duì)不嚴(yán)重，牟利的事實(shí)通常難以查明，司法機(jī)關(guān)既難以認(rèn)定運(yùn)輸毒品罪，也難以認(rèn)定販賣毒品罪?？梢哉f，從嚴(yán)打擊毒品犯罪的刑事政策沒有得到全面的貫徹執(zhí)行。

二、彌補(bǔ)毒品犯罪從嚴(yán)的刑事政策的漏洞

（一）毒品犯罪的刑事政策應(yīng)當(dāng)拓展從嚴(yán)的深度與廣度

由于我國在地緣上靠近“金三角”“金新月”，自改革開放至“一帶一路”建設(shè)以來，區(qū)域間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來日趨頻繁，境外毒品向境內(nèi)滲透變得更加容易，這在一定程度上導(dǎo)致長(zhǎng)期以來毒品犯罪具有高發(fā)性的特點(diǎn)。隨著網(wǎng)絡(luò)、科技的飛速發(fā)展，毒品犯罪手段愈發(fā)高明，毒品犯罪的打擊難度也不斷增大，雖然我國一直采取從嚴(yán)的刑事政策，但是禁毒綜合治理工作依然舉步維艱。有學(xué)者通過研究自1998 年至2017 年的每年破獲毒品刑事案件數(shù)量和毒品犯罪嫌疑人數(shù)，發(fā)現(xiàn)總體呈增長(zhǎng)趨勢(shì)，便認(rèn)為“當(dāng)代懲治毒品犯罪的刑事政策不能有效地預(yù)防犯罪，對(duì)于減少毒品犯罪收效甚微。”［7］有學(xué)者通過研究自2010年至2015年的毒品形勢(shì)，發(fā)現(xiàn)毒品犯罪在快速蔓延，便認(rèn)為“毒患不僅沒有好轉(zhuǎn)的跡象，反而有愈演愈烈之勢(shì)，毒品犯罪治理陷入了越打越多的困境?！保?］不少學(xué)者都對(duì)毒品犯罪從嚴(yán)的刑事政策產(chǎn)生質(zhì)疑，認(rèn)為一味從嚴(yán)難以取得預(yù)期的效果，甚至?xí)a(chǎn)生負(fù)面效果。例如，唯數(shù)量論、不當(dāng)?shù)亟档妥C明標(biāo)準(zhǔn)、過分地適用重刑等可能會(huì)侵犯人權(quán)，影響司法公正，不利于毒品犯罪的治理。然而，這些學(xué)者對(duì)毒品犯罪刑事政策提出的修正建議無非都是所謂的寬嚴(yán)相濟(jì)、以寬濟(jì)嚴(yán)，對(duì)人身危險(xiǎn)性較小的行為人加大從寬力度，“摒棄以增加刑罰的嚴(yán)厲性來提高刑罰威懾效果的做法”［9］，諸如此類措施主要體現(xiàn)的是刑罰適用的規(guī)則?？墒?，這些措施側(cè)重關(guān)注的是行為發(fā)生后的刑事司法，屬于一種事后機(jī)制。本文認(rèn)為，從嚴(yán)的刑事政策也應(yīng)當(dāng)同等地關(guān)注刑事立法，構(gòu)建一種有效的事前機(jī)制對(duì)行為進(jìn)行規(guī)制和指引，以此減少涉毒行為的發(fā)生。從長(zhǎng)期以來的禁毒工作經(jīng)驗(yàn)可見，毒品治理是一項(xiàng)長(zhǎng)期性、系統(tǒng)性的工程。我們不能僅憑階段性治毒成效不佳就否定從嚴(yán)治毒的刑事政策。

根據(jù)2018年至2020年的《中國毒品形勢(shì)報(bào)告》，經(jīng)過不懈努力，中國近三年的禁毒斗爭(zhēng)形勢(shì)有所好轉(zhuǎn)，具體情況見表1，說明從嚴(yán)的刑事政策對(duì)毒品實(shí)施治理并非難以取得成效。因此本文認(rèn)為，我國應(yīng)對(duì)毒品犯罪應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采取從嚴(yán)的刑事政策，除了重點(diǎn)打擊源頭性毒品犯罪和人身危險(xiǎn)性大的毒品犯罪分子外，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)毒品流通環(huán)節(jié)的管控，特別是對(duì)代購毒品行為應(yīng)當(dāng)明確立法，納入刑法規(guī)范的規(guī)制，進(jìn)行全面的打擊。我們不能設(shè)想如果國家不采取“重刑治毒”刑事政策，今日社會(huì)上的毒品犯罪形勢(shì)將是何種情形［10］。但是，任何頭腦清醒的普通人都知道應(yīng)對(duì)毒品犯罪如果不采取從嚴(yán)的刑事政策，今后社會(huì)上的毒品犯罪形勢(shì)必定是更為嚴(yán)峻。結(jié)合我國慘痛的歷史經(jīng)歷，并從國際毒潮的持續(xù)泛濫和某些西方國家采取相對(duì)寬松的毒品管制政策導(dǎo)致本國毒品濫用問題突出，吸毒人數(shù)猛增，便可見一斑。例如：美國曾采取“毒品自由市場(chǎng)”政策，最后不得不以加強(qiáng)司法懲戒的方式進(jìn)行毒品治理；荷蘭對(duì)軟性毒品“準(zhǔn)合法化”的管制方式也面臨著調(diào)控方式越來越嚴(yán)厲的需求［11］。申言之，今后應(yīng)對(duì)毒品犯罪的刑事政策應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)從嚴(yán)的深度與廣度。雖然有學(xué)者批評(píng)一味地從嚴(yán)打擊毒品犯罪并不能取得良好的效果，但是采取從嚴(yán)的刑事政策與寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策并不沖突，對(duì)于具有自首、立功、坦白、認(rèn)罪悔罪等情節(jié)的行為人，在從嚴(yán)的基礎(chǔ)上依然可以從寬處罰，發(fā)揮刑罰和教育的雙重作用。從嚴(yán)的刑事政策不僅體現(xiàn)在刑事司法上，也應(yīng)體現(xiàn)在刑事立法上。因此，為了更加全面、嚴(yán)格地執(zhí)行毒品犯罪從嚴(yán)的刑事政策，有必要將代購毒品行為的基本行為類型納入刑法規(guī)制。

表1 2018—2020年中國毒品形勢(shì)

（二）代購毒品行為的基本行為類型納入刑法規(guī)制

在某種意義上，毒品犯罪行為是一種市場(chǎng)交換的對(duì)向行為。只要是市場(chǎng)交換行為，就適用市場(chǎng)供需法則。當(dāng)前應(yīng)對(duì)毒品犯罪采取從嚴(yán)的刑事政策主要表現(xiàn)在毒品的生產(chǎn)、流通、販賣等環(huán)節(jié)，這是對(duì)毒品供應(yīng)方的打擊和管控。因?yàn)槲覈淌抡邔⑽菊咭暈槎酒贩缸锏氖芎φ?，所以沒有將吸食毒品的行為認(rèn)定為犯罪?？墒鞘袌?chǎng)規(guī)律告訴我們，只要有需求就會(huì)有供給。那么，只有兩頭兼顧，對(duì)毒品需求方也應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)厲的管控措施，才能更有效地推進(jìn)禁毒治毒工作，即通過嚴(yán)厲的管控措施來減少吸毒人員數(shù)量或者控制毒品濫用人數(shù)的增漲，以此減小毒品市場(chǎng)的需求量，繼而調(diào)節(jié)毒品供給，減少毒品犯罪。2018 年至2020 年吸毒人數(shù)持續(xù)下降，說明嚴(yán)厲的毒品管控措施對(duì)毒品管制具有一定的作用，具體情況見表2。但是在吸毒行為不入罪的情況下，只有加強(qiáng)對(duì)毒品流通環(huán)節(jié)的從嚴(yán)管控，才能有助于實(shí)現(xiàn)清源斷流的目標(biāo)。這不能僅靠加大力度查處吸毒行為，也需要從嚴(yán)打擊代購毒品行為。易言之，將代購毒品行為的基本行為類型納入刑法規(guī)制是非常必要的。刑法將代購毒品行為的基本行為類型評(píng)價(jià)為犯罪，可以作為一種事前機(jī)制充分發(fā)揮犯罪預(yù)防的功能，一定程度上有助于減少毒品犯罪的發(fā)生。一方面，吸毒者獲得毒品的難度增加，從而促使更多的吸毒者不得不進(jìn)行戒癮治療，最大地發(fā)揮強(qiáng)制戒毒、社區(qū)戒毒等措施的功效；另一方面，如果人們看到行為人實(shí)施代購少量毒品行為卻不受到刑事處罰，勢(shì)必會(huì)刺激人的欲望，使同類違法行為再次發(fā)生。可以說，通過刑事制裁嚴(yán)厲打擊代購毒品行為，既能有助于發(fā)揮吸毒預(yù)防功能，也有利于最大地發(fā)揮戒毒治療康復(fù)體系的功效。

表2 2018—2020年查處吸毒人員情況

由于全球毒品泛濫，社會(huì)大眾日常生活受到毒品亞文化的嚴(yán)重侵蝕。隨著中國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，城鎮(zhèn)化建設(shè)不斷推進(jìn)，中國在逐漸進(jìn)入“陌生人社會(huì)”。與“鄉(xiāng)土社會(huì)”不同，“陌生人社會(huì)”中道德規(guī)范對(duì)人的約束和對(duì)行為的指引作用較小，法律才是主要的行為準(zhǔn)則。嚴(yán)厲的刑法規(guī)范更能有效地引導(dǎo)行為人拒絕涉毒行為，強(qiáng)化抵御毒品亞文化的意識(shí)和能力，也有利于實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的。隨著打擊毒品犯罪力度的不斷加強(qiáng)，毒品犯罪的行為模式也發(fā)生了變化，販毒組織、職業(yè)毒犯等也學(xué)會(huì)了自我保護(hù)，他們不僅切斷與毒品零售者的直接聯(lián)系，而且販賣毒品時(shí)人貨分離，銷售和支付的方式也會(huì)運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)科技等智能手段。對(duì)此，禁毒治毒手段也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地變化，盡可能地切斷毒品零售者與吸毒者的交易途徑，也能從側(cè)面打擊毒品犯罪。從這方面考慮，從嚴(yán)打擊代購毒品行為將是一種有力措施。因此，禁毒綜合治理工作最主要、最有效、最直接的手段和方式依然是通過刑法規(guī)范打擊毒品犯罪。那么，只有在刑事立法層面明確規(guī)制代購毒品行為，使之納入刑法規(guī)制，才是真正地、全面地貫徹落實(shí)從嚴(yán)的刑事政策，才能彌補(bǔ)當(dāng)前毒品犯罪刑事政策嚴(yán)而不全的漏洞。

（三）刑事立法規(guī)制代購毒品行為的基本行為類型的社會(huì)條件

采取刑事立法將某種行為評(píng)價(jià)為犯罪行為必須考慮現(xiàn)實(shí)的社會(huì)條件，必須考慮社會(huì)大眾的可接受性，否則就會(huì)失去正義的基礎(chǔ)。刑事立法只有根植于本土的現(xiàn)實(shí)國情和基本的社會(huì)條件，才能充分發(fā)揮法律的功能，即必須具有適合它存在的社會(huì)條件，例如政治環(huán)境、法律文化、文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣等。反之，如果不存在這樣的條件或者條件不充分，該項(xiàng)法律就會(huì)慢慢地變得有名無實(shí)。美國學(xué)者達(dá)瑪什卡將國家權(quán)力類型分為回應(yīng)型和能動(dòng)型。能動(dòng)型國家的政府廣泛介入社會(huì)生活，追求并灌輸特定的關(guān)于美好社會(huì)的理念并指引社會(huì)邁向可欲的方向。社會(huì)生活的全部領(lǐng)域，即使那些發(fā)生在幽暗私隱之處的事項(xiàng)，都有可能接受以國家政策為標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)價(jià)，并按照國家政策的要求被加以塑造［12］。我國作為社會(huì)主義國家，嚴(yán)格捍衛(wèi)國家利益、社會(huì)公共利益的思想意識(shí)和廣大人民群眾的樸素價(jià)值觀深深地影響國家政策的形成。黨和國家不斷地進(jìn)行政策調(diào)整和司法改革，描繪美好的社會(huì)理念，探索和實(shí)踐一種規(guī)劃美好生活圖景的全面理論，引導(dǎo)國民努力奮斗實(shí)現(xiàn)自身的理想，實(shí)現(xiàn)幸福生活和“中國夢(mèng)”。國家能動(dòng)地將人民最大化地凝聚起來實(shí)現(xiàn)共同的目標(biāo)?？梢姡覈鴮儆谀軇?dòng)型國家。習(xí)近平總書記在黨的十九大報(bào)告指出：“中國特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代，人民美好生活需要日益廣泛，在民主、法治、公平、正義、安全、環(huán)境等方面的要求日益增長(zhǎng)?！保?3］人民群眾的日常生活和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)要求黨和國家必須構(gòu)建和保障和諧穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境，廣大人民群眾才會(huì)更加積極擁護(hù)黨和國家的方針政策以及戰(zhàn)略部署，二者相輔相成。

長(zhǎng)期以來，社會(huì)廣大民眾都對(duì)犯罪深惡痛絕，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的生活環(huán)境是國民普遍的、共同的追求，也是國家的核心利益。毒品泛濫會(huì)引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，不僅給吸毒者本人及其家庭帶來嚴(yán)重危害，也會(huì)在社會(huì)上誘發(fā)其他犯罪行為，還會(huì)給社會(huì)的和諧穩(wěn)定和公共安全帶來風(fēng)險(xiǎn)隱患，更會(huì)對(duì)社會(huì)生產(chǎn)力造成巨大破壞，給經(jīng)濟(jì)造成巨大損失。如果不能有效地遏制毒品的蔓延和泛濫，勢(shì)必會(huì)阻礙社會(huì)主義現(xiàn)代化國家新征程的全面建設(shè)，亦是對(duì)國家核心利益的威脅。由于能動(dòng)型國家的法律體現(xiàn)著國家政策，法律自身又忠實(shí)追隨國家政策，我國已將禁毒作為一項(xiàng)基本國策納入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃。在這個(gè)意義上，刑事立法規(guī)制代購毒品行為的基本行為類型，既是貫徹從嚴(yán)打擊毒品犯罪的刑事政策，也是貫徹落實(shí)國家政策。并且，國家政策總是和人民利益具有高度的一致性。那么，刑事立法規(guī)制代購毒品行為的基本行為類型對(duì)于社會(huì)大眾便具有可接受性。吸毒行為和隨著吸毒者的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)不斷擴(kuò)大所形成的毒品亞文化，不但與我國傳統(tǒng)的民族文化和民族精神嚴(yán)重不符，而且還嚴(yán)重地違背社會(huì)主義核心價(jià)值觀，侵蝕社會(huì)主義新風(fēng)尚。任何良好市民都期待自己能夠生活在和諧、安寧的社會(huì)環(huán)境和良好的社會(huì)氛圍中。吸毒行為會(huì)沖擊社會(huì)的和諧與安寧，廣大人民群眾自然是不能接受的，那么代購毒品行為自然而然也是不能被人民所接受的。

毒品犯罪屬于抽象危險(xiǎn)犯。刑法分則中也不乏此類罪名，行為并沒有直接的受害者，對(duì)社會(huì)秩序也沒有具體危險(xiǎn)，與其說行為對(duì)社會(huì)秩序造成侵害或者威脅，倒不如說行為嚴(yán)重地違反了社會(huì)道德和善良風(fēng)俗，或者嚴(yán)重侵犯了廣大民眾對(duì)相應(yīng)事物的內(nèi)心觀念與情感，例如聚眾淫亂罪、傳播淫穢物品罪等。這些行為損害了人的精神健康，沖擊了人類社會(huì)長(zhǎng)久以來形成的共同認(rèn)知和規(guī)范，違背了社會(huì)道德和善良風(fēng)俗。吸毒行為亦然，沒有直接的受害者，沒有具體危險(xiǎn)，但是嚴(yán)重違背社會(huì)道德和善良風(fēng)俗，有些國家因此將吸毒行為視為犯罪。在我國，吸毒雖不構(gòu)成犯罪，但屬于違法行為，刑事政策將吸毒者視為毒品犯罪的受害者，也視其為病人，而對(duì)其采取強(qiáng)制戒療康復(fù)措施。易言之，不能因?yàn)槲拘袨椴粯?gòu)成犯罪便可以推導(dǎo)出為吸毒者代購毒品的行為必然不構(gòu)成犯罪。雖然并非所有具有社會(huì)危害性的行為都需要施以刑罰，只有社會(huì)生活中經(jīng)常發(fā)生的、類型化的行為才會(huì)被刑事立法規(guī)定為犯罪。但是按照全面從嚴(yán)打擊毒品犯罪的刑事政策的精神，本文認(rèn)為代購毒品行為的基本行為類型也嚴(yán)重違背了社會(huì)道德和善良風(fēng)俗，侵犯了社會(huì)應(yīng)有的和諧和安寧，并且促進(jìn)了毒品的流通與擴(kuò)散，對(duì)法益的侵害已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)木o迫性，達(dá)到了值得科刑的程度，有必要通過刑事立法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。雖然有學(xué)者認(rèn)為，“毒品犯罪屬于無被害人犯罪、非暴力犯罪，不屬于應(yīng)當(dāng)適用死刑的最嚴(yán)重的犯罪類型”［14］，也有學(xué)者提出，“無論從毒品犯罪的性質(zhì)、社會(huì)危害程度，還是從毒品犯罪行為與毒品危害結(jié)果之間的因果關(guān)系特點(diǎn)看，毒品犯罪都不應(yīng)屬于最嚴(yán)重的罪行范圍?！保?5］但是本文認(rèn)為，這些觀點(diǎn)只是為了附和外國的一些觀點(diǎn)，也只是偏向從個(gè)人法益的角度去思考問題，而忽略了現(xiàn)實(shí)國情和社會(huì)條件。我國作為社會(huì)主義國家，或多或少總會(huì)更多地關(guān)注超個(gè)人法益的保護(hù)，并且廣大人民群眾在強(qiáng)烈的愛國情操驅(qū)動(dòng)下，個(gè)人法益和超個(gè)人法益沖突時(shí)，基本上也會(huì)更加偏向超個(gè)人法益。那么，側(cè)重于超個(gè)人法益的角度思考，毒品犯罪對(duì)社會(huì)的秩序、公眾的健康、國家的經(jīng)濟(jì)和民族的未來等都會(huì)造成嚴(yán)重的危害，當(dāng)屬最嚴(yán)重的犯罪類型。

三、增設(shè)非法交付毒品罪

國家對(duì)毒品采取嚴(yán)格的管理制度，吸食毒品或者非法持有少量毒品都屬于違法行為。本文認(rèn)為，任何人沒有合法的理由向他人提供毒品，即使數(shù)量沒有達(dá)到較大以上，也屬于嚴(yán)重的違法行為。因?yàn)椤缎谭ā返?47 條走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的打擊對(duì)象包括毒品的生產(chǎn)、流通、販賣等行為，并且對(duì)毒品數(shù)量沒有最低要求，而代購毒品行為的基本行為類型既促進(jìn)了毒品的流通和擴(kuò)散又與販賣毒品有一定關(guān)聯(lián)，所以法益侵害程度就接近于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。國家法規(guī)管制的能夠使人形成癮癖性的麻醉藥品、精神藥品也屬于毒品。《刑法》第355 條規(guī)定，依法從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員，違反國家規(guī)定，向吸食、注射毒品的人提供麻醉藥品、精神藥品的，構(gòu)成非法提供麻醉藥品、精神藥品罪?？梢哉f，《刑法》第355條打擊的對(duì)象是非法提供毒品的行為。但是，該法條只適用于具有特定身份或者從事特定業(yè)務(wù)的行為人，打擊范圍過窄。因此，為了全面地、從嚴(yán)地、從細(xì)地執(zhí)行禁毒政策，應(yīng)當(dāng)在《刑法》第355 條之一下增設(shè)第355 條之二，內(nèi)容可表述為：向他人無償提供、贈(zèng)予毒品，幫助他人代購毒品，數(shù)量沒有達(dá)到較大以上的，構(gòu)成非法交付毒品罪，處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。向販賣毒品的犯罪分子或者以牟利為目的，向他人交付或代購毒品的，依照本法第347 條的規(guī)定定罪處罰。以嚴(yán)厲的規(guī)定遏制毒品的流通，控制濫用毒品人群的增漲，實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的功能。

代購毒品的行為模式主要分為兩種。托購者主導(dǎo)型為代購者完全按照托購者的指示去販毒者處取回毒品；代購者主導(dǎo)型則是代購者自行為托購者向販毒者購買毒品。無論是托購者主導(dǎo)型還是代購者主導(dǎo)型，在代購毒品行為的基本行為類型中，都同樣地造成了毒品的流通和擴(kuò)散，法益侵害性沒有本質(zhì)的區(qū)別。因此，代購毒品行為的基本行為類型適用非法交付毒品罪不應(yīng)有入罪標(biāo)準(zhǔn)的不同，量刑情節(jié)的責(zé)任刑也不應(yīng)有區(qū)別。由于吸食毒品行為不構(gòu)成犯罪，增設(shè)非法交付毒品罪后，代購者若被抓獲，為了避免刑事處罰，可能會(huì)否認(rèn)存在代購毒品行為，辯稱為了自己吸食而購買毒品。這存在兩種可能，一是代購者可能也是吸毒者，二是行為人既不是吸毒者也不是代購者，只是想初次嘗試吸毒。那么，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑事證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行入罪出罪，對(duì)于證據(jù)不足的情形，只能將代購者納入涉毒的重點(diǎn)監(jiān)測(cè)對(duì)象。

四、結(jié)語

在全球毒品泛濫的形勢(shì)下，我國想要再次成為一個(gè)無毒國已經(jīng)基本不可能。為了貫徹落實(shí)黨的十九大的精神，國家近年持續(xù)開展“兩打兩控”“除邊肅毒”等專項(xiàng)行動(dòng)，打擊毒品犯罪活動(dòng)。然而，當(dāng)前毒品犯罪的刑事政策卻嚴(yán)而不全，不利于推動(dòng)禁毒治毒工作的成效。為了完善毒品犯罪從嚴(yán)的刑事政策，我國應(yīng)當(dāng)不但從嚴(yán)還要從細(xì)，擴(kuò)大毒品犯罪的打擊范圍，加強(qiáng)從嚴(yán)的深度與廣度，將代購毒品行為的基本行為類型納入刑法規(guī)制，全面地執(zhí)行禁毒政策。在重點(diǎn)打擊源頭性毒品犯罪的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)毒品流通環(huán)節(jié)的嚴(yán)格管控，促使吸毒者戒療康復(fù)，控制毒品需求的增漲，減少毒品犯罪的發(fā)生。在毒品形勢(shì)惡化得極為嚴(yán)重的情況下，甚至還應(yīng)當(dāng)將自愿吸毒行為認(rèn)定為犯罪。

［注釋］：

①相關(guān)文獻(xiàn)主要有：張明楷的《代購毒品行為的刑法學(xué)分析》，載于《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020 年第1期；胡江、于浩洋的《毒品代購行為刑法認(rèn)定的實(shí)踐困難與規(guī)范完善》，載于《西北民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2019年第2期；魏東的《毒品犯罪的解釋性疑難問題》，載于《政法論叢》2017年第2期；董彬的《代購毒品行為的法理認(rèn)定和判斷方法》，載于《法律適用》2020年第18期；李革民、陸軍的《非法持有毒品罪司法認(rèn)定疑難問題解析》，載于《人民檢察》2017年第9期等。

②相關(guān)文獻(xiàn)如包涵、陳靜的《代購毒品的規(guī)范分析與司法認(rèn)定》，載于《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2021年第3期。