靖波　來寶彥

內容摘要：行為人單純代理購買毒品的，應認定為代購，積極主動尋找市場賣家的代購行為，宜定為販賣毒品罪。牟利不僅包括金錢回報也包括獲得毒品。對“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品”的，如果現有證據不能排除犯罪嫌疑人、被告人辯解的合理懷疑，應做出罪或輕罪的處理。

關鍵詞：代購 牟利 毒品犯罪

2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱為《紀要》）規(guī)定，“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數量標準的，對托購者和代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以犯販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處?！睂嵺`中對“有證據證明”、“牟利”、“代購”等重要環(huán)節(jié)的認定均存在重大分歧，給執(zhí)法造成很多困惑，亟待解釋明確。

一、代購的認定

[案例一]A欲購買毒品吸食（不販賣），與毒販C聯系后，給B現金，讓B將錢給C并取回毒品。案例一中，B是A、C之間的“指定交付”者，B完全是A購買毒品的工具，此處的B具有可替代性，是單純的“代理”行為，可替代性很強，即使沒有B，換成任何其他人，均不影響毒品交易的完成，屬于《紀要》中為他人代購僅用于吸食的毒品，不以犯罪論處，認定為代購沒有多大爭議。

[案例二]A欲購買毒品吸食（不販賣），但沒有上家信息，知道B經常吸毒，可能有毒品來源，遂給錢讓B幫忙購買毒品，B自行尋找上家C購買毒品并且全部交給A。案例二中，B是代購毒品還是販賣毒品，各地認識不一。有的地方仍嚴格堅持，只要沒有牟利，不管是否自行尋找上家，均為代購。有的地方認為屬于販賣，比如青島市公檢法會簽的《關于進一步明確毒品犯罪案件有關問題的通知》規(guī)定，“代購一般是指代購者按照托購者指定的毒品賣方，客觀上實施為托購者購買或者領取毒品的行為。代購者接受托購者委托后自行尋找毒品買方的，視托購者身份、毒品數量等情況，具體案件具體分析處理?！?/p>

實踐中，一次代購毒品通常不會超過《刑法》第348條規(guī)定的最低數量標準。但其隱性危害不可小覷，這種情況下，B不再是單純的“指定交付”，而是成為委托者的“市場采購”，對于A來說，B所起的作用是僅僅幫A代購（買）毒品；但對于C來說，B的行為幫助C完成了銷售毒品（賣）這個環(huán)節(jié)，B在此情況中雖未獲取任何的物質利益，但系毒品交易不可或缺的環(huán)節(jié)，缺乏B毒品交易就不可能完成，具有嚴重的社會危害性。

如果因為B未牟取任何利益而認定B不構成犯罪，也必然使在販賣上線不到案時，“販賣行為辯解成為代購代買行為”難以遏制毒品犯罪的勢頭，所以對于B這種積極主動的尋找“市場賣家”的代購行為，宜定為販賣毒品罪。

二、牟利的認定

[案例三]A給B300元錢讓其幫助購買毒品，B從C處花200元購買毒品交給A，B截留100元現金。

[案例四]A給B300元錢讓其幫助購買毒品，B從C處花300元購買毒品，從中截留一小部分，其余交給A。

[案例五]A給B300元錢讓其幫助購買毒品并承諾共同吸食，B從C處花300元購買毒品，與A等人一起吸食，或者給B一部分讓B帶走單獨吸食。

在案例三中，B直接獲得了金錢利益，認定為牟利毋庸質疑。在案例四中，B雖然沒有直接獲得金錢利益，但是提高單位毒品的價格，可以認定為變相牟利。毒品不是外匯牌價，可以在某一個時間段在某一個地域是較為穩(wěn)定的數量價格。毒品買賣中，多是零售，在數量上，買家很少帶著精準的天平去測量賣家的毒品數量，買家的下家也不會測量；在價格上，有客觀的交易記錄最好，實踐中“這一袋毒品X克就是這么多錢”居多。即使運氣好，A、B、C且毒品等都被抓獲，從證據采信規(guī)則看，對于B的認定，案件依靠的也只是一對一的口供。如果沒有抓到C的話，B也不承認在代買毒品的過程中獲取100元的利益，實際辦案中取證、舉證、證據體系等問題，很難認定代購者加價這一環(huán)節(jié)，案例三、四就會產生案例一、二這兩類情況，從而只能認定為代購，不能認定為販賣毒品犯罪。因此對于代購者在買賣交易中起到完成毒品銷售這一重要環(huán)節(jié)就應認定為販賣毒品的共犯。

在案例五中，大多數觀點不認為是牟利。其實不盡然。司法實踐中，代購的目的是獲得好處，“共同吸食或獲取其中一小部分吸食”是癮君子相互之間調貨的潛規(guī)則。究其原因，毒品雖然是違禁物品，但實際上存在市場價格，可以兌換成對應數額的金錢（盜竊毒品的按照盜竊罪處理也認可其財產犯罪的性質），B幫助A購買毒品后，A給B一部分毒品，與A給予B一定數量的金錢沒有本質差異，是給B一部分毒品讓其獨自吸食還是大家共同吸食，也不存在本質的差異。

因此，只要存在牟利，無論牟利多少都不影響販賣的認定，不像受賄等以數額為定罪量刑依據的犯罪，無法計算具體數額就不具有實踐可操作性。

進而論之，自行尋找上家代購毒品是否需要以牟利為目的都是大可爭論的?；蛟S認為，以牟利為目的，行為人主觀惡性更大，有利益刺激可能反復實施同類行為。但是下列行為又毫無疑問認定為販賣毒品罪：B在別人蠱惑下，花1000元購買3克冰毒準備吸食，后來在家人勸阻下決定不再嘗試，但又不舍得拋棄，遂以500元將毒品賣給他人。B受A之托從C處花1000元購買毒品，然后原價給A，前后兩個案例B的主觀惡性、物質刺激性沒有任何區(qū)別，結論卻大相徑庭。在后一案例中，認定為兩個買賣關系并無障礙，C—B的買賣關系，B—C的買賣關系。

三、證明責任和證明標準的確定

《紀要》中有規(guī)定“有證據證明行為人不以牟利為目的”，但由哪方承擔證明責任（如果現有證據既不能證實沒有牟利也無法證實牟利的，由犯罪嫌疑人方還是控訴方承擔不利后果），如何確定證明標準（是有確實充分的證據證明沒有牟利，還是只要有優(yōu)勢證據證明沒有牟利，還是只需要有一定證據證明可能沒有牟利的即可），都存在巨大爭議。

[案例六]2012年1月初，被告人張佳躍通過微信認識了夏文文。由于夏文文看到張佳躍的微信簽名為“每天溜點小冰還真爽”便認為張佳躍有冰毒，遂通過微信聯系張佳躍以自己吸食為名求購冰毒，張佳躍表示同意。后張佳躍先后三次聯系“小文”購買冰毒共計0.9克，并轉交給夏文文。夏文文供述其購買的毒品用于自吸，每次的毒品價格為人民幣600元。張佳躍供述其從“小文”處每次購買的毒品價格亦為人民幣600元，即其未從代購中牟取利益，現“小文”未查找到案。

該案檢察機關以販賣毒品罪提起公訴，法院以相同罪名判決，但同時以被告人能如實供述自己的罪行，故依法對其從輕處罰，判處有期徒刑三年緩刑三年，并處罰金人民幣三千元。檢察機關以判決“對被告人張佳躍宣告緩刑失當”為由提出抗訴，二審法院審委會討論中認為張佳躍構成販賣毒品罪的證據偏軟作為不予改變張佳躍量刑的理由之一。檢察機關復查后認為，認定該案為販賣毒品罪有一定道理，理由之一在于《紀要》規(guī)定必須“有證據證明行為人不是以營利為目的”才能以非法持有毒品或不構成犯罪處理，但本案中由于“小文”沒有到案，除了張佳躍本人的供述外，沒有其他證據證明張佳躍沒有從代購中獲取利益，那么就應當認定為販賣毒品罪。本案不認定張佳躍構成販賣毒品罪的意見也是有合理性的，理由之一在于《紀要》僅是規(guī)定要“有證據證明”，但沒有要求達到確實充分的程度。本案張佳躍本人沒有牟利的供述也是證據，且從夏文文由其他途徑獲取的毒品交易價格來看，0.5克冰毒的市場價格一般為1000元，按此推算張佳躍從中牟利的可能性不大。在沒有相反證據出現的情況下，應當認定張佳躍沒有牟利。檢察機關最終結論是對“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品”的理解，由于該條實際上是一種出罪或輕罪處理的規(guī)定，因此在證明標準上不需要達到確實、充分的程度，犯罪嫌疑人、被告人提出上述辯解后，如果現有證據不能排除犯罪嫌疑人、被告人這種辯解的合理懷疑，按照事實存疑有利于被告人的原則，應當適用該條規(guī)定。

[案例七]A給B300元錢讓其幫助購買毒品，B從C處花200元購買毒品交給A，B截留100元現金，現C未到案，B辯解自己沒有牟利。

[案例八]A給B300元錢讓其幫助購買毒品，B從C處花300元購買毒品，從中截留一小部分，其余交給A，現C未到案，B辯解自己沒有牟利。

[案例九]A給B300元錢讓其幫助購買毒品，B從C處花300元購買毒品，從中截留一小部分，其余交給A，現C未到案，B對牟利如實供述。

[案例十]A給B300元錢讓其幫助購買毒品，B從C處花200元購買毒品交給A，B截留100元現金，現C未到案，B對牟利如實供述。

[案例十一]A給B300元錢讓其幫助購買毒品，B從C處花200元購買毒品交給A，B截留100元現金，現C到案，但B辯解自己沒有牟利。

[案例十二]A給B300元錢讓其幫助購買毒品，B從C處花300元購買毒品，從中截留一小部分，其余交給A，現C到案，但B辯解自己沒有牟利。

[案例十三]A給B300元錢讓其幫助購買毒品，B從C處花200元購買毒品交給A，B截留100元現金，現C到案，B對牟利如實供述。

[案例十四]A給B300元錢讓其幫助購買毒品，B從C處花300元購買毒品，從中截留一小部分，其余交給A，現C到案，B對牟利如實供述。

按照上述觀點，不僅在案例七、八中，B不能定罪，而且在案例九至十二中，B也不能定罪，因為證據無法相互印證。案例十四在實踐中大多也無法證實，因為零星毒品買賣中，大多由賣家分裝好，以包為單位出賣，并不當場稱量，加上毒品體積本來很小目測也難以看出明顯差異，即使上下線同時到案，也無法證實其從中克扣毒品的事實。那么能夠認定B牟利的，僅僅只有案例十三。

嚴格按照上述觀點，基本難以認定代購者的牟利目的，而在實踐中案例九、十、十四一般又認定為牟利，表現出在該問題上的搖擺性。

四、修改建議

上述案例中，B的角色是為了方便案例討論做的假定，實踐中B大多數事實上為職業(yè)毒販，但在外表上存在代購的形式：毒品販賣者出于自己安全的考慮，一般都不積存毒品，在有買家需要后，再臨時向上家購買轉售，另外，多數販毒者極少主動兜售毒品，多是吸毒者通過各種方式打聽到販毒者聯系方式，主動與其聯系，因此除非查明自己制造或從外地買回后再出售，均可做代購的辯解。即使不是代購，犯罪嫌疑人只要熟知法律，虛構出一個上線，然后辯解代購，結果無法否定其辯解而不能定罪。在律師介入方便的今天，即使原來做過供述，以后70%以上犯罪嫌疑人均會做如此辯解。實踐中一個人甚至十余次為不同的人（包括陌生人）購買的，因無法查明牟利目的，無法定罪處罰。考慮到販毒者大多為累犯、再犯，熟悉該辯解路徑，其逃避處罰的可能性極大。

即使B不是職業(yè)毒販，B的存在，實際上也完全契合B及上線的利益。從毒品上家角度來看，B類似角色的存在，減少與陌生人接觸，大大降低被發(fā)現的風險。從B角度來說，通過為他人代購毒品，然后“蹭吸”，可以長期維持不花錢吸毒。如果把這種代購不認定為犯罪，就為毒品犯罪向封閉化發(fā)展提供法律激勵，偵破更加困難。

有人考慮，如果毒品數量超過《刑法》第348條規(guī)定的最低數量標準的，把B的代購行為歸類到“明知是毒品而運輸”，定為運輸毒品犯罪，那么，吸毒者在購買毒品后，一般會尋找其他地點吸食，吸毒者是不是也歸類到“明知是毒品而運輸”，一律定為運輸毒品犯罪？這明顯就是一個悖論。

如前所述，自尋上家代購本來就不需要以牟利為目的，從托購者指定賣家購買毒品從中牟利的或者自行尋找賣家為托購者購買毒品本來就應該構成犯罪，《紀要》之所以規(guī)定“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品”不以犯罪論處，主要是出于控制打擊面的刑事政策考慮，那么代購者要想享受優(yōu)惠，必須證明具備享受優(yōu)惠政策的前提（考慮到犯罪嫌疑人通常失去自由，由其調查取證不現實，但必須積極提供證據線索）。為了避免歧義，建議將紀要內容修改為“經查證屬實行為人不以牟利為目的”，只要將沒有牟利的舉證責任倒置給行為人，基本上就可以避免處罰漏洞，同時對確有證據證實沒有牟利的行為人給予寬大處理?；蚺c容留他人吸毒一樣，規(guī)定明確的追訴標準，“為多人代購或代購多次”即為販賣毒品犯罪。