薛培，趙王鵬

（1.成都市武侯區(qū)人民檢察院 四川成都 610045；2.崇州市人民檢察院 四川崇州 611230）

一、問題的緣起

《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約(Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora)》（以下簡稱CITES 公約）是由80 個國家代表于1973 年3 月3 日在華盛頓達成的一個旨在管制野生動物植物物種國際貿(mào)易、避免野生動植物資源被過度開發(fā)的政府間公約，該公約于1975 年7 月1 日正式生效，公約正文于1979 年6 月22 日進行了全面修訂。我國于1980 年12 月25 日經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)加入了該公約，生效日期是1981 年4 月8 日。

近年來，涉野生動物犯罪案件逐年增多，且隨著對外開放的深入，其中涉CITES公約所列非原產(chǎn)于我國的珍貴、瀕危野生動物及制品案件也越發(fā)常見。在中國裁判文書網(wǎng)分別以刑事案由“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”①進行搜索，設(shè)定案件類型為刑事案件、審判程序為一審、文書類型為判決書，查詢得出2013—2020年期間全國涉珍貴、瀕危野生動物的不同罪名的一審案件數(shù)量。在前述條件下加入“CITES”關(guān)鍵詞進行縮限，檢索2013—2020 年期間的一審案件，查詢得出其中涉CITES 野生動物案件數(shù)量共為1539 件。從2014 年起，涉珍貴、瀕危野生動物及制品刑事案件數(shù)量呈明顯上升趨勢，特別是2020 年達到了2857 件，其中涉CITES 野生動物案達595件，占總案件數(shù)的20.8%（見表1）。

表1 2013—2020年全國法院一審珍貴、瀕危野生動物案件統(tǒng)計

盡管涉珍貴、瀕危野生動物類案件絕對數(shù)量不大，但此類案件尤其是涉CITES 公約附錄野生動物及其制品案件因較為少見，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界研究較少，案件中特定具體問題可引證的觀點相對短缺、可援引的法律依據(jù)和判例較少、且多數(shù)判決的釋法說理不夠強。這導(dǎo)致案件的定罪量刑爭議較多，法院輕刑判決比例較為突出。盡管多數(shù)案件判決當(dāng)事人及社會公眾無明顯質(zhì)疑，但法理上并非無可商榷處。對此，筆者在前述搜索數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上進一步加入“緩刑”作為關(guān)鍵詞，查詢到2013—2020 年間1539 件涉CITES 動物案件中有1102 件案件的判決為緩刑，占比達71.6%，此數(shù)據(jù)顯著高于同期刑事案件緩刑適用率。部分案件甚至在無法定減輕情節(jié)的情況下，未層報最高法核準(zhǔn)而直接在法定刑以下量刑。如（2014）穗荔法刑初字第844 號刑事判決書，法庭查明被告人余某甲運輸蘇卡達陸龜10 只、卡羅來納箱龜56 只②，法院卻以公訴機關(guān)指控情節(jié)特別嚴(yán)重的證據(jù)不足為由，判處其有期徒刑3年，緩刑5年。

在前述檢索設(shè)定條件下，將審判程序設(shè)為二審后，查詢到2013—2020 年間涉CITES 野生動物及其制品二審案件共計197件（上訴189件、抗訴8件），其中165件維持原判，1件發(fā)回重審，31件改判（見表2）。經(jīng)梳理，其中抗訴改判7 件（輕改重），上訴改判24 件（重改輕），有1 件為發(fā)回重審后再次上訴改判為無罪。上訴改判輕刑、無罪理由包括：主觀故意證據(jù)不足改判無罪1 件；自首、立功、坦白等法定情節(jié)認定不當(dāng)5 件；主從犯劃分不當(dāng)1 件；涉案財物、犯罪工具、動物處理不當(dāng)或疏漏、涉案動物制品價值認定錯誤3件；二審期間認罪態(tài)度好、主動繳納罰金、適用認罪認罰從寬制度改判5件；指控罪名不當(dāng)1件（撤銷非法出售判項僅認定收購）；無法定理由酌情調(diào)整減輕1件；因購買動物距案發(fā)久遠，購買動機為自養(yǎng)減輕1件；以社會危害性小改判兩件（均為鸚鵡案）；以法律適用錯誤改判兩件（均為蟒蛇案）；以未造成動物死亡改判1 件（蜥蜴案）。其中后5 件判決理由值得關(guān)注，其中包括兩起鸚鵡案，兩起為蟒蛇案，1 起蜥蜴案。在兩起鸚鵡案中，1 件（（2019）冀04 刑終974號王利軍案判決書）以被告人非以出售珍貴、瀕危野生動物為業(yè)，且購買、飼養(yǎng)均辦理了相關(guān)手續(xù)，社會危害性小為由改判緩刑，1 件（（2017）粵03 刑終1098 號深圳王鵬案判決書）以涉案鸚鵡系人工馴養(yǎng)繁殖，其行為的社會危害性相對小于非法收購、出售純野外生長、繁殖的鸚鵡，故可在法定刑以下量刑，并依法報請最高人民法院核準(zhǔn)改判。貴陽中院審理的兩起蟒蛇案，均被以原判法律適用錯誤改判，認定理由是涉案球蟒（Pythonregius）和短尾蟒（Pythoncurtus）均屬于CITES公約附錄Ⅱ中的物種，紅尾蚺（Boaconstrictor）屬于《CITES 公約》附錄Ⅰ或Ⅱ中的物種，不應(yīng)參照我國國家一級保護野生動物（蟒科所有種在我國國家一級保護動物名錄中均為一級保護動物）認定標(biāo)準(zhǔn)進行認定，原判參照我國國家一級保護野生動物標(biāo)準(zhǔn)認定上訴人的行為屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，系適用法律錯誤。1 起蜥蜴案二審被以未造成涉案動物死亡為由改判，但該案一審判決中的一段表述恐怕才是從輕判處的真正理由，其稱“涉案野生動物屬于《瀕危野生動物物種國際貿(mào)易公約》（CITES）附錄II 所列物種，與《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》附表中所列的野生動物“巨蜥”存在一定的區(qū)別，在量刑時予以考慮?！?/p>

表2 2013—2020年全國涉珍貴、瀕危野生動物案件二審情況

涉CITES公約附錄動物及制品案件審理過程中的爭議，主要分為定罪爭議和量刑爭議。定罪爭議集中于如何認定“野生動物”？人工馴養(yǎng)繁殖的子代動物是否是刑法所要保護的野生動物？特別是在涉案動物為境外來源且在境內(nèi)外已經(jīng)實現(xiàn)人工繁育養(yǎng)殖的情況下，對我國自然生態(tài)是否具有危害？是否值得刑法保護？這諸多問題在“深圳王鵬鸚鵡案”[1]中集中體現(xiàn)。該案曾轟動一時，最后最高法認為“被告人出售的是自己馴養(yǎng)繁殖而非野外捕捉的鸚鵡，社會危害性較小”適用特殊減輕制度和程序核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰。雖然輿論暫時平息，但最高法的這一處斷特例在司法實踐中并未得到普遍適用，也未得到學(xué)術(shù)界、公眾甚至實務(wù)界的完全認可，在涉及源自境外的CITES 動物時，被告人和辯護人辯稱物種系人工繁殖變異種的理由并不總是能獲得法院支持，特別是在2020年新冠疫情發(fā)生后判決的17件二審鸚鵡案中，全部做出了不利于被告人的判決，其中兩件判決明確說明，依照《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕37 號）第1 條規(guī)定，不區(qū)分野生和馴養(yǎng)繁殖，并且其中1 件層報最高法核準(zhǔn)，事實上否定了最高法之前在“深圳王鵬鸚鵡案”中的意見，此類判決傾向究竟是因疫情環(huán)境的一時權(quán)宜還是刑事政策最終轉(zhuǎn)向目前不得而知。因此，此類案件的處斷原則仍值得深入探究。而量刑爭議主要源于規(guī)則制定不足乃至缺陷，法釋〔2000〕37號所確定的量刑規(guī)則無法涵蓋司法實踐中的各種具體情形，導(dǎo)致司法人員適用失措，同案不同判問題突出。前述定罪爭議正是司法人員在制定法規(guī)則不足時選擇、創(chuàng)制量刑適用規(guī)則時必須考量和遵循的價值判斷依據(jù)。

二、定罪量刑及法律適用爭議溯源：“野生”動物的刑法保護價值與邊界

（一）刑法視域下“野生”的詞義射程擴展至人工馴養(yǎng)繁殖野生動物的合理性和限度

在不同語境下，野生動物及制品的含義不同?！耙吧鷦游铩痹趶淖匀徽Z匯逐步融入法律語匯的過程中，在形態(tài)上保持了自身的穩(wěn)定態(tài)，但隨著法律保護范圍的擴大，其法律語義與自然語義必然會產(chǎn)生背離，正是有關(guān)涉案動物是否“野生”的爭議源頭。

在自然語境下，野生動物是指在自然環(huán)境中生長且未被馴化的動物，其具有以下特征：野外能夠獨立生存，即不依靠外部因素（如人工力量）存活，此外還具有種群及排他性。學(xué)界一般將野生動物界定為：“凡生存于天然自由狀態(tài)下，或者來源于天然自由狀態(tài)的雖然已經(jīng)短期馴養(yǎng)但還沒有產(chǎn)生進化變異的各種動物?！盵2]國際上定義野生動物為：“所有非經(jīng)人工飼養(yǎng)而生于自然環(huán)境下的各種動物?！币陨嫌^點均脫胎于自然語義。

在法律語境下，《野生動物保護法》所言的野生動物及其制品，是指野生動物的整體（含卵、蛋）、部分及其衍生物。其中，“野生動物”的含義與自然語境下類似，顯然不包括人工控制環(huán)境下出生、成長的人工繁育子代③。同時，該法對重點保護野生動物的人工繁育行為也進行了規(guī)制，正是由于這種規(guī)制，凸顯出人工繁育子代與“野生動物”本身并不相同。而在刑法保護視域下，“野生動物”的含義則發(fā)生了有限的遷移、變化和擴展，其中針對非珍貴、瀕危類的“三有”保護動物，其含義與《野生動物保護法》一致，明顯不包含人工繁育、飼養(yǎng)的動物④，但在針對珍貴、瀕危類野生動物時，則包含了人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危動物及其子代⑤。

法律之所以將重點保護野生動物的人工繁育子代納入保護范圍，是因為國家需要對重點保護野生動物的野外種群資源加強保護。國家對人工繁育國家重點保護野生動物實行許可證制度，人工繁育應(yīng)當(dāng)使用人工繁育子代種源，建立物種系譜、繁育檔案和個體數(shù)據(jù)，因物種保護需要，確需使用野外種源的，需要向國務(wù)院或?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）野生動物保護主管部門申請許可⑥。而人工繁育子代的親本源頭，必然只能來自于野外引種，也必然會影響野生種群資源的繁衍和存活，同時，人工馴養(yǎng)繁殖種群可能發(fā)生變異，變異種流失野外是否會對野生種群的生存狀況造成影響，存在不確定性。雖有許多動物已在“違法”情況下實現(xiàn)了成熟穩(wěn)定的多代繁殖的既成事實，其危害性更多體現(xiàn)在對行政管理制度的違背，但若就此放任，對“違法”后果予以默認，不可避免會引起示范效應(yīng)，加劇野生動物種群的整體生存困境。以此為前提，人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物子代及其親本具有刑法保護價值，嚴(yán)重侵犯人工繁育行政許可制度的行為有必要刑法規(guī)制，刑法保護是對人工繁育行政許可制度和野生動物種群資源保護工作的有力支撐。在此向度下，“野生動物”的法律語義向人工繁殖動物的擴張具有合理性。但問題在于，在無法區(qū)分野生親本和繁殖子代的情況下，強行將非“野生”的子代與野生親本同等保護，對行為人予以的同等嚴(yán)重程度的刑罰懲戒是否合理，是否有造成罪刑責(zé)不相適應(yīng)的可能，人們的認識存在差異。為循刑法謙抑之故，其語義射程應(yīng)嚴(yán)格限制在珍貴、瀕危范圍內(nèi)，不得過度擴張造成濫刑。

（二）人工馴養(yǎng)繁殖動物“刑法保護合理性”與“瀕危性”的矛盾與變化

從現(xiàn)實考量，野生動物的珍貴性、瀕危性是刑法對其進行保護的理據(jù)和出發(fā)點。我國《刑法》第341條規(guī)定的“危害珍貴、瀕危野生動物罪”⑦涉及的“珍貴、瀕危野生動物”包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》附錄I、附錄II的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種?！罢滟F、瀕危野生動物制品”是指用珍貴、瀕危野生動物的皮、毛、骨等為材料制作而成的各種用品（成品或半成品）或工藝品?！缎谭ā返?51條第2款“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”中所指的“珍貴動物”和“珍貴動物制品”與前述《刑法》第341條中規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”和“珍貴、瀕危野生動物制品”具有相同內(nèi)涵。

就法律條文而言，判斷某種野生動物是否“珍貴、瀕?！钡臉?biāo)準(zhǔn)十分清晰，即是否列入了國家重點野生保護動物名錄以及CITES附錄I、II。但是某種野生動物是否具有珍貴性、瀕危性，其價值判斷依據(jù)出自何處尚值得推敲?！盀l危野生動物是指除珍貴和稀有之外，種群數(shù)量處于急劇下降的趨勢，面臨滅絕危險的野生動物?！盵3]作為地球生物圈中重要組成部分的野生動物，其珍貴性和瀕危性并非單純指向其經(jīng)濟價值或市場價格高低，而是本身其種群稀少、繁殖較困難、對生存環(huán)境較為挑剔且適應(yīng)性較差等導(dǎo)致在大自然生存過程中因生態(tài)環(huán)境發(fā)生快速性變化、人類活動的直接和間接影響和干預(yù)，特別是基于開發(fā)利用目的而對野生棲息地進行的大規(guī)模侵削、改造，以及對野生動物成規(guī)模的過度獵捕、殺害等，必然促使其生存空間嚴(yán)重壓縮、減少甚至消失，引發(fā)其種群的急劇下降，對此，如果不采取嚴(yán)格的保護措施就會可能導(dǎo)致其急劇減少、瀕危乃至滅絕，以致可能還會影響全球生物多樣性甚至給人類生存帶來無以復(fù)加顯性或隱性損害性后果的情形。珍貴、瀕危野生動物種群本身具有原生性、孑遺性、地域性、獨特性、整體性、延續(xù)性、活態(tài)性、脆弱性等諸特性若喪失，具有的相應(yīng)科學(xué)研究、保護利用等價值也無以依存，故“珍貴”和“瀕?！痹诖颂帒?yīng)當(dāng)具有同義性，不論野生動物的珍貴性等同于瀕危性還是源自于瀕危性。整個野生動物保護的體系都是基于野生動物瀕危的假說，若無瀕危性則無相應(yīng)的保護價值性。CITES公約的國際貿(mào)易管制體系，同樣也是基于野生動物資源的稀缺性、瀕危性程度進行構(gòu)建。而野生動物制品的“珍貴、瀕?！笔且栏接谝吧鷦游锉倔w的“珍貴、瀕?！?。雖然在司法量刑確定過程中主要是考量其價值、價格以及其他功能、功效，但野生動物本體之“皮”不存，則野生動物制品之“毛”也無以依附。

如前所述，刑法保護人工馴養(yǎng)繁殖珍貴、瀕危野生動物具有合理性，但是多數(shù)人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危動物表面上并不具有物種滅絕迫在眉睫的瀕危性。兩者之間的激蕩和沖突，正是司法實踐中定罪困境的源頭，司法判決本質(zhì)上是兩種刑法價值取向的抉擇。但這種價值取向并非一成不變，不同判決會因時空、司法機關(guān)、法官、社會形勢和刑事政策的不同而在輕緩與嚴(yán)苛之間搖擺。比如2018年3月30日“深圳王鵬鸚鵡案”二審將其一審刑期由5年從輕改判為兩年以后，涉野生動物刑事案件的判決漸顯輕刑化發(fā)展趨勢。但在2020 年年初發(fā)生在新冠疫情防控期間則迅速轉(zhuǎn)變?yōu)閷σ吧鷦游锓缸锏膹膰?yán)從重打擊，全國人大常委會迅速制定的《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾健康安全的決定》，一定程度上使涉野生動物案件一度以從輕減輕處罰趨向于以從嚴(yán)從重懲處之態(tài)勢。其原因就在于這波新冠疫情發(fā)生后人們懷疑疫情很可能來源于野生蝙蝠，社會及國家立法機關(guān)對于野生動物和自然環(huán)境的保護以及人與自然關(guān)系的認知發(fā)生了深刻的變化，司法機關(guān)的保護視野隨之從單純保護野生動物資源、自然環(huán)境資源法益向保護重大公共衛(wèi)生安全、全球生物圈涵養(yǎng)式發(fā)展，保護人類福祉法益及至推動人類命運共同體建設(shè)方向擴展。可以說刑法保護的價值取向再次發(fā)生了更為全面的演進和完善，人工馴養(yǎng)繁殖的生物安全性、可控性受到更為嚴(yán)格的審視。

（三）國內(nèi)刑法保護邊界嚴(yán)于CITES并不違背法理性

CITES 公約根據(jù)不同保護需求分為附錄I、附錄II、附錄III，定期進行更新修訂，現(xiàn)行附錄于2019 年11 月26 日最后修訂，共包含了大約5950 種動物物種和32800 種植物物種⑧。附錄I 物種包括受到或者可能受到國際貿(mào)易威脅而有滅絕危險的物種，附錄II包括如不嚴(yán)加管理防止不利其生存的利用，就可能變成有滅絕危險的物種，以及為了有效控制貿(mào)易必須加以管理的物種，只有在十分特殊的情況下，公約才允許這些物種的國際貿(mào)易，附錄III包含了某一締約國認為在其管轄范圍內(nèi)應(yīng)進行管理以防止或限制開發(fā)利用而需要其他締約國合作控制貿(mào)易的物種⑨。CITES 公約中的動物，包括活體或死體，指附錄I和附錄II所列物種，或其任何可辨認的部分，或其衍生物和附錄III所列物種及與附錄III所指有關(guān)物種的任何可辨認的部分，或其衍生物，除遵守該公約各項規(guī)定外，各締約國均不應(yīng)允許就附錄Ⅰ、附錄Ⅱ、附錄Ⅲ所列物種標(biāo)本進行貿(mào)易。即，CITES 公約既保護所列動物也保護其制品。CITES公約對于附錄I所列動物，不論野生還是人工繁殖，均明確予以保護，但人工繁殖的附錄I動物應(yīng)視為附錄II所列物種保護，對于附錄II所列動物，則只保護從野生狀態(tài)中獲得的物種，但人工繁殖物種的貿(mào)易依然需要相關(guān)出口、再出口、進口許可證。

CITES 公約附錄中既包含部分原產(chǎn)我國的重點保護動物，也包含大量非原產(chǎn)于我國的野生動物。我國林業(yè)部《關(guān)于核準(zhǔn)部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物的通知》（林護通字〔1993〕48號）將CITES公約附錄I和附錄II所列非原產(chǎn)我國的所有野生動物，分別核準(zhǔn)為國家一級和國家二級保護動物（CITES 公約包含三個附錄，僅附錄I、II 的動物被核準(zhǔn)為國家重點保護動物）。但CITES 附錄I 和附錄II 所列動物與國家一級和國家二級保護野生動物之間并非嚴(yán)格的一一對應(yīng)關(guān)系。正是由于這種不完全對應(yīng)的關(guān)系，司法實踐中的量刑有著難以處斷的困境。

CITES只是一個貿(mào)易管制公約，其僅要求締約國處罰違反公約的貿(mào)易或（和）占有行為，部分締約國并不會采取刑事處罰措施，而是僅處以行政處罰。但我國采取了更為嚴(yán)格的處罰標(biāo)準(zhǔn)，即涉案就入刑。將該公約作為刑事處罰的依據(jù)是否客觀、理性、嚴(yán)密和規(guī)范，一些犯罪嫌疑人（被告人）、辯護人對此提出非議，學(xué)術(shù)界部分學(xué)者也提出質(zhì)疑。但是，CITES公約本身并不禁止締約國在國內(nèi)采取更加嚴(yán)格的措施或完全予以禁止附錄所列物種的貿(mào)易、取得、占有和轉(zhuǎn)運。因此，中國完全有理由基于本國保護需求和實際，執(zhí)行更為嚴(yán)格的國內(nèi)法。

綜上，刑法語義中的“野生動物”并不完全等同于自然語義下的野生動物，刑法將人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物子代納入保護是對“野生動物”詞義的合理性適度擴展，是一種刑法擬制。雖然多數(shù)人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物子代并無現(xiàn)實的瀕危性困境，但是其依然具有刑法意義上的多種保護價值。在涉CITES野生動物案件中，刑法超越CITES公約，采取國內(nèi)國外物種同樣保護，野生動物與人工馴養(yǎng)繁殖野生動物子代同樣保護的嚴(yán)格主義立法、司法價值取向，并不違背國際公約，且這在后新冠疫情時期也具有相應(yīng)的正當(dāng)合理性。因此，根據(jù)這樣的刑法價值取向，此類案件的量刑參照規(guī)則同樣應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。

三、涉CITES公約附錄野生動物刑事案件量刑相關(guān)規(guī)則

由于CITES公約附錄I和附錄II所列非原產(chǎn)于我國的動物被林業(yè)部核準(zhǔn)為國家一級和國家二級保護動物，因此，涉及到附錄I和附錄II所列動物，包括水生動物，均應(yīng)視為“珍貴、瀕危野生動物及制品”，可能觸犯的法條包括《刑法》第151條第2款走私、珍貴動物、珍貴動物制品罪和第341條第1 款危害珍貴、瀕危野生動物罪，而附錄III 所列非原產(chǎn)于我國的野生動物，因其自然分布在境外，可能涉嫌的非法捕撈或狩獵的地域管轄權(quán)一般情況下不屬于我國。

（一）犯罪情節(jié)與量刑檔次

《刑法》對危害珍貴、瀕危野生動物罪規(guī)定有一般、嚴(yán)重和特別嚴(yán)重等三個犯罪情節(jié)，分別對應(yīng)三個量刑檔次：一般情節(jié)處5年以下有期徒刑或拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

走私、珍貴動物、珍貴動物制品罪，同樣有三個情節(jié)：一般情節(jié)、特別嚴(yán)重情節(jié)、較輕情節(jié)，分別對應(yīng)三個量刑檔次，一般情節(jié)處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處5年以下有期徒刑，并處罰金。

走私、珍貴動物、珍貴動物制品罪侵犯的是多重法益，同樣是三個量刑檔次，其相比危害珍貴、瀕危野生動物罪刑罰略重。走私犯罪的“一般情節(jié)”對應(yīng)危害犯罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，而走私犯罪“情節(jié)較輕”對應(yīng)危害犯罪的“一般情節(jié)”，并且缺少了拘役刑，且走私犯罪“特別嚴(yán)重情節(jié)”，相對危害犯罪的“特別嚴(yán)重情節(jié)”增加了無期徒刑，取消了罰金刑。

（二）犯罪情節(jié)的認定

1.入罪情節(jié)認定。對于危害珍貴、瀕危野生動物罪“一般情節(jié)”的認定，根據(jù)最高人民檢察院及公安部的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，不以數(shù)量或金額計算，只要有非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物，或非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為，就應(yīng)當(dāng)予以立案追訴。而對于走私、珍貴動物、珍貴動物制品罪“較輕情節(jié)”的認定，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2014〕10號）》第9條第1款規(guī)定，以達到危害珍貴、瀕危野生動物罪“一般情節(jié)”為認定標(biāo)準(zhǔn)，亦即只要有走私珍貴動物、制品行為即可構(gòu)罪。

2.量刑升格情節(jié)認定。對于危害珍貴、瀕危野生動物罪“嚴(yán)重情節(jié)”和“特別嚴(yán)重情節(jié)”的認定，以及對于走私、珍貴動物、珍貴動物制品罪“一般情節(jié)”和“特別嚴(yán)重情節(jié)”的認定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕37號）和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2014〕10號）》規(guī)定，均按照犯罪對象具體情況區(qū)分動物（包括活體和死體）和動物制品，分別規(guī)定了認定路徑，對動物則主要是以“數(shù)量”認定⑩，而對動物制品主要是以涉案“金額”或“價值”認定。當(dāng)然，野生動物的市場價格和非法獲利數(shù)額往往難以查明［4］，而通常由鑒定機構(gòu)按照野生動物主管部門出臺的規(guī)范性文件予以確定。對于以動物為犯罪對象的，法釋〔2000〕37號和法釋〔2014〕10號兩個司法解釋均采用附表形式，以詳舉羅列方式規(guī)定了走私、獵捕、殺害、收購、運輸、出售每種野生動物情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)量認定標(biāo)準(zhǔn)，但并不意味著所詳盡羅列的野生動物名錄就能全面涵蓋大自然中所有的野生動物。同時較為遺憾的是，“兩個解釋”附表中僅明確了陸生珍貴、瀕危野生動物刑事案件情節(jié)的數(shù)量認定標(biāo)準(zhǔn)，而尚未規(guī)定水生野生動物的數(shù)量認定標(biāo)準(zhǔn)[5]。兩個附表基本相同，法釋〔2014〕10 號附表中的（一）欄和（二）欄，分別對應(yīng)法釋〔2000〕37 號附表的“情節(jié)嚴(yán)重”欄和“情節(jié)特別嚴(yán)重”欄。獵捕、殺害、收購、運輸、出售動物數(shù)量達到法釋〔2000〕37 號附表相應(yīng)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)或兩種以上動物分別達到該數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)一半以上的，即可認定為“嚴(yán)重情節(jié)”或“特別嚴(yán)重情節(jié)”。例如，涉及巨蜥（Varanus salvator）的案件，情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)為兩只，情節(jié)特別嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)為4 只。走私動物數(shù)量達到法釋〔2014〕10 號附表中的（一）和（二）數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，即可認定“一般情節(jié)”或“特別嚴(yán)重情節(jié)”，但缺少對于走私兩種以上動物的認定標(biāo)準(zhǔn)。

對于以動物制品為犯罪對象的，收購、運輸、出售珍貴、瀕危動物制品，價值在10萬元以上或非法獲利5萬元以上，即可認定為“嚴(yán)重情節(jié)”，價值在20萬元以上或非法獲利10萬元以上（即達到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的兩倍），即可認定為“特別嚴(yán)重情節(jié)”。走私珍貴動物制品，價值數(shù)額在20萬元以上不滿100萬元的，認定為“一般情節(jié)”，價值數(shù)額100萬元以上的，認定為“特別嚴(yán)重情節(jié)”，但不以牟利為目的，為留作紀(jì)念而走私入境，數(shù)額不滿10萬元的，可以免于刑事處罰，情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。從價值角度看，就野生動物制品而言，對走私行為的處罰要輕于獵捕、殺害、收購、運輸、出售。野生動物制品的價值則依照國家野生動物保護主管部門的規(guī)定予以核定，核定價值低于實際交易價格的，以實際交易價格認定?。

不可忽視的是，野生動物及其制品價值標(biāo)準(zhǔn)認定涉及多個行政規(guī)章及規(guī)范性文件，其制定主體不同，制定時間不同，認定標(biāo)準(zhǔn)不一致，這給行政機關(guān)與司法機關(guān)對此類行為違法與犯罪的認定帶來難度，導(dǎo)致實踐適用中存在一定的紊亂和相互沖突[6]。

（三）CITES非原產(chǎn)于我國野生動物及制品案件的量刑參照規(guī)則

1.CITES 動物犯罪量刑參照規(guī)則。前述法釋〔2000〕37 號司法解釋第10 條規(guī)定：非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄I、附錄II所列的非原產(chǎn)于我國的野生動物“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認定標(biāo)準(zhǔn)，參照該解釋第3條、第4條以及附表所列與其同屬的國家一、二級保護野生動物的認定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。沒有與其同屬的國家一、二級保護野生動物的，參照與其同科的國家一、二級保護野生動物的認定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。以上司法解釋及附錄，基本上確立了對CITES 公約附錄中非原產(chǎn)于我國的野生動物的審判量刑標(biāo)準(zhǔn)和適用準(zhǔn)則，即先參照附錄內(nèi)同屬動物的認定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，若無同屬則參照同科動物認定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。對于走私CITES公約附錄中非原產(chǎn)于我國的野生動物，司法解釋規(guī)定，同樣是參照附表規(guī)定的同屬或同科動物數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)予以認定。

2.CITES 動物制品犯罪的量刑參照規(guī)則。如前所述，動物制品的犯罪情節(jié)以價值論，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、國家林業(yè)局、公安部、海關(guān)總署關(guān)于破壞野生動物資源刑事案件中涉及CITES 附錄I 和附錄II 所列陸生野生動物制品價值核定問題的通知》（林瀕發(fā)〔2012〕239 號），CIETS 附錄所列陸生野生動物制品的價值，參照次序如下：首先，參照同屬國家重點保護野生動物同類制品價值標(biāo)準(zhǔn)核定；其次，沒有同屬的，參照同科國家重點保護動物的同類制品價值標(biāo)準(zhǔn)核定；再次，沒有同科的，參照同目國家重點保護動物的同類制品價值標(biāo)準(zhǔn)核定；最后，沒有同目的，參照同綱或者同門國家重點保護動物的同類制品價值標(biāo)準(zhǔn)核定。并且為了解決CITES 附錄動物與國家重點保護動物在價值認定中的級別、價值沖突問題，其專門規(guī)定：同屬、同科、同目、同綱或同門中，如果存在多種不同保護級別的，應(yīng)當(dāng)參照該分類單元中相同保護級別的動物的同類制品價值標(biāo)準(zhǔn)核定；如果存在多種相同保護級別的，應(yīng)當(dāng)參照該分類單元中價值標(biāo)準(zhǔn)最低的動物同類制品價值標(biāo)準(zhǔn)核定；如果所處分類單元存在多種國家重點保護野生動物但保護級別不同的，參照價值標(biāo)準(zhǔn)最低的動物同類制品價值標(biāo)準(zhǔn)核定；如果僅有一種國家重點保護野生動物，應(yīng)當(dāng)按照該種動物同類制品價值標(biāo)準(zhǔn)核定。也就是說：認定涉案CITES 公約動物制品的價值，要按照同屬、同科、同目、同綱或同門的次序依次尋找參照動物，按其同類制品價值認定；若在前述分類單元中的參照動物存在級別、價值沖突的，按照前述規(guī)則處理。此外，針對野生動物制品的特性，還規(guī)定同一案件中同一動物的個體的不同部分的價值總和，不得超過該種動物個體的價值。

四、CITES非原產(chǎn)于我國野生動物及制品刑事案件量刑存在問題及觀點辨析

從前文關(guān)于非原產(chǎn)于我國的CITES公約動物和動物制品的不同認定規(guī)則可以看出，晚發(fā)布12年的林瀕發(fā)〔2012〕239 號通知對于CITES 公約動物制品的認定規(guī)則更為詳實，對案件可能遇到的各種情況考慮得也更為周到全面。司法實務(wù)中價值認定多通過第三方司法鑒定實現(xiàn)，分歧不大。對司法人員而言，主要難題集中在涉CITES公約動物案件犯罪情節(jié)認定上。由于法釋〔2000〕37號對非法收購、運輸、出售非原產(chǎn)于我國的CITES公約保護動物的量刑的規(guī)定較為粗略，其適用存在較多無法解決的矛盾和問題，各地適用不一，絕大多數(shù)此類案件引起很大爭議。

（一）參照有沖突，規(guī)則存在不足

相比CITES 公約動物制品價值認定的完善參考規(guī)則，該司法解釋對CITES 公約動物僅規(guī)定了參照同屬或同科動物的認定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。該司法解釋附表包含的野生動物種類單一且數(shù)量少，既沒有囊括我國的全部重點保護動物（該附表全部為國家重點保護的I、II級陸生野生動物，不包括水生野生保護動物），也沒有涵蓋所有動物綱目科屬，造成涉及CITES 公約保護動物的司法工作時常遇到參照動物級別沖突、計算量刑無所適從，進而使量刑與犯罪行為本身不相吻合。

1.既找不到對應(yīng)的同屬動物也找不到同科的對應(yīng)動物，比如紅尾蚺阿根廷亞種（蚺科蚺屬）屬于CITES 公約附錄I保護動物（紅尾蚺包括十余種亞種，除了阿根廷亞種被列入CITES 附錄I外，其余亞種被列入附錄II），高冠變色龍（避役科變色龍屬）屬于CITES 公約附錄II 保護動物，但在司法解釋附表中并無對應(yīng)的同屬或同科動物。

2.司法解釋附表中對應(yīng)的同屬或同科動物保護級別與CITES 公約保護動物的保護級別不同，比如，平原巨蜥（巨蜥科巨蜥屬）屬于CITES公約附錄II保護動物，在司法解釋附表中可以找到同屬同科的巨蜥（巨蜥科巨蜥屬下僅有巨蜥一種國家一級保護動物）作參照。但巨蜥在我國屬于國家一級重點保護動物，兩者保護級別不同，犯罪情節(jié)的認定是否可以低級別者就高級別者？又如電藍守宮（青藍柳趾虎，壁虎科），屬于CITES公約附錄I保護動物，野外極度瀕危，但司法解釋附表內(nèi)壁虎科僅有大壁虎一種，在我國系國家二級保護動物，兩者保護級別不同，犯罪情節(jié)的認定是否可以高級別者就低級別者？諸如此類問題都有待解決。

3.司法解釋附表內(nèi)容同時存在同屬或同科兩種以上對應(yīng)動物的情況，如輻紋陸龜（陸龜科象龜屬，CITES公約附錄I保護動物）、蘇卡達陸龜（陸龜科象龜屬，CITES公約附錄II保護動物）等，在司法解釋附表中象龜屬動物并不存在，但陸龜科則有兩種，分別是四爪陸龜（陸龜科陸龜屬，國家一級重點保護動物）和凹甲陸龜（陸龜科凹甲陸龜屬，國家二級重點保護動物），兩者是分別參照同級別數(shù)量認定，還是一律參照低級別數(shù)量認定？對此，司法人員也頗感疑惑。

（二）量刑檔次升格標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷

法釋〔2014〕10 號司法解釋的量刑升格認定標(biāo)準(zhǔn)僅有一條，即達到該解釋附表規(guī)定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。法釋〔2000〕37號司法解釋的量刑升格認定標(biāo)準(zhǔn)僅有兩條，即一種涉案動物數(shù)量達到該司法解釋附表規(guī)定的升格數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，或兩種以上涉案動物數(shù)量分別達到升格數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的一半以上，即可認定從一般情節(jié)變?yōu)椤扒楣?jié)嚴(yán)重”或從“情節(jié)嚴(yán)重”變?yōu)椤扒楣?jié)特別嚴(yán)重”，量刑檔次相應(yīng)升格。兩個司法解釋均沒有“等外”或兜底規(guī)定。以上規(guī)定存在明顯漏洞，不利于打擊走私、收購、運輸、出售多物種野生動物的犯罪。如販賣十多種野生動物，但每種都恰好達不到一半以上數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的案件，量刑只能在5 年以下幅度內(nèi)，而同類型行為販賣一種數(shù)只的案件，量刑卻在5 年以上10 年以下量刑。相比之下，很難說販賣一種多只就比販賣多種各一只情節(jié)更為惡劣，反而可以說販賣多種各一只顯然危害更大，情節(jié)更為惡劣。這樣的量刑顯然不公。

（三）量刑觀點辨析

1.刑法謙抑說。該觀點認為：根據(jù)刑法謙抑理念，若司法解釋附表中對應(yīng)的同屬或同科動物有多個保護級別，從有利于被告人原則角度出發(fā)，則應(yīng)參照低級別數(shù)量予以認定，不得參照高級別“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認定標(biāo)準(zhǔn)；基于罪刑法定原則，若司法解釋附表中無同屬或同科的國家一、二級保護野生動物，視為無可供參照的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”認定標(biāo)準(zhǔn)，只能認定為“一般情節(jié)”[8]。

2.價值參照說。該觀點認為：如果根據(jù)法釋〔2000〕37 號司法解釋，找不到同屬或同科野生動物作為參考，就應(yīng)當(dāng)按照野生動物價值進行認定犯罪情節(jié)，依照《野生動物及其制品價值評估方法》第8條，按照與其同屬、同科或者同目的國家重點保護野生動物的價值核算該野生動物及其制品的價值。此觀點多為實務(wù)界人士所主張，公安、檢察機關(guān)往往也會從強化偵控力度、豐富完善證據(jù)、排除合理懷疑、準(zhǔn)確指控犯罪的角度出發(fā)，要求鑒定機構(gòu)出具鑒定意見書，在既認定野生動物保護級別基礎(chǔ)上，再出具動物價值的鑒定意見，以此為認定犯罪行為進行“雙印證””。

3.觀點辨析。第一種觀點貌似合理，在單人犯罪的個案中也許可以行得通，但是遇到同案犯人數(shù)較多的案件，依照這種觀點量刑則存在較大的問題，可能出現(xiàn)全案量刑不均衡的情況。這種觀點事實上是將犯罪情節(jié)嚴(yán)重與否與涉案野生動物是否在我國（或司法解釋附表中）存在“近親”的同屬同科保護動物掛鉤，既不利于對非原產(chǎn)于我國動物的保護，也會容易放縱犯罪，造成野生動物走私入境以及下游野生動物交易犯罪猖獗。依照第一種觀點，販賣在司法解釋附表內(nèi)無對應(yīng)的同屬同科動物的犯罪嫌疑人，不論是販賣一條還是販賣幾百上千上萬條，都只能在5年以下幅度內(nèi)量刑，而販賣附表同屬同科野生動物的犯罪嫌疑人，只需幾只刑期就可能升格到10年以上，同屬一級或二級保護動物，如此處理顯然與公平理念和社會普通大眾觀感不符，無論從法理上還是現(xiàn)實中考量都極其荒謬。比如高冠變色龍在司法解釋附表中找不到對應(yīng)的同屬、同科動物，販賣高冠變色龍1 只可以判刑5 年以下，若按第一種觀點販賣100 只還是判刑5 年以下，豈不荒唐？這種所謂“刑法謙抑”觀點的背后其實存在著司法懶惰和認識偏差問題。

第二種觀點有一定務(wù)實性和可行性，但這種觀點在司法解釋未修改之前，屬于法律適用錯誤。司法解釋嚴(yán)格區(qū)分了對涉野生動物和動物制品案件的犯罪情節(jié)認定標(biāo)準(zhǔn)。收購、運輸、出售動物制品“價值十萬元以上、非法獲利五萬元以上”即可認定情節(jié)嚴(yán)重，“價值二十萬元以上、非法獲利十萬元以上”即可認定情節(jié)特別嚴(yán)重，而對涉野生動物案件，則嚴(yán)格按照附表規(guī)定數(shù)量予以認定。加之前述“刑法謙抑”理念，可能造成的荒謬后果就是販賣活體動物的量刑可能比不上販賣動物標(biāo)本的量刑，販賣同樣數(shù)量、價值的活體動物只能在五年以下量刑，而販賣標(biāo)本、死體或其他制品，量刑則可能達到十年以上。以野生動物活體價值作為認定標(biāo)準(zhǔn)，是修訂司法解釋時值得探討的方向，但目前拘泥于罪刑法定原則，尚難以實現(xiàn)。

還有一點需要提及，CITES 公約附錄II 保護動物的保護力度和附錄I 顯然不同，因此量刑自然應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，該觀點也顯然存在不足。比如球蟒和緬甸蟒均屬于蟒科，都系CITES公約附錄II保護動物，按照國內(nèi)重點保護名錄，所有蟒科都是一級保護動物，但由于緬甸蟒在我國有分布，而球蟒在我國無分布，緬甸蟒就被劃為國家一級重點保護野生動物，而球蟒只能依照林業(yè)部公告核準(zhǔn)為國家二級重點保護野生動物，兩者在CITES 公約中保護狀況是否有差異？更不用說許多國家一級重點保護野生動物在CITES 公約中只能列入附錄II，甚至附錄III。比如扭角羚和北山羊均是我國一級重點保護動物，前者只列入了CITES 公約附錄二，后者則只列入了附錄三?？梢姡珻ITES 公約與我國對野生動物的保護力度并不完全契合，以涉案動物歸屬于CITES 公約附錄二為由要求一概降低量刑的理由顯然并不夠充分。

五、關(guān)于CITES非原產(chǎn)于我國動物及制品案件的法律適用及定罪量刑思考

實際上，我國對動物保護一級和二級的劃分并未嚴(yán)格與CITES 公約對應(yīng)，我們討論的不是某一種CITES公約保護的動物應(yīng)當(dāng)被視為一級保護動物還是二級保護動物的問題，而是犯罪情節(jié)是否嚴(yán)重和是否特別嚴(yán)重的問題。

（一）司法解釋文本的文義理解

對于非原產(chǎn)于我國的CITES公約保護動物，司法解釋規(guī)定“參照本解釋第3條、第4條以及附表所列與其同屬的國家一、二級保護野生動物的認定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有與其同屬的國家一、二級保護野生動物的，參照與其同科的國家一、二級保護野生動物的認定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行”，這并沒有明確說CITES公約附錄II的動物就只能參照司法解釋附表中二級保護動物范圍內(nèi)的同屬或同科動物標(biāo)準(zhǔn)量刑，而是說參照附表中同屬或同科。如平原巨蜥是CITES 公約附錄II動物，在司法解釋附表中僅有一種同科同屬的動物的情況下，二者級別不同，但應(yīng)參照司法解釋附表中一級動物“巨蜥”量刑數(shù)量來認定。

（二）犯罪情節(jié)認定不應(yīng)偏離常理

檢視司法解釋附表，一級保護動物和二級保護動物的量刑數(shù)量差距也并不大，一般在兩倍左右。一級保護動物（共83種）情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)普遍在1至3只，僅有2種（鴇、四爪陸龜）為4只。情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)不超過情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的2 倍，普遍在2 至6 只范圍內(nèi)，僅有1 種（四爪陸龜）為8只，另有部分動物（大熊貓、金絲猴等10 種）甚至1 只就達到情節(jié)特別嚴(yán)重。二級保護動物（共126種）情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)普遍在3至6只，僅有3種（黃羊、小杓鷸、穿山甲）是8只，3種（花尾榛雞、雪雞、大壁虎）是10 只，3 種（塔里木兔）是20 只，1 種（虎紋蛙）是100 只。情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)普遍不超過情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，僅兩種（石貂、黃喉貂）為2.5倍，1種（巖鷺）為3.3倍，一般在5至10只范圍內(nèi)，僅有兩種（黃羊、小杓鷸）15只，1種（穿山甲）16只，4種（巖鷺、花尾榛雞、雪雞、大壁虎）20只，1種（塔里木兔）40只，1種（虎紋蛙）200只。

從上述統(tǒng)計我們可以推斷，司法解釋機關(guān)試圖傳達的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)范圍是：一級保護動物中，“情節(jié)嚴(yán)重”通常不超過4只，“情節(jié)特別嚴(yán)重”通常不超過8只；二級保護動物中除了虎紋娃這種分布廣泛、種群數(shù)量大的物種外，“情節(jié)嚴(yán)重”普遍不超過6 只，最高不超過20只，“情節(jié)特別嚴(yán)重”普遍不超過10只，最高不超過40只。當(dāng)案件涉及國家重點保護動物或被核準(zhǔn)為國家重點保護動物的CITES 公約保護動物時，當(dāng)然不能背離該標(biāo)準(zhǔn)范圍太遠，以致于讓普通公眾都感到邏輯荒謬的地步。同時，若涉案動物的種類數(shù)都已達到或超過單種動物的犯罪情節(jié)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時，僅以“其中兩種以上未分別達到情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)特別嚴(yán)重的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)一半以上”而認定屬于一般情節(jié)，也顯然罪刑責(zé)不匹配。

顯然，司法解釋有其滯后性，在司法實踐辦案中需要進行實質(zhì)性解釋，對于收購、運輸、出售未列入該司法解釋附表的非原產(chǎn)于我國的CITES公約保護動物，若顯著超過附表量刑升格普遍標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的數(shù)量的，也應(yīng)當(dāng)理解為有嚴(yán)重社會危害性，具有“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”的犯罪情節(jié)。

（三）司法實踐中若干情況的出罪倡導(dǎo)

現(xiàn)實中，涉非原產(chǎn)于我國的CITES 公約野生動物刑事案件多發(fā)、頻發(fā)，涉案形態(tài)千變?nèi)f化，在具體案件處理中，應(yīng)結(jié)合具體情形對其做出客觀公正的法律評價。

1.對象不能犯出罪。如涉案CITES公約附錄動物已經(jīng)被相關(guān)行政機關(guān)排除出保護范圍或人工繁育養(yǎng)殖技術(shù)已完全成熟且能證明其來源合法的，則不能被認定為犯罪對象，涉案人的行為原則上可不作為犯罪處理，但在規(guī)范性文件出臺前已作犯罪處理的則不得作脫罪處理。如農(nóng)業(yè)農(nóng)村部漁業(yè)漁政管理局2020 年6 月2 日發(fā)布的《關(guān)于鱷魚管理有關(guān)問題的答復(fù)意見》（農(nóng)漁資環(huán)便〔2020〕120 號）明確曾列入《人工繁育國家重點保護水生野生動物》等名錄物種中的暹羅鱷、尼羅鱷、灣鱷等三種動物僅野生種群被核準(zhǔn)為國家重點保護野生動物，人工繁育種群未被核準(zhǔn)，其人工繁育種群實行與野外種群不同的管理措施，可以依法養(yǎng)殖和上市流通。

2.情節(jié)輕微出罪。如僅購買少量（通常1只）作為異寵滿足個人或家庭成員愛好興趣進行養(yǎng)殖或飼養(yǎng)，無出賣牟利目的和行為的，應(yīng)慎重入罪。雖然法釋〔2000〕37號中規(guī)定的“收購”包含了“自用”之意，但“自用購買”行為不完全等同于“收購”，“收購”隱含有大量買入后賣出獲利或低價買入高價售出之意，其最終目的指向是牟利，“自用購買”未有牟利的目的，購買者是為了獲取物品的所有權(quán)和使用權(quán)或娛怡價值而非獲取物品的財富升值利益，與“收購”含有籍此“出賣獲利”的目的和行為迥異。此類購買行為社會危害性較低，情節(jié)輕微或情節(jié)顯著輕微（即數(shù)量極少）的，可以酌定不起訴處理，也可以依《刑法》第17條“但書”徑行作出罪處理。

3.違法性認識不足作酌定不起訴或出罪處理。在辦理此類案件之時，司法人員應(yīng)綜合考慮涉案當(dāng)事人可能文化水平較低、社會生活經(jīng)驗短缺、信息獲取渠道有限、專業(yè)領(lǐng)域知識不足等因素，對不具有相應(yīng)的涉非原產(chǎn)我國野生動物相關(guān)知識，或存在運輸標(biāo)的數(shù)量少、封緘包裝不知內(nèi)容物、未獲取高額超過市場價的運輸費用、僅未盡開箱驗視審查義務(wù)等情形，推定行為人主觀不明知，無犯罪故意，作酌定不起訴或徑行出罪處理。

（四）若干法條之外的量刑因素的考量

與自然犯迥異，涉珍貴、瀕危野生動物犯罪本質(zhì)上是行政犯，其社會危害性和社會危險性一般都遠小于自然犯，在司法實踐中除考量法定量刑情節(jié)外，還應(yīng)考量以下因素。

1.區(qū)分卵生動物與胎生動物。量刑既要考慮野生動物的瀕危性，也要考慮現(xiàn)實危害性，在量刑時應(yīng)當(dāng)區(qū)別考量“胎生”和“卵生”野生動物。從生物學(xué)角度看，胎生動物的繁殖難度遠大于卵生動物。卵生動物只要具備合適的溫度、濕度及合適的環(huán)境，就可一次性繁育出多個子代，即使無親本的照顧都能自動適應(yīng)環(huán)境而生存下來。而胎生動物孕育的時間較長、生殖的難度較大、哺育的周期較長，其繁育的數(shù)量遠小于卵生動物，繁育成長的難度則遠大于卵生動物，犯罪危害性更大。實踐中涉案動物多為蛇類、龜類、鱷類、蜥蜴類等兩棲類、爬行類動物和魚類、鳥類等，往往都是卵生動物，較少見胎生哺乳動物。筆者建議，對于犯罪對象為卵生動物的，應(yīng)在胎生哺乳類動物量刑基準(zhǔn)的1/2～1/4程度上予以考慮。

2.區(qū)分高致害性、高傳染性、高致病性野生動物與一般無害性野生動物。應(yīng)從保障公共衛(wèi)生安全、生物多樣性、國家生物安全等高度出發(fā)，在量刑時區(qū)別對待高致害性、高傳染性、高致病性野生動物與一般無害性野生動物。帶有高致病性的病原體、衣原體、寄生蟲等病毒、細菌動物，可能給更廣泛社會公眾帶來嚴(yán)重危害因此，涉及此類動物的犯罪的量刑應(yīng)適度在量刑基準(zhǔn)之上予以嚴(yán)懲。當(dāng)然這除了已形成社會人群共識的慣例之外，尚需有相應(yīng)的科學(xué)依據(jù)或有相應(yīng)的鑒定意見作為證據(jù)支撐。

3.考慮生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)責(zé)任承擔(dān)情況。要在依法追究行為人刑事責(zé)任、嚴(yán)厲懲治犯罪的同時，盡力通過生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)賠償方式，依法確定修復(fù)賠償費用，根據(jù)行為人主觀過錯、客觀行為、經(jīng)營狀況、損害后果等因素責(zé)令其及時或分期足額賠付，通過多樣化行之有效的責(zé)任承擔(dān)方式，使遭至侵害的生物多樣性及生態(tài)環(huán)境得以恢復(fù)。

（五）關(guān)于認定原則和完善司法解釋的建議

綜上，法釋〔2000〕37 號、法釋〔2014〕10 號司法解釋中關(guān)于涉及非原產(chǎn)于我國的CITES 公約保護動物犯罪情節(jié)認定的原則亟需修訂完善。針對走私、收購、運輸、出售非原產(chǎn)于我國的CITES 公約保護動物的犯罪之情節(jié)，應(yīng)當(dāng)在寬嚴(yán)相濟刑事司法政策和刑法謙抑性原則下適用以下認定原則：第一，對于能在司法解釋附表中找到相對應(yīng)同屬、同科且同一保護級別動物的，應(yīng)當(dāng)按照相同級別動物數(shù)量認定犯罪情節(jié)；第二，對于不能與司法解釋附表對應(yīng)的動物，優(yōu)先參照同屬、或同科、或同目等低級別分類階元內(nèi)相近的物種，其價值可參照我國制定的原產(chǎn)于國內(nèi)同種屬科目物種的價值標(biāo)準(zhǔn)確定其價值并予以認定；第三，CITES 附錄級別與國內(nèi)參照物種保護級別有差異時，核定時應(yīng)在參照物種價值的基礎(chǔ)上適當(dāng)增減，如非原產(chǎn)物種CITES 附錄級別高于參照的國家重點保護動物，核定價值標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)有所增加，反之則應(yīng)適當(dāng)減少；第四，若僅有一種對應(yīng)的同屬或同科動物但保護級別不同的，不論是高級別參照低級別還是低級別參照高級別，可以直接按照司法解釋“參照附表中同屬或同科”的規(guī)定，參照該對應(yīng)動物的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)認定犯罪情節(jié)，但在犯罪情節(jié)和量刑檔次選擇上，可適度降低；第五，若對應(yīng)的同屬或同科動物有多種，且存在多個保護級別的，應(yīng)選擇與其相同保護級別、類型和形體相近的物種，參照價值較低物種、選擇量刑較輕的動物數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并與其同科的可參照物種進行類比，以最低價值最終確定可參照同科物種的價值標(biāo)準(zhǔn)予以認定；第六，若完全找不到對應(yīng)的同屬、同科動物，可以參照同目所有動物，或同綱（或同門）所有動物，或附表所有動物的平均標(biāo)準(zhǔn)予以認定，也可在此基礎(chǔ)上適當(dāng)上浮立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，但絕對不能以附表內(nèi)沒有對應(yīng)參照動物而放棄給予其罪刑相適應(yīng)的裁判或量刑；第七，確無法參照國內(nèi)物種核定價值標(biāo)準(zhǔn)的，且無市場價格的，應(yīng)由國家主管部門核定、公布，避免出現(xiàn)不同區(qū)域的多種核定標(biāo)準(zhǔn)，在具體的個案中應(yīng)秉持刑法謙抑性原則對其作出從寬處罰[9]。

此外，對于非法收購、運輸、出售多種CITES 公約保護動物，但其中兩種以上未分別達到司法解釋附表所列數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)一半以上的，若涉案動物種類數(shù)已達到或超過單種動物的普遍認定標(biāo)準(zhǔn)數(shù)量，如非法收購、運輸、出售CITES公約附錄I保護動物4種，可認定為“情節(jié)嚴(yán)重”，出售8種可認定“情節(jié)特別嚴(yán)重”，非法收購、運輸、出售CITES 公約附錄II 保護動物6 種，可認定“情節(jié)嚴(yán)重”，出售10種可認定“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

六、結(jié)語

如果說定罪在刑事訴訟中是對涉案犯罪嫌疑人（被告人）的行為在性質(zhì)上予以確認是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫谭捌鋫€罪的評價，那么量刑在刑事案件審理中就是對其行為應(yīng)當(dāng)獲致的懲罰進行綜合考量。從嚴(yán)格意義上而言，非法走私、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物尤其是非原產(chǎn)于我國的野生動物犯罪是對我國國家生物安全管理制度的嚴(yán)重沖擊，客觀上會對國家社會管理秩序造成嚴(yán)重的影響，但個案上的考量尚需結(jié)合其具體事實做出合理的處斷。因此，在涉此類犯罪在定罪量刑過程中應(yīng)當(dāng)秉持寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策及刑法的謙抑性原則，從存疑有利于被告人原則的基礎(chǔ)上，堅持從實質(zhì)解釋論的基礎(chǔ)上規(guī)范準(zhǔn)確、依法從嚴(yán)予以認定。同時，應(yīng)盡力梳理不同的司法解釋及行政法律法規(guī)確定的各項基本規(guī)則中存在的沖突問題，本著有利于野生動物保護，有利于生態(tài)環(huán)境良序發(fā)展，有利于司法實踐操作的原則，在法律法規(guī)及司法解釋的總體意蘊和框架之下，結(jié)合不同歷史時期法律規(guī)則的初萌、演進、變化和發(fā)展進行重新調(diào)整，即既從宏觀上考量地球生物圈與人類命運共同體和諧發(fā)展的內(nèi)在要求，也從個案的具體細微情形結(jié)合相應(yīng)證據(jù)利用法律制度規(guī)范以實質(zhì)正義方式得出客觀合理的推斷，在既實現(xiàn)在有效保護生物多樣性、維護生態(tài)平衡及保障國家生物安全秩序等諸法益的前提下，也切實保障犯罪嫌疑人（被告人）的合法權(quán)益，對其行為作出總體上從寬而個案上嚴(yán)謹?shù)墓实姆稍u價，以實現(xiàn)司法的客觀公正、理性文明。

[注釋]：

①2020 年12 月26 日全國人大常委會公布《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，在《刑法》第341 條中增加一款作為第3 款。2021 年2 月27 日兩高公布《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（七）》，將原第341 條第1款的罪名“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”二罪名修改為“危害珍貴、瀕危野生動物罪”一罪名，增加該條第3款罪名“非法捕獵、收購、運輸、出售陸生野生動物罪”。由于本文統(tǒng)計時段內(nèi)“危害珍貴、瀕危野生動物罪”未生效適用，故仍使用原罪名作為搜索設(shè)定條件。

②依照最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕37號），蘇卡達陸龜應(yīng)參照凹甲陸龜量刑，10只即達到情節(jié)特別嚴(yán)重。

③《中華人民共和國野生動物保護法》第25條規(guī)定：人工繁育子代是指人工控制條件下繁殖出生的子代個體且其親本也在人工控制條件下出生。

④《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第341 條新增的第3 款中，延續(xù)了這一精神，限于“野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”，不包括人工馴養(yǎng)繁殖的動物。

⑤《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋［2000］37號）》第1條。

⑥《中華人民共和國野生動物保護法》第25條規(guī)定：國家支持有關(guān)科學(xué)研究機構(gòu)因物種保護目的人工繁育國家重點保護野生動物。前款規(guī)定以外的人工繁育國家重點保護野生動物實行許可制度。人工繁育國家重點保護野生動物的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府野生動物保護主管部門批準(zhǔn)，取得人工繁育許可證，但國務(wù)院對批準(zhǔn)機關(guān)另有規(guī)定的除外。人工繁育國家重點保護野生動物應(yīng)當(dāng)使用人工繁育子代種源，建立物種系譜、繁育檔案和個體數(shù)據(jù)。因物種保護目的確需采用野外種源的，適用本法第二十一條和第二十三條的規(guī)定。本法所稱人工繁育子代，是指人工控制條件下繁殖出生的子代個體且其親本也在人工控制條件下出生。

⑦《刑法》第341 條第1 款罪名原為“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪；非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物罪”，法條內(nèi)容無變化。

⑧資料來源于CITES官方網(wǎng)站https://www.cites.org/eng/disc/species.php，最后訪問時間：2020年8月1日。

⑨參見中華人民共和國瀕危物種科學(xué)委員會官方網(wǎng)站《瀕危野生動植物物種公約》第1 條，http://www.cites.org.cn/citesgy/wb/201911/t20191125_526736.html，2020 年8 月1 日訪問；中華人民共和國瀕危物種科學(xué)委員會官方網(wǎng)站《CITES 公約附錄有三個，個個都不同》，http://www.cites.org.cn/zxgg/jckgltg/202005/t20200512_559176.html，2020年8月1日訪問。

⑩另外，法釋〔2000〕37號第4條規(guī)定達到情節(jié)嚴(yán)重數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且為犯罪集團首要分子；嚴(yán)重影響對野生動物的科研、養(yǎng)殖等工作順利進行的；以武裝掩護方法實施犯罪的；使用特種車、軍用車等交通工具實施犯罪的；造成其他嚴(yán)重損失的認定為情節(jié)嚴(yán)重，對達到情節(jié)嚴(yán)重數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并有以上情節(jié)的，認定為情節(jié)特別嚴(yán)重。法釋〔2014〕10 號規(guī)定達到“一般情節(jié)”數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且為犯罪集團首要分子，使用特種車輛從事走私活動，或者造成珍貴動物死亡、無法追回等情形的，可認定為情節(jié)特別嚴(yán)重。但以上情節(jié)在司法實踐中較為少見，本文不詳細展開論述。

?《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕37號）第11條?！皣乙吧鷦游锉Ｗo主管部門規(guī)定”包括現(xiàn)已失效的《林業(yè)部關(guān)于在野生動物案件中如何確定國家重點保護野生動物及其產(chǎn)品價值標(biāo)準(zhǔn)的通知》（林策通字〔1996〕8號）、《國家林業(yè)局關(guān)于發(fā)布破壞野生動物資源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品價值標(biāo)準(zhǔn)的通知》（林瀕發(fā)〔2001〕234號）、《國家林業(yè)局關(guān)于發(fā)布破壞野生動物資源刑事案件中涉及犀牛角價值標(biāo)準(zhǔn)的通知》（林護發(fā)〔2002〕130號）以及《野生動物及其制品價值評估方法》《陸生野生動物基準(zhǔn)價值標(biāo)準(zhǔn)目錄》。