摘 要：《刑法修正案（十一）》對挪用資金罪、非法吸收公眾存款罪規(guī)定了特殊法定從寬情節(jié)，符合實務(wù)界與理論界對退贓退賠情節(jié)法定化的共識，延續(xù)了在刑法分則中設(shè)立特殊從寬條款的立法模式。其與貪污罪、受賄罪、拒不支付勞動報酬罪的量刑條款形成了退贓退賠激勵性從寬情節(jié)——以積極退贓退賠行為獲得激勵性從寬待遇。它體現(xiàn)了我國重視的被害人損害直接恢復(fù)，與認罪認罰從寬制度內(nèi)在協(xié)調(diào)，符合我國刑法體系的內(nèi)在要求。退贓退賠激勵性情節(jié)的結(jié)構(gòu)以積極退贓退賠為核心，以提起公訴前為時間要件，在適用時考察犯罪嫌疑人的悔罪態(tài)度和挽損效果以選擇從寬幅度;符合犯罪較輕前提條件的可以適用免刑。貪污罪、受賄罪的退贓退賠激勵性從寬情節(jié)規(guī)定更為嚴格。

關(guān)鍵詞：退贓退賠;法定量刑情節(jié);被害恢復(fù);認罪認罰從寬

中圖分類號：DF625文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2021.05.12 開放科學（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

《刑法修正案（十一）》在刑法分則中增設(shè)了兩處從寬量刑新條款：一是在《刑法》第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪中增設(shè)了第3款，即“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”;二是在《刑法》第272條規(guī)定的挪用資金罪中增設(shè)了第3款，即“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰”。這兩處量刑新規(guī)屬于刑法分則中個別犯罪的法定量刑情節(jié)，亮點是特殊退贓退賠情節(jié)可以從輕、減輕甚至免除處罰。在刑法分則的拒不支付勞動報酬罪、貪污罪、受賄罪也有相似規(guī)定，在以往的學理解釋和司法適用中已經(jīng)存在爭議。上述條文形成了一種獨特的立法現(xiàn)象，其與刑法總則和其他罪名量刑規(guī)定的沖突不容忽視。如何理解和適用該類條文是亟待解決的新問題。

筆者提倡將上述條文類型化為一種法定的退贓退賠激勵性從寬情節(jié)。具體而言，依據(jù)刑法規(guī)定特殊案件的犯罪嫌疑人在提起公訴前積極退贓退賠，可以從輕、減輕處罰;犯罪較輕的，可以減輕、免除處罰。這種量刑情節(jié)因能更高效地恢復(fù)被害與實現(xiàn)刑罰的功能而被賦予更有力的從寬效果。①本文將從對退贓退賠酌定情節(jié)法定化的爭議出發(fā)，評析《刑法修正案（十一）》的內(nèi)容，提煉和論證退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的概念和根據(jù)，對該情節(jié)的內(nèi)部構(gòu)造和量刑適用進行研究，結(jié)合刑法條文從解釋學的角度進行探討，使其與刑法總則、分則的其他法條相協(xié)調(diào)。

一、對《刑法修正案（十一）》從寬量刑新規(guī)的評析

退贓退賠是一個常見的犯罪后酌定量刑情節(jié)。退贓是指犯罪嫌疑人將其違法所得的贓款贓物直接退還被害人或者司法機關(guān);退賠是指犯罪嫌疑人在損害范圍內(nèi)對被害人進行賠償。②在我國的多個司法解釋中已經(jīng)明確其酌定量刑的地位和幅度。③《刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪、挪用資金罪設(shè)置的特殊退贓退賠情節(jié)符合退贓退賠情節(jié)法定化的大趨勢，適度擴大了量刑從寬的幅度，是一種合理的立法模式。

（一）符合退贓退賠情節(jié)法定化的共識

首先，退贓退賠情節(jié)的法定化具有現(xiàn)實基礎(chǔ)。2013年最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》首次將退贓退賠情節(jié)作為一個重要的酌定情節(jié)加以規(guī)定，許多司法解釋也強調(diào)考察退贓退賠情節(jié)。④但退贓退賠的量刑影響僅限于從輕，在實踐中效果不佳。特別在經(jīng)濟犯罪中，當犯罪嫌疑人的數(shù)額達到“特別巨大的標準”之后，所對應(yīng)的量刑幅度一般達到十年以上有期徒刑。即便犯罪嫌疑人積極地全部退贓退賠，也無法實現(xiàn)刑罰“降等”效果。⑤同時，退贓退賠情節(jié)所發(fā)揮的作用曖昧不清。囿于酌定量刑情節(jié)的性質(zhì)，退贓退賠情節(jié)能否得到采納、全部退贓退賠與部分退贓退賠是否有所區(qū)別、應(yīng)發(fā)揮多大程度量刑作用等均依賴于辦案人員的裁量。由此使得犯罪嫌疑人缺乏積極退贓退賠的動力。⑥這導致被害人難以盡早獲得退贓退賠，也可能面臨終局困境——即使得到有利的刑事判決也得不到補償?？傊?，實踐已經(jīng)總結(jié)退贓退賠情節(jié)作為酌定情節(jié)的不利之處為：是否適用無拘束力、減刑效果不強;不能準確反映行為人的預(yù)防必要性減輕程度;不利于被害人權(quán)益的保護。因此，實務(wù)人員提出刑法應(yīng)當將退贓退賠設(shè)定為法定從輕量刑情節(jié)。⑦

其次，理論研究支持對于退贓退賠情節(jié)的法定化。一般認為退贓退賠屬于事后減少被害人損失的行為，可以減輕行為人的預(yù)防刑。①該情節(jié)與其他酌定量刑情節(jié)的不同是能夠?qū)Ρ缓θ藢崿F(xiàn)最直接有效的挽損。同時，犯罪嫌疑人積極主動退贓退賠是體現(xiàn)預(yù)防刑下降的重要情節(jié)。一般認為退贓退賠主要影響特殊預(yù)防，亦即主要體現(xiàn)了犯罪人的認罪、悔罪的態(tài)度。犯罪人的退贓退賠行為是對于自己違背刑法規(guī)范態(tài)度的反省。并且將犯罪所獲利益退回也可以直接減少財產(chǎn)、預(yù)防再犯。特別應(yīng)當注意退贓退賠情節(jié)也能發(fā)揮重要的一般預(yù)防作用。退贓退賠情節(jié)實質(zhì)性地補償被害人損失，撫平一部分被害人的處罰需求。即便是通過親屬進行退賠，也能夠獲得社會的認可。②在我國退贓退賠情節(jié)的重要性已經(jīng)得到了體現(xiàn)。在我國的司法解釋性文件中它對基準刑的調(diào)整幅度甚至高于普通立功、坦白等法定情節(jié)③。

再次，退贓退賠情節(jié)法定化可以實現(xiàn)諸多效果。第一是能約束法官的適用?！皯?yīng)當型”法定情節(jié)必須適用;“可以型”法定情節(jié)不適用從輕、減輕或者免除時，法官應(yīng)當加以說明。例如，自首屬于“可以型”法定情節(jié)，一般應(yīng)依法適用。2010年最高人民法院印發(fā)《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》的通知第8條規(guī)定：“雖然具有自首或者立功情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，可以不從寬處罰”。法院應(yīng)在判決書中對認定自首但不從輕處罰說明理由。例如在“楊光毅案”再審判決書中，法院對于原審判決認定自首但是量刑不準確的情況予以改判，對為何自首不從寬進行了詳細說明。④因此，退贓退賠情節(jié)法定化之后成為“可以型”情節(jié)，法官對是否具備、能否采納該情節(jié)需要明確說理。量刑直接影響案件判決的效力，這可以促使法官謹慎對待。在檢察院的量刑建議書中也應(yīng)當發(fā)揮此作用。第二是可以確保其適用效力提升。我國法定量刑情節(jié)的一般的從寬幅度是從輕到免除刑罰。如果在實踐中根據(jù)退贓退賠情節(jié)情況反映犯罪嫌疑人、被告人不同程度的預(yù)防必要性，對于情節(jié)輕微的案件中積極退贓退賠的可能免除刑罰，這對于犯罪嫌疑人、被告人的激勵作用更顯著。

總之，退贓退賠情節(jié)法定化已成為共識?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩谂灿觅Y金罪和非法吸收公眾存款罪中將退贓退賠情節(jié)法定化，符合司法實踐和理論的認識。

（二）延續(xù)刑法分則量刑情節(jié)法定化的模式

《刑法》對于退贓退賠情節(jié)的規(guī)定已有分則立法先例?！缎谭ㄐ拚福ò耍沸略隽说?76條之一拒不支付勞動報酬罪，第3款規(guī)定“有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應(yīng)賠償責任的，可以減輕或者免除處罰”?！缎谭ㄐ拚福ň牛吠ㄟ^對第383條規(guī)定的貪污罪第3款的修改進一步擴大了特殊量刑的規(guī)范，“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰;有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！痹摋l同時影響受賄罪的處罰。由此退贓退賠在個別犯罪中成為了法定量刑情節(jié)，可以減輕甚至免除刑罰。

在認可退贓退賠情節(jié)法定化方向的基礎(chǔ)上，對法定化方式有學者主張總則立法模式。建議《刑法》在第64條犯罪物品的處理增設(shè)第2款：“犯罪分子積極退贓的，可以從輕或減輕處罰。其中主動全部退贓且犯罪較輕的，可以免除處罰”。①但《刑法修正案（十一）》對于非法吸收公眾存款罪、挪用資金罪中規(guī)定的特殊規(guī)定延續(xù)了分則中立法的模式。本文認為，目前我國的情況下采取分則量刑情節(jié)的立法模式具有合理性。

首先，退贓退賠情節(jié)對于不同犯罪的作用差異大，總則立法模式還需研究。一般認為退贓退賠情節(jié)對于得利型財產(chǎn)性犯罪能發(fā)揮及時挽損的作用，對這些被害人的撫慰較為有效。但是對于人身犯罪、非得利的犯罪則少有退贓退賠的空間，積極賠償?shù)淖饔酶?。其次，受刑法在量刑從寬體系中保守性的制約。譬如，我國《刑法》第63條減輕處罰中規(guī)定了法定減輕和特殊減輕，后者是“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”。特殊減輕處罰的程序復(fù)雜，對于法官欠缺適用的約束力，該條款的適用案例較為稀少。受特殊減刑的內(nèi)涵輻射，《刑法》第37條免予刑事處罰規(guī)定被理解為只包括法定免刑，不包含酌定免刑。②可見，我國刑法對于減輕、免除刑罰的規(guī)定比較保守，重刑的趨勢依然明顯。再次，受到立法前例的影響?！缎谭ā穼τ谪澪圩?、受賄罪、拒不支付勞動報酬的立法已在分則中樹立了特殊量刑規(guī)范。顯然，這對立法者產(chǎn)生約束力，在《刑法修正案（十一）》中選擇了繼續(xù)沿用分則立法模式。

在承認《刑法修正案（十一）》采取分則立法模式合理性的基礎(chǔ)之上，還需要進一步深究其內(nèi)在理論依據(jù)。

（三）退贓退賠特殊量刑規(guī)范的理論爭議

這種退贓退賠特殊量刑規(guī)范理論上的實質(zhì)依據(jù)，目前主要存在三種不同的觀點。其一是針對賄賂犯罪的特殊寬宥說?！缎谭ㄐ拚福ň牛返囊?guī)定繼承了我國對貪污犯罪中的特殊量刑規(guī)則。③學者認為主要是在打擊犯罪時需要對一些貪污罪受賂罪及行賄罪進行寬大化的處理，以更好地瓦解該類隱蔽的犯罪。④這也側(cè)面解釋了《刑法修正案（九）》立法同時在行賄罪中規(guī)定特殊自首的合理性。①但是，該學說無法解釋其他犯罪的類似量刑規(guī)則。上述理論亦承認貪污受賄犯罪的特別立法帶來了不同犯罪間的“不平衡”問題。②對立法的評價比較負面，認為“違背了刑法公平的原則”③，出現(xiàn)了該規(guī)定與其他條款之間的矛盾④。

其二，法益可恢復(fù)性學說。該學說認為對犯罪構(gòu)成要件的規(guī)范評價已經(jīng)既遂的犯罪，行為人可以通過自主有效的行為消除或者恢復(fù)犯罪行為造成的損害，是法益可恢復(fù)性犯罪。⑤拒不支付勞動報酬罪就是典型的法益可恢復(fù)性犯罪。⑥這種觀點問題在于基本概念模糊——可恢復(fù)性所指的法益的“可逆性”。它主張涉及到國家公權(quán)力侵害的法益是不可逆的，只有侵害個人財產(chǎn)法益是可逆的。但對于貪污罪的侵害法益則認為是國家公權(quán)力不可收買性和職務(wù)廉潔性以及國家的財產(chǎn)權(quán)，退贓退賠行為對于前一個法益不能恢復(fù)，對于國家的財產(chǎn)權(quán)可以恢復(fù)，總體上可以視為部分法益恢復(fù)犯罪。本文認為，該理論依據(jù)是被害損失能否恢復(fù)，這只是退贓退賠情節(jié)可以從輕處罰的原因之一，不足以進一步說明退贓退賠情節(jié)為何在某些犯罪中可以減輕甚至免除處罰。

其三是個人解除刑罰事由說。該學說是指行為人的行為符合犯罪構(gòu)成的全部要件，但是因行為人在事后采取了相應(yīng)的補救措施使已經(jīng)造成的危害得以消除，刑法規(guī)定可以不處罰或者減輕刑罰。該理論的論證理由則比較多元化，其中有獎勵說、刑事政策說、刑罰目的說和違法性減輕說等。上述四種理由并不是互相對立的，學者主張“綜合”作為個人解除刑罰事由的基礎(chǔ)理論。⑦本文認為，個人解除刑罰事由說主要針對個人所具有特殊情節(jié)而不構(gòu)成犯罪，不是針對退贓退賠量刑情節(jié)而言;其所采取的多元理由反映出各國和地區(qū)在刑法分則中設(shè)置不同類別的解除刑罰條款時差異較大，需要進行更細致地比較研究。

總體來說，對刑法分則退贓退賠特殊規(guī)范的理論根據(jù)現(xiàn)有學說說理并不充分。

二、退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的提倡及理論依據(jù)

（一）退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的提出

由上述學術(shù)爭議可見，對于《刑法》分則中規(guī)定的退贓退賠特殊量刑規(guī)范需要新理論進行解讀。不再分而治之，而是將《刑法》分則中性質(zhì)相同的退贓退賠條款進行類型化研究可能獲得新進展。同時，我國刑事法律正受到認罪認罰從寬制度的影響，刑法量刑體系也需要對刑事政策、刑訴法的概念及時回應(yīng)。研究表明在我國的量刑體系中，認罪認罰的“認罰”情節(jié)難以找到對應(yīng)概念。⑧換言之，“認罰”概念具有獨特的價值，刑法中的量刑理論可以對其進行銜接。受該觀點啟發(fā)筆者通過類型化研究的方式，將“認罰”的內(nèi)涵賦予特殊退贓退賠情節(jié)，從解釋論上嘗試理論的創(chuàng)新。

筆者主張將現(xiàn)有分則中的退贓退賠特殊量刑提煉為一種法定情節(jié)：退贓退賠激勵性從寬情節(jié)。該情節(jié)是指：特殊案件的犯罪嫌疑人在提起公訴前積極退贓退賠，可以從輕、減輕處罰;犯罪較輕的，可以減輕、免除處罰?！凹钚浴笔侵敢苑缸锵右扇说淖栽富谧餅榛A(chǔ)，提供更大幅度的從寬量刑。《刑法修正案（十一）》規(guī)定的挪用資金罪、非法吸收公眾存款罪的規(guī)定即屬于該種規(guī)定。該情節(jié)也存在于貪污罪、受賄罪、拒不支付勞動報酬罪之中。

（二）退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的理論依據(jù)

筆者認為退贓退賠激勵性從寬情節(jié)具有三個理論根據(jù)：符合我國重視的被害人權(quán)益保護、認罪認罰從寬制度和刑法的量刑體系。

1.該情節(jié)是我國為直接恢復(fù)被害人損害而設(shè)立的特殊量刑情節(jié)

從我國刑法來看，為了鼓勵犯罪嫌疑人積極退贓退賠的行為直接恢復(fù)被害人損害，將其規(guī)定為激勵性從寬情節(jié)既符合我國實際需求和法律體系，又有利于實現(xiàn)刑罰目的。

在大陸法系中傳統(tǒng)上犯罪人對于被害人的損害在刑法中作為退贓退賠、民事賠償?shù)膯栴}在量刑中加以考慮。但是，上世紀六十年代興起的被害人權(quán)利運動帶來了刑法的反思和改革，其啟示是：刑法發(fā)揮作用依賴于國民的信賴，需要用恢復(fù)其損害的方式及時消除被害人對于刑事司法制度的不信任感。①這種思潮在不同的國家落地開花形成了三種模式。第一種方式是將恢復(fù)損害作為一種類似刑罰的方法。美國在1982年頒布《被害人和證人保護法》（Victim and Witness Protection Act），根據(jù)該法聯(lián)邦地方法院可以在科處刑罰的同時對被告人科處損害恢復(fù)命令。損害恢復(fù)中首要的是返還財產(chǎn)損失或者支付對價。學者認為這種改革能夠更好地實現(xiàn)刑罰的目的。從報應(yīng)的角度來說，將被告人的不法利益剝奪、直接恢復(fù)被害人的利益，原本就是懲罰的應(yīng)有之義。這能有助于積極的一般預(yù)防的實現(xiàn)，重建國民對于刑法的信賴。消極的一般預(yù)防則是使得國民意識到不能通過犯罪獲得利益，促使其基于理性的思考遵循刑法規(guī)范。對于行為人而言特別預(yù)防的效果也是可以期待的。犯罪人通過對被害人的退贓退賠、賠償損失承擔責任，犯罪人從過去的犯罪行為中得以解脫、遵循規(guī)范地生活。②

第二種模式是將恢復(fù)被害人損害的行為作為激勵性從寬的量刑情節(jié)。德國將損害恢復(fù)納入刑法，在1994年新增了《刑法》第46條a規(guī)定行為人與被害人和解、賠償損失的可以減輕或者免除處罰。學者甚至主張損害恢復(fù)應(yīng)當作為與報應(yīng)、一般預(yù)防、特別預(yù)防并列的新的刑罰目的。③但是一般仍然以損害恢復(fù)行為對傳統(tǒng)刑罰目的的實現(xiàn)來理解刑法的規(guī)定。學者羅克辛提出了預(yù)防目的的損害恢復(fù)論。積極的一般預(yù)防是建立在三個作用之上的：對社會而言的學習效果;認識到法得到貫徹的信賴效果;從違法行為被懲罰等中得到的滿足效果。④羅克辛認為不能為滿足正義感情超過責任刑科處更高刑罰，在實現(xiàn)了滿足效果之后低于責任刑的程度量刑則是合理的。損害恢復(fù)可以減少一般預(yù)防的必要性，對于大多數(shù)來說損害恢復(fù)比懲罰更重要。從特別預(yù)防來看，行為人自發(fā)的損害恢復(fù)能夠使其體會到正確的意義感，促進其再社會化。損害恢復(fù)也可以回避自由刑的弊病。① 這種理論與德國刑法中大量存在以損害恢復(fù)行為出罪的規(guī)定是協(xié)調(diào)的。

日本受到被害人權(quán)利運動的影響，從1970年代開始推動并于1980年通過了《犯罪被害人等給付金支付法》。②學者認為，導入美國式的損害賠償命令有違日本刑法對刑罰的規(guī)定，也違背對于刑法與民法的區(qū)分。③因此，日本僅僅改變沒收與追征的標準以積極實現(xiàn)被害人的權(quán)益。2005年《有組織犯罪處罰法》《犯罪被害恢復(fù)給付金支付法》均進行了修改，當滿足一定條件時對有組織犯罪的“犯罪被害財產(chǎn)”實施沒收或者追征，由檢察官將沒收的財產(chǎn)折價以及追征的價款，按照被害人實際的被害額度支付其被害恢復(fù)給付金。④這就是第三種模式：由國家主導的特殊恢復(fù)被害制度。

對于我國來說同樣面臨著維護被害人權(quán)益的難題，刑法通過追贓挽損制度促進對被害人直接損害的挽回?！缎谭ā返?4條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收?！睆奈覈汾E挽損的實際情況來看效果不佳，原因是涉及法律關(guān)系復(fù)雜、刑民問題交織、相關(guān)法律法規(guī)不夠完善、資產(chǎn)處置措施相對缺乏等⑤。并且，追贓挽損的執(zhí)法中曾出現(xiàn)嚴重損害當事人合法權(quán)益的情況，甚至是司法不公的問題。⑥學者指出我國刑事的責令退賠與民事訴訟的關(guān)系混亂，導致在實踐中被害人的利益受損。⑦日本的被害恢復(fù)給付金制度與我國現(xiàn)有的追贓挽損制度有一定的相似性。這種國家主導的恢復(fù)被害制度除了上述問題之外，也消耗巨大的司法資源，只是無奈之舉。需要注意的一點是，我國與日本一樣對于刑事的退贓退賠與民事賠償進行嚴格區(qū)分，美國的受害支付命令介于“刑罰與賠償”之間，其性質(zhì)難以融入我國法律體系。

總體比較看來，第二種模式中德國將恢復(fù)被害人損害的行為作為激勵性從寬的情節(jié)，這與我國刑法規(guī)定在方向和內(nèi)涵上較為契合。如前所述，我國《刑法》總則中沒有并且較難采納德國同樣的量刑規(guī)定，但是分則中設(shè)置退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的本質(zhì)與其相同。該情節(jié)以重視被害人損害恢復(fù)為根基，與我國的司法政策中強調(diào)“化解社會矛盾”一脈相承。被害人獲得刑事判決但利益得不到恢復(fù)的情況嚴重影響了“化解社會矛盾”的實現(xiàn)，損害了刑法的權(quán)威性。將積極退贓退賠作為恢復(fù)被害人損害的第一選擇，高效恢復(fù)被害人的物質(zhì)損害從而實現(xiàn)社會矛盾的緩和與化解。同時，“激勵”比“懲罰”更能夠促進犯罪嫌疑人、被告人的悔罪和自新，實現(xiàn)刑罰的目的，減少不必要的刑罰。這也是以激勵為導向的模式在三種模式中具有的明顯優(yōu)勢。

2.退贓退賠激勵性從寬情節(jié)與我國認罪認罰從寬制度的內(nèi)在協(xié)調(diào)性

2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部等印發(fā)的《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》中規(guī)定，“認罰”考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當結(jié)合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素?！罢J罰”是建立在認罪基礎(chǔ)上的一個新概念，其中退贓退賠是最為徹底的認可處罰，也是進一步賠償損失、賠禮道歉的前提。因此在實踐中退贓退賠被作為典型的“認罰”，在量刑中的地位逐漸強化。①

對于“認罪認罰從寬”概念，刑法應(yīng)當考慮如何用刑法概念轉(zhuǎn)化認罪認罰從寬制度。②顯然“認罪”概念與自首、立功等法定情節(jié)有所重疊，其是否具有獨立量刑情節(jié)地位一直存在爭議。在2021年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》中規(guī)定：（十四）……認罪認罰與自首、坦白、當庭自愿認罪、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解、羈押期間表現(xiàn)好等量刑情節(jié)不作重復(fù)評價。這表明依據(jù)目前司法機關(guān)認為“認罪認罰”不具有獨立的內(nèi)涵。

從刑法的角度理解“認罪認罰”，為了符合罪刑法定原則，學者提出立法建議。具體可分為總則修改與分則修改的兩種進路。修改總則的構(gòu)思之一是將《刑法》第61條量刑根據(jù)和第67條自首、坦白進行修改。③另一種修改總則的構(gòu)思是把認罪認罰從寬作為一個全新概念，與原有的量刑情節(jié)區(qū)分開來，尤其是認罰的內(nèi)容需要在刑法中加以體現(xiàn)。該觀點也承認，除了修改總則之外，我國已經(jīng)在刑法分則中體現(xiàn)了認罪認罰的內(nèi)容，例如貪污犯罪。修改分則條文體現(xiàn)認罰從寬也是一種立法進路。④

筆者則認為，從目前刑法分則規(guī)定可以看到退贓退賠激勵性情節(jié)的內(nèi)涵是“認罰從寬”。換言之，在刑法個別犯罪中“認罰從寬”已經(jīng)具有了法定依據(jù)。首先是退贓退賠激勵性情節(jié)可以對“認罰”概念進行銜接?！罢J罰”在刑事訴訟法中指愿意接受處罰。一般認為接受處罰指對具體的刑罰認可，如刑罰種類、刑罰的輕重以及刑罰的執(zhí)行方式等。⑤《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》的規(guī)定將退贓退賠作為了認罰的基礎(chǔ)。這說明積極的退贓退賠是反映預(yù)防刑的降低的重要指標。從特殊預(yù)防的角度看，積極的退贓退賠是一種實質(zhì)、切實的認罰。積極的退贓退賠反映出行為人認識到犯罪行為造成被害人的損失是錯誤的，并且主動退回犯罪收益、補償被害人損失，其中體現(xiàn)了“悔罪”，借此重新構(gòu)建規(guī)范意識，這有利于特殊預(yù)防。正如上文介紹美國損害恢復(fù)命令本身帶有刑罰的色彩。從刑罰是對于行為人的惡害而言，我國的追贓挽損是剝奪行為人的不法獲益的一種惡害。因此，雖然我國沒有將損害恢復(fù)作為刑罰，但是追贓挽損對行為人所具有的負面效果與刑罰相似。那么，作為追贓挽損的反面——行為人積極退贓退賠則是一種實質(zhì)意義上的認罰，悔罪的程度較高。

需要強調(diào)的是，積極退贓退賠是能夠落到實處的認罰，對負面評價的認可與執(zhí)行在較短的時間內(nèi)主動完成，可以成為預(yù)防刑判斷的可靠基礎(chǔ)。預(yù)防刑的判斷是面向于未來的預(yù)測，是十分困難的。在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了被告人簽署認罪認罰具結(jié)書在一審中獲得從寬處罰，但又“出爾反爾”以量刑過重為由提出上訴的案件。這表明對于刑罰種類、輕重的認可具有一定反復(fù)的可能性。①而積極退贓退賠則是在公訴前完成的自主行為，不停留在“口頭”賠禮道歉，更以承受“惡害”來表現(xiàn)悔罪，以此判斷特殊預(yù)防必要性的降低更為可靠。行為人通過積極退贓退賠行為邁出了主動悔罪贖罪的第一步，借此獲得從“泥潭”中走出的正面精神價值也是重新遵循規(guī)范的力量。此外，由于得到及時退贓退賠的被害人可能更容易接納犯罪人，使得犯罪人復(fù)歸社會的可能性提高。②

積極退贓退賠亦是認罰的核心標志?！蛾P(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》在適用范圍和適用條件中規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人雖然表示‘認罰，卻暗中串供、干擾證人作證、毀滅、偽造證據(jù)或者隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，有賠償能力而不賠償損失，則不能適用認罪認罰從寬制度”?？梢?，如果行為人認可量刑、賠禮道歉但是拒不退贓退賠，因沒有體現(xiàn)悔罪而難以被認定為“認罰”。

其次，退贓退賠激勵性從寬情節(jié)所強調(diào)的積極退贓退賠帶來的法律效果是：可以從輕、減輕或者免除處罰，這種擴大的量刑功能是“從寬”的體現(xiàn)?！皬膶挕笔切淘V法上的概念，所謂的實體從寬在刑法中只能按照現(xiàn)有量刑規(guī)則依法從寬。可是，如此理解有損認罪認罰從寬制度的運行機制：犯罪嫌疑人、被告人以主動認罪認罰獲得程序和實體優(yōu)待。犯罪嫌疑人、被告人發(fā)現(xiàn)“從寬”沒有更大受益時動力不足。沒有實體“從寬”，認罪認罰從寬便從一個刑事法整體制度降級為一種速裁程序。退贓退賠激勵性從寬情節(jié)對原酌定量刑情節(jié)的突破是，能夠?qū)⒕哂谢谧飸B(tài)度的積極退贓退賠的量刑加大“從寬”，體現(xiàn)與一般酌定情節(jié)的區(qū)分，可以更科學精細地裁量預(yù)防刑。這從2021年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》中對非法吸收公眾存款罪的具體量刑規(guī)定中有所體現(xiàn)。③

再次，退贓退賠激勵性從寬情節(jié)與認罪認罰從寬制度的價值追求一致。對于認罪認罰從寬制度的價值追求在各種司法規(guī)范文件表述中，從最初的“繁簡分流，提升訴訟效率”發(fā)展到“及時有效懲罰犯罪，維護社會穩(wěn)定”與“落實寬嚴相濟刑事政策，加強人權(quán)司法保障”的多元化并存。有的學者認為“公正為本、效率優(yōu)先”是其價值核心。④有的學者強調(diào)“司法效率”的價值。⑤有的學者提出對犯罪人的“實體權(quán)利供給”才是認罪認罰從寬制度的追求，而司法效率只是其產(chǎn)生的作用之一。⑥筆者認為，“有效懲罰犯罪”是認罪認罰從寬制度的價值追求，通過對犯罪人從寬的方式更好地實現(xiàn)刑罰的目的——懲治和預(yù)防犯罪。認罪認罰從寬制度與刑事速裁程序不同，在《刑事訴訟法》修改時特別強調(diào)了認罪認罰制度的特點，“認罪認罰從寬制度更強調(diào)犯罪人的認罪悔罪態(tài)度，更有利于其教育改造，實現(xiàn)預(yù)防再犯罪的刑罰目的”。而刑事速裁程序則是“建立速裁程序有利于實現(xiàn)案件的繁簡分流，有助于簡案快審、難案精審，節(jié)約司法資源，有利于提高重大案件的審判質(zhì)量和效果，確保無罪的人不受刑事追究，有罪的人受到公正處罰”。①退贓退賠激勵性從寬情節(jié)是針對犯罪人的認罰悔罪情節(jié)判斷其預(yù)防必要性的大小，啟動犯罪人的規(guī)范意識，以必要的最小刑罰實現(xiàn)懲罰、教育、改造的目的，這就是“有效懲罰犯罪”。此外，退贓退賠激勵性從寬情節(jié)也可以提升司法效率。

3.退贓退賠激勵性從寬情節(jié)符合我國刑法的量刑體系和規(guī)范

退贓退賠激勵性從寬情節(jié)作為一種獨特的量刑規(guī)范，與我國刑法關(guān)于量刑、減刑和免刑的規(guī)定并不沖突。根據(jù)《刑法》第61條規(guī)定量刑根據(jù)是：犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度?！胺缸锴楣?jié)”可以解釋為既包含構(gòu)成犯罪的情節(jié)主要是影響責任刑的認定，也包含量刑情節(jié)主要影響預(yù)防刑的認定。退贓退賠激勵性從寬情節(jié)屬于影響預(yù)防刑的量刑情節(jié)。

刑法分則通過特殊規(guī)定，將積極的退贓退賠作為法定的量刑情節(jié)。因此，退贓退賠激勵性從寬情節(jié)也符合《刑法》第63條減輕處罰的規(guī)定，屬于分則中的“本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”。

退贓退賠激勵性從寬情節(jié)中涉及法定免除處罰的規(guī)定。根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”。退贓退賠特殊量刑情節(jié)中“犯罪較輕的”根據(jù)情況可以免除處罰，符合“犯罪情節(jié)輕微”的總則要求。例如，挪用資金罪中規(guī)定“犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰?！薄胺缸镙^輕的”與“犯罪情節(jié)輕微”都指犯罪的事實不嚴重。又如，貪污罪中規(guī)定“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰?！逼渲小暗谝豁椧?guī)定的情形”是指“貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。再如，拒不支付勞動報酬罪中規(guī)定“有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應(yīng)賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。”“尚未造成嚴重后果的”是指符合第37條的“犯罪情節(jié)輕微”。換言之，退贓退賠激勵性從寬情節(jié)中并未突破《刑法》第37條的整體規(guī)定，不符合“犯罪情節(jié)輕微”的情況不能適用免刑條款。

（三）對于可能質(zhì)疑的再說明

從上文提到的學理爭議來看，對于本文提倡退贓退賠激勵性從寬情節(jié)可能存在一些質(zhì)疑，在此預(yù)先進行三點深入說明。

第一，刑法僅在個別犯罪中設(shè)置退贓退賠激勵性從寬情節(jié)是否帶來不平衡。上文提到對于貪污受賄犯罪的特別寬宥制度最大的質(zhì)疑正在于此。退贓退賠情節(jié)原屬于一個酌定從輕量刑情節(jié)，在我國量刑規(guī)范中具有比較重要的作用。但是從對被害人損害的角度看，在個罪中退贓退賠能夠起到“填平”作用的主要是得利犯罪、經(jīng)濟犯罪以及貪污受賄犯罪，而人身犯罪則難有退贓退賠的余地。在得利犯罪、經(jīng)濟犯罪和職務(wù)犯罪中選擇以經(jīng)濟犯罪和貪污受賄犯罪的個別罪名加以規(guī)定主要是刑事政策的考慮。這種考慮也存在于自首、立功與坦白的立法理由之中。其一是恢復(fù)被害人損害的現(xiàn)實需求。以非法吸收公眾存款罪為例，近年來我國出現(xiàn)了依托網(wǎng)絡(luò)的涉眾非法吸收公眾存款犯罪，這類案件的被害人數(shù)眾多、損失數(shù)額巨大，追贓挽損十分艱難。在實務(wù)中非法吸收公眾存款罪案件的退賠比率不到投資總額的10%，案件的執(zhí)行結(jié)案率極差。①這類案件更需要以激勵犯罪人的方式來保障挽回被害人的損失。其二是采取司法主導恢復(fù)被害人損害的方式的難易程度。再以非法吸收公眾存款罪為例，這類犯罪顯示出較明顯的組織性特色：犯罪活動復(fù)雜，涉案財產(chǎn)被不斷隱匿、轉(zhuǎn)移、拆分以及混同。非法吸收公眾存款罪涉案財物的認定也存在證據(jù)和認識上的爭議。②更棘手的是目前偵察、起訴和審判機關(guān)圍繞追贓挽損沒有形成合理的工作機制，甚至導致裁判文書對涉案資產(chǎn)的處置缺乏可執(zhí)行性。有檢察官非常直接地指出：“在地方利益的驅(qū)使下，各地偵查機關(guān)爭相立案，分別扣押凍結(jié)款物移送至當?shù)胤ㄔ?。但一地法院難以統(tǒng)籌決定全局涉案財物的處理，對涉案財物在裁判文書中只是簡單寫明‘繼續(xù)追繳‘返還集資參與人‘責令退賠等，對已經(jīng)追繳資產(chǎn)的分配方案、繼續(xù)追繳的措施等提及較少，給后續(xù)的案件處理、資產(chǎn)處置埋下隱患。”③這個情況也出現(xiàn)在貪污受賄犯罪之中，在我國打擊外逃貪腐分子的行動中追贓出現(xiàn)了特殊問題：刑事訴訟、民事訴訟交織以及涉外司法協(xié)助困難。與此相比，主動退贓則成為了繞開我國與他國的政治、法律及利益紛爭，節(jié)約司法資源的最佳選擇。④其三是犯罪嫌疑人通過積極退贓退賠反映的可靠悔罪態(tài)度。非法吸收公眾存款罪犯罪嫌疑人通過隱匿、轉(zhuǎn)移、拆分、混同等方式“牢牢”地掌握了贓款贓物。但是犯罪嫌疑人能夠主動吐出“肥肉”、實施退贓退賠的行為，是一種難度更高的悔罪，足以體現(xiàn)其認罰的態(tài)度。外逃貪腐分子主動退贓的行為也同理。從這三個功利性因素來看，貪污罪、受賄罪、非法吸收公眾存款罪、挪用資金罪和拒不支付勞動報酬罪中設(shè)置退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的必要性突出，而普通的個人利得犯罪則無。貪污受賄犯罪的退贓退賠激勵性從寬情節(jié)曾被批評為“官官相護”，但下文通過對貪污受賄犯罪的量刑情節(jié)分析發(fā)現(xiàn)其規(guī)定更為嚴苛?；蛟S可以轉(zhuǎn)換為在退贓退賠情節(jié)法定化的視野下看待所謂的問題。退賠激勵性從寬情節(jié)的條款設(shè)立是逐步實現(xiàn)法定化的一步，徹底改變“不平衡”可以逐步推進，通過未來在刑法總則中科學設(shè)定退贓退賠情節(jié)條文，或者在更多分則中設(shè)立類似條款的方式。

第二，退贓退賠激勵性從寬情節(jié)是否帶來“花錢買刑”的問題。退贓退賠范圍是受限的，退贓是退違法所得的贓款贓物，退賠是指在損害范圍內(nèi)對被害人進行賠償。因此，不同案件中具體所指的退贓退賠范圍是由犯罪事實來決定的。犯罪嫌疑人的退贓退賠情節(jié)是否能適用免刑，可以考察其退贓退賠的程度，但是參考的標尺是相應(yīng)的賠償能力。退贓退賠的數(shù)額不做“橫向比較”，而是“向內(nèi)參照”。比較而言，刑事和解中所指的賠償損失是指賠償被害人物質(zhì)損失，數(shù)額的高低成為了關(guān)鍵。犯罪人需要取得被害人的諒解才能達成和解。因此容易出現(xiàn)被害人“漫天要價”，而犯罪人為了獲得和解以超過能力的方式賠償?shù)那闆r。如此看來，退贓退賠的標準避免了“花錢減刑”的問題。退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的成立不完全依賴于被害人的“情緒”，而是司法人員基于其退贓退賠事實進行的評價，考察其能否積極盡力退贓退賠，因而其結(jié)論比較公正。

第三，退贓退賠激勵性從寬情節(jié)與司法解釋中的退贓退賠條文是否矛盾。我國的司法解釋中大量存在以退贓退賠為情節(jié)輕微、不起訴的規(guī)定。例如2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“實施非法采礦犯罪，不屬于‘情節(jié)特別嚴重，或者實施破壞性采礦犯罪，行為人系初犯，全部退贓退賠，積極修復(fù)環(huán)境，并確有悔改表現(xiàn)的，可以認定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰?！边@些司法解釋的特點是以全部退贓退賠及其他條件認定為“情節(jié)輕微”從而“不起訴”，屬于司法解釋中的出罪事由規(guī)定。有學者認為這種出罪違反了責任刑與預(yù)防刑的區(qū)分，應(yīng)當將其從出罪事由改為刑罰裁量的事由。①筆者贊同這種看法，并重申退贓退賠作為行為人的事后情節(jié)只能作為量刑情節(jié)影響預(yù)防刑?！缎谭ā芬?guī)定具有退贓退賠激勵性從寬情節(jié)，按照具體情況可以免刑的，在訴訟過程中檢察機關(guān)可以酌定不起訴。這才是符合罪刑法定原則處理退贓退賠情節(jié)的路徑。

三、退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的構(gòu)造與適用

目前，貪污罪、受賄罪的退贓退賠激勵性從寬情節(jié)在理解適用中已經(jīng)出現(xiàn)爭議。例如，貪污罪的該從寬情節(jié)適用時，法條規(guī)定的多個要件是擇一即可還是全部符合，如何選擇減刑與免刑等。《刑法修正案（十一）》新增的挪用資金罪、非法吸收公眾存款罪中的從寬情節(jié)在今后的適用中也可能出現(xiàn)相似疑惑。2021年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》中對于非法吸收公眾存款罪進行了具體規(guī)定：“3.對于在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以減少基準刑的40%以下;犯罪較輕的，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰?！边@是對退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的量刑適用最新規(guī)定。為了更好地理解退贓退賠激勵性從寬情節(jié)，將其內(nèi)部構(gòu)造進行學理剖析，并回應(yīng)實踐的困惑，本文接下來結(jié)合具體刑法條文就該情節(jié)的構(gòu)造和適用進行探討。

（一）退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的基本構(gòu)造

退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的具體構(gòu)造為：A行為要件、B時間要件、C特殊前提與D效果要件，可以細分為ABCD1的減輕免除類型和ABD2的從輕減輕類型。具體分類參見表1。

1.A行為要件是：積極退贓退賠，指由犯罪嫌疑人主導的，據(jù)其賠償能力竭盡所能地將違法所得的贓款贓物退還給被害人、司法機關(guān)或者在損害范圍內(nèi)對被害人進行賠償?！胺e極”是對于退贓退賠行為的評價——犯罪嫌疑人具有認罰悔罪的態(tài)度。犯罪嫌疑人“主導”是指不配合、服從于由司法機關(guān)主導的追贓挽損，而是體現(xiàn)犯罪嫌疑人對成功退贓退賠發(fā)揮的重要作用。

退贓的表現(xiàn)有主動將其占有的贓款贓物還給被害人，或者交給司法機關(guān);也包括犯罪嫌疑人因受到強制措施無法進行贓款贓物的退還，只能將贓款贓物的下落主動告訴親友或司法機關(guān)，請其幫助代為退還。退贓在法條中具體規(guī)定為：貪污罪中非法占有的公共財物、受賄罪中的賄賂、挪用資金罪中本單位資金、非法吸收公眾存款罪中的資金及實物、拒不支付勞動報酬罪中的應(yīng)支付報酬。退贓的本質(zhì)是將所獲贓款贓物向被害人、司法機關(guān)返還。犯罪嫌疑人的“積極”性在于主動向偵查機關(guān)、檢察機關(guān)交代贓物贓款的去向，獨立或在幫助下改變自己對贓物贓款的支配。在司法實踐中全部退贓與部分退贓都被認定為構(gòu)成積極退贓，這是合理的。因為退贓的比例高低應(yīng)當與贓物的現(xiàn)實情況相關(guān)，在某些案件中部分退贓可能因為贓物贓款已經(jīng)滅失或不可追回，不應(yīng)當以此影響退贓的成立。

特殊的情況是拒不支付勞動報酬罪。該罪是行為人具有支付勞動報酬的義務(wù)且有足額履行能力但故意不履行，所應(yīng)支付的勞動報酬屬于贓款。一般而言，犯罪嫌疑人已經(jīng)通過轉(zhuǎn)移個人或單位的財產(chǎn)逃避支付義務(wù)，在此情況下司法機關(guān)很難對“老賴”追贓成功，此時犯罪嫌疑人向偵查機關(guān)告知已轉(zhuǎn)移、隱匿的財產(chǎn)去向，主動向勞動者支付全額勞動報酬，是積極退贓。這里需要注意的是支付部分勞動報酬不構(gòu)成積極退贓，因本罪成立是具有足額支付能力惡意不履行，不應(yīng)當存在無支付能力而構(gòu)成犯罪進而無法全額退贓的情況。①例如，上海A國際貿(mào)易有限公司、劉某拒不支付勞動報酬案中，“檢察機關(guān)對劉某嚴肅批評教育，使其認識到按時足額支付員工工資的法定義務(wù)，以及拒不支付勞動報酬的法律后果，并向其闡明了對主動繳付欠薪可以減輕或者免除刑事處罰的法律規(guī)定。劉某于11月23日將30萬元欠薪交到檢察院賬戶，楊浦區(qū)人民檢察院于11月26日發(fā)還給被欠薪員工?！币虼薃公司、劉某的行為被認定為符合該罪的特殊量刑規(guī)范，被評價為“對于真誠認罪悔罪、知錯改正，在提起公訴前支付勞動報酬，危害后果減輕或者消除，被損壞的法律關(guān)系修復(fù)的，依法從寬處理”，檢察機關(guān)做出了依法不起訴的決定。②

退賠是犯罪嫌疑人退贓不足時賠償原價值以及其他損害，用自己的合法財產(chǎn)向被害人支付賠償金。自愿退賠是一種民事行為，以當事人的意愿為基礎(chǔ)。退賠的程度與賠償范圍、犯罪嫌疑人的合法財產(chǎn)多寡有關(guān)，因此只要在賠償能力之內(nèi)盡力賠償便可以認定為積極退賠。需要注意的是貪污罪、受賄罪和挪用資金罪中沒有退賠的規(guī)定，法條表述為“積極退贓”“將挪用資金退還”。

對于“積極”的評價需要說明的是，即便是由偵察人員、檢察人員在認罪認罰過程中教育引導而推動退贓退賠的，只要是犯罪嫌疑人能夠接受退贓退賠、付出努力就屬于積極。反之，行為人消極對待、甚至隱匿轉(zhuǎn)移財產(chǎn)則反映了沒有認罰悔罪。例如在受賄案中，被告人雖然被檢察院認定為具有認罪認罰情節(jié)，但在有退賠能力的情況下沒有退贓退賠，法院認為被告人不構(gòu)成“認罰”。③實務(wù)中區(qū)分全部退贓退賠與部分退贓退賠，一般認為全部退贓退賠對被害人能夠更好地挽回損失、節(jié)約更多的司法資源，但是不同案件中全部退贓退賠的從輕、減刑、甚至免刑的幅度并非絕對大于部分退贓退賠。退贓退賠的程度是“向內(nèi)參照”，當部分退贓退賠已經(jīng)使用了個人的全部財產(chǎn)時，可以認為反映出較高的認罰悔罪態(tài)度，評價為“積極退贓退賠”。

在實踐中也可能出現(xiàn)犯罪嫌疑人在家屬、親友幫助下退賠的，這種情況可以視為犯罪嫌疑人以個人財產(chǎn)進行的賠償。從特殊預(yù)防的角度的看，犯罪嫌疑人相當于以個人負債的方式退贓退賠，顯示其悔罪認罰的態(tài)度，在其個人生活中形成防止再犯的私人網(wǎng)絡(luò)。從一般預(yù)防的角度看，使得公眾明白犯罪嫌疑人不能通過犯罪獲得任何利益，能起到預(yù)防犯罪的作用。

有一種觀點認為，從特殊預(yù)防的角度看積極退贓退賠不是一個情節(jié)，只是認定悔罪的一個評價材料。但是退贓退賠本身從一般預(yù)防的角度能夠發(fā)揮作用。所以即使在極為罕見的情況下退贓退賠不反映悔罪態(tài)度，也應(yīng)當就退贓退賠本身從寬處罰。①筆者贊同這種觀點，并認為即便行為人是出于功利目的積極退贓退賠的，但是接受財產(chǎn)的負面評價客觀上能夠預(yù)防其再次犯罪。畢竟內(nèi)心世界是難以完全把握的，悔罪評價應(yīng)當更重視客觀事實造成的影響。退贓退賠情節(jié)雖然經(jīng)常與真誠悔罪聯(lián)系在一塊，但是兩者之間并非同一層級的關(guān)系。

2.B時間要件：提起公訴之前。普通的退贓退賠在刑事訴訟的過程中都可以進行，在審判中進行也能夠成為酌定從輕的情節(jié)。但是從理論和實務(wù)上看來，提起公訴前是一個非常重要的時點。

首先，它是刑事程序的重要節(jié)點。免刑情節(jié)可能成為案件被酌定不起訴的依據(jù)，因此在檢察機關(guān)提起訴訟之前進行退贓退賠能夠決定案件的走向，一旦被作出不起訴決定則行為性質(zhì)是“無罪”。公訴前也是不同審判程序的“十字路口”，檢察機關(guān)在提起公訴時可以就案件情況建議法院采取簡易程序或者速裁程序。其次，退贓退賠不及時會導致被害人損害結(jié)果的擴大、難以挽回。提起公訴前退贓退賠情節(jié)能節(jié)約司法資源，偵察機關(guān)不需要就涉案財物、違法所得進行調(diào)查、采取措施，檢察院、法院也不需要對已經(jīng)采取措施的違法所得、涉案財物進行審查。再次，與檢察院起訴時的量刑建議權(quán)緊密相關(guān)。犯罪嫌疑人在提起公訴前退贓退賠，則該情節(jié)可以成為檢察院提起公訴時量刑建議的一部分。這一點在認罪認罰案件中表現(xiàn)特別突出。根據(jù)《刑事訴訟法》第201條規(guī)定，對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，除法定明顯不當情況以外一般應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。而在審判中才認罪認罰的，人民法院可以不再通知人民檢察院提出或者調(diào)整量刑建議。②這說明在公訴前退贓退賠對于量刑獲得采納有決定性作用。最后，在公訴前退贓退賠能夠顯示犯罪嫌疑人較高的悔罪態(tài)度。在偵察和審查起訴階段，司法工作人員會啟發(fā)、引導犯罪嫌疑人進行退贓退賠，犯罪嫌疑人應(yīng)認識到退贓退賠對于被害人損害的恢復(fù)作用，在有退賠能力的情況下依然不采取行動，直到案件審判階段才退贓退賠的顯示其悔悟的程度較低?？傊?，基于上述理由，該時間要件能反映退贓退賠的悔罪程度，也對節(jié)約司法資源有重要意義。

3.C特殊前提要件：犯罪輕微。在ABCD1的減輕、免除類型中需要滿足“犯罪輕微”條件。該要件限制“免刑”的適用范圍，只有在犯罪輕微的案件中才可以通過積極退贓退賠實現(xiàn)免除刑罰。如上文所述，“犯罪輕微”條件與我國《刑法》第37條免予刑事處罰及非刑罰處罰措施的規(guī)定的“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”相一致。犯罪輕微指犯罪的嚴重程度輕微，可以用罪行來衡量?！八^罪行，是指刑法規(guī)定的具有特定構(gòu)成要件并且配置有相應(yīng)具體法定刑幅度的行為?！雹偻ㄕf認為在我國法定刑為三年以下有期徒刑的犯罪屬于輕罪，符合“犯罪輕微”。

以此為標準，采用ABCD1的減輕、免除類型的法條表明“犯罪輕微”是指具體犯罪行為的法定刑幅度為三年以下有期徒刑。例如，在第267條之一第3款規(guī)定為“尚未造成嚴重后果”，指的是第一檔刑期所對應(yīng)的“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰”，而非第二檔的“造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬放灿觅Y金罪的規(guī)定“其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰”，是指挪用資金罪的第一檔罪行。

4.D效果要件：D1從輕、減輕或者免除處罰與D2從輕、減輕處罰。效果是表明符合前述要件后可以采取的量刑幅度。符合“積極退贓退賠”“在提起公訴之前”“犯罪輕微”可以獲得D1從輕、減輕或者免除處罰的效果;符合“積極退贓退賠”“在提起公訴之前”的可以獲得D2從輕、減輕處罰的效果。

《刑法》第272條第3款規(guī)定挪用資金罪：“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰?！鼻岸螢镈2從輕或者減輕處罰，后段為D1減輕或者免除處罰。第176條第3款規(guī)定非法吸收公眾存款罪：“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰?！痹摋l僅適用D2從輕或者減輕處罰。如上文所述，該效果要件符合我國刑法對于法定的“可以型”情節(jié)的量刑幅度。②

（二）貪污罪、受賄罪的退贓退賠激勵性從寬情節(jié)特殊規(guī)定

從內(nèi)容上看，《刑法》第383條第3款的與其他法條存在明顯差異，這需要進一步闡釋。本文將其視為退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的特殊條款，與上述基本構(gòu)造而言其關(guān)鍵在行為要件更嚴苛、效果要件更緊縮。

目前，對于貪污罪、受賄罪的退贓退賠情節(jié)適用，除了“積極退贓”之外是否還需要“如實供述自己的罪行”“真誠悔罪”“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”，擇一說是多數(shù)學說③，少數(shù)說是三要件構(gòu)成說。④

筆者認為擇一說不可取，應(yīng)當理解行為條件有且僅有積極退贓。首先，擇一說與我國的其他量刑情節(jié)矛盾。擇一說中若“如實供述自己罪行”即可適用該特別條款，與我國《刑法》第67條規(guī)定的自首法定情節(jié)不相容。對于貪污、受賄罪第一款情節(jié)的，其適用效果為從輕、減輕處罰，比犯罪較輕的自首的效果是可以免除更為嚴苛;對于貪污、受賄罪第二、三款情節(jié)的只可以從輕處罰，則比自首的可以減輕處罰更為嚴苛。這種理解完全不符合該條款為特殊寬宥制度的本意，甚至是特殊“嚴懲”了。擇一說中若“如實供述自己罪行”即可適用該特別條款，與我國《刑法》第67條規(guī)定的坦白法定情節(jié)不相容。僅如實供述即可以實現(xiàn)減輕、免除刑罰，遠遠寬于一般坦白可以從輕處罰、避免重要后果才可以減輕處罰。原本第67條中的自首比坦白的減免幅度更寬，但擇一說的理解卻導致屬于自首的適用更嚴苛、屬于坦白的適用更寬松，出現(xiàn)明顯的結(jié)論偏差。如果認為本條與第67條自首與坦白是特殊與一般的關(guān)系而適用特別法，則可能出現(xiàn)無法解釋的罪刑失衡。并且，犯罪嫌疑人既具有自首、坦白情節(jié)又符合本條款之時，實務(wù)采用擇一說將其重復(fù)使用，這犯了重復(fù)評價量刑情節(jié)的錯誤。①

其次，擇一說將非獨立量刑情節(jié)“真誠悔罪”“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”法定化并提升為可以減輕、免除的情節(jié)是存在問題的?！罢嬲\悔罪”從來不是一個獨立的量刑情節(jié)，而是對行為人情況的綜合評價。2021年最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》中更常用的是“悔罪表現(xiàn)”一詞。悔罪表現(xiàn)是附著在自首、坦白、認罪、退贓退賠、積極賠償、獲得諒解、刑事和解等獨立量刑情節(jié)上的一個整體評價。悔罪的主觀色彩濃厚。②它沒有實質(zhì)的獨立內(nèi)涵，無法單獨作為量刑情節(jié)適用。③依賴于其他情節(jié)之上的真誠悔罪不能獨立作為情節(jié)考量，否則出現(xiàn)重復(fù)評價的問題。反之，如果該理論堅持將一個不依賴于其他量刑情節(jié)的真誠悔罪作為一個法定減輕、免除情節(jié)，將破壞量刑情節(jié)的體系，埋下了隨意適用該情節(jié)、過寬量刑的隱患。

2021年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》沒有使用“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”的概念，只在退贓退賠情節(jié)中表述為“對于退贓、退賠的，應(yīng)當綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下”。這是因為對損害結(jié)果的彌補只是退贓退賠行為的結(jié)果，可以一定程度反映退贓退賠的情況。在《刑法》第67條第3款中規(guī)定“因如實供述自己的罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰”。避免特別嚴重后果是供述罪行的結(jié)果，亦非一個獨立的情節(jié)。有觀點認為“損害結(jié)果”非常寬泛，是指贓款贓物之外的直接、間接損失，例如救災(zāi)款被貪污造成不能救災(zāi)。④筆者認為這種理解太寬且難以實現(xiàn)完全“避免”，不利于犯罪嫌疑人改過自新。也有觀點認為“損害結(jié)果”包括行為人在提起公訴前如實供述而減輕偵查機關(guān)負擔、節(jié)約司法資源，也包括真誠悔罪而產(chǎn)生的價值及積極退贓后挽回的國家損失。但從實際判決來看，在適用中絕大多數(shù)判決未明確要求具備“避免、減少損害結(jié)果”要件，該要件被其他要件所包攝的可能性高、難以單獨認定。⑤因此，不能認為擇一地滿足“真誠悔罪”“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”就可以適用第383條第3款規(guī)定。

從上述分析可以看出第383條第3款表面是四個要件，實際上只有“積極退贓”發(fā)揮實際的作用，“避免、減少損害結(jié)果”“真誠悔罪”是對積極退贓的程度反映、價值評價。因此，三要件構(gòu)成說也存在同樣的問題。

由此看來，第383條第3款是本文主張的退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的適例。該條在退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的基本構(gòu)造之上，對“積極退贓”所蘊含的悔罪程度要求更高，“避免、減少損害結(jié)果”“真誠悔罪”為其體現(xiàn)。

用本文觀點可以合理解釋實務(wù)現(xiàn)狀。實務(wù)雖然認可擇一說，但是從判決情況來看三分之一的案件中僅以“積極退贓”而適用之。這說明“退贓”發(fā)揮實質(zhì)作用。在實踐中“積極退贓”是適用該條款必不可少的要件，實際判決有的是“退贓”的基礎(chǔ)上表現(xiàn)為“真誠悔罪”，或者“退贓”實現(xiàn)了“避免、減少損害結(jié)果”。①

從效果上看，第383條第3款后段“有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰”，對從寬幅度限制更嚴，僅僅實現(xiàn)了普通退贓退賠酌定情節(jié)的從寬幅度。其從寬較為受限的一個原因是，該類犯罪的法益中包含難以挽回損失的公共法益——職務(wù)廉潔性;另一個原因是我國對待國家工作人員的身份犯持更嚴厲的刑事政策，這從《刑法修正案（九）》增設(shè)的終身監(jiān)禁制度也可得到印證。

總之，筆者認為將《刑法》第383條第3款作為退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的一種特殊條款，可以更好地理解其原意、解釋司法實務(wù)的做法，并且維持各罪量刑的平衡。

（三）量刑適用的基本問題

1.量刑情節(jié)適用

退贓退賠激勵性從寬情節(jié)是影響預(yù)防刑的情節(jié)。在判斷預(yù)防刑時會出現(xiàn)兩個問題：如何處理可以型情節(jié)的選擇？多個情節(jié)如何適用？

首先，退贓退賠激勵性從寬情節(jié)是“可以型”量刑情節(jié)，代表了立法者的傾向，除特殊情況以外應(yīng)當?shù)玫竭m用。“可以型”量刑情節(jié)介于“應(yīng)當型”量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)之間，對于法官的約束力居中。立法通過設(shè)立退贓退賠激勵性從寬情節(jié)表明了態(tài)度：當符合該情節(jié)應(yīng)當加以適用。這體現(xiàn)在法官采納“可以型”減輕處罰時，不需要說明理由;當不減輕處罰時需要說明理由。②

犯罪嫌疑人滿足條件后應(yīng)當采納從輕、減輕還是免刑，本文主張優(yōu)先考慮免刑，其次才是減輕、從輕。正如上文探討的，退贓退賠激勵性從寬情節(jié)具有及時恢復(fù)被害人損害、有效懲罰犯罪的優(yōu)點，量刑的幅度寬大才能更好地激勵犯罪嫌疑人。所以，反而是在“可以型”情節(jié)適用時選擇從輕而不是減刑、免刑需要說明理由。這樣處理的好處是：明確量刑的理由，促進量刑的精細化。同時，在刑法修正的過程中刑罰正不斷提高，如果縮小適用減輕、免刑可能進一步加劇重刑化。比如《刑法修正案（十一）》將非法吸收公眾存款和挪用資金罪的法定刑大幅提高，同時規(guī)定了退贓退賠激勵性從寬情節(jié)，這是立法防止重刑化的平衡之策。在非法吸收公眾存款罪的實踐中，能夠完全退贓退賠的情況極少，犯罪嫌疑人無法全額退贓退賠是比較普遍的。那么，只要犯罪嫌疑人在其賠償能力內(nèi)盡力退贓退賠，能夠挽回重要損失，也應(yīng)當減輕處罰而不是從輕處罰。

其次，退贓退賠激勵性從寬情節(jié)與其他量刑情節(jié)并存時如何處理。如上文所述筆者認為認罪認罰并非獨立量刑情節(jié)，其內(nèi)容應(yīng)當具體化為刑法規(guī)定的自首、坦白、立功情節(jié)、退贓退賠激勵性從寬情節(jié)等，而后面這些情節(jié)彼此獨立、可以并用。最新的依據(jù)是在2021年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》中司法機關(guān)認為“認罪認罰”沒有獨立內(nèi)涵，而其他獨立量刑情節(jié)可以疊加適用。舉例來說，非法吸收公眾存款罪的犯罪嫌疑人在提起公訴前供述罪行避免嚴重后果發(fā)生、積極退贓，并簽署認罪認罰具結(jié)書。在檢察院提起公訴時的量刑建議中就需要注意，構(gòu)成坦白情節(jié)與退贓退賠激勵性從寬情節(jié)均屬于法定情節(jié)，此時出現(xiàn)了兩個減輕情節(jié)的并用。但是不可以出現(xiàn)認罪認罰、自首和退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的三者并用。學理上認為兩個可以減輕的量刑情節(jié)在實務(wù)中最高可以實現(xiàn)下降兩個量刑幅度的效果。①

2.在共同犯罪中的適用

在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的疑難問題是對于共同犯罪人的退贓退賠情節(jié)的認定。目前對于普通退贓退賠出現(xiàn)了三種標準：獨立說，退出自己分得部分為全部退贓退賠;連帶說，退出共同犯罪全部違法所得為全部退贓退賠;綜合說，不論個別犯罪人的退贓退賠數(shù)額，但需全案退贓退賠才認定為全部退贓退賠。②有學者主張“分贓數(shù)額說+犯罪總額說”，認為對于共同犯罪人應(yīng)以本人分贓的數(shù)額為準承擔退贓責任。但如果每人分得的數(shù)額之和少于因犯罪給被害人造成的實際損失，則還要考察共同犯罪的犯罪總數(shù)從而給刑事被告人確定一個合理的退贓數(shù)額。③

筆者認為，共犯人適用退贓退賠激勵性從寬情節(jié)時，“積極退贓退賠”應(yīng)采納獨立說?！斑`法是連帶的，責任是個別的”，共同犯罪中的共同責任是指責任刑的連帶性，而預(yù)防刑是在責任刑確定的程度之內(nèi)考察個人具有的情節(jié)以最終確定個人的刑罰。“連帶說”“綜合說”以及“分贓數(shù)額說+犯罪總額說”的根本問題是沒有正確區(qū)分責任刑與預(yù)防刑。

退贓退賠激勵性從寬情節(jié)是針對個人的從寬情節(jié)，其中共同犯罪人應(yīng)當以個人獲得的贓款贓物及直接造成的損失為總額進行退贓退賠。這種做法更符合退贓退賠情節(jié)的性質(zhì)——在個人的賠償能力范圍內(nèi)恢復(fù)被害人損失，因此不能要求共同犯罪之中的個別犯罪嫌疑人為沒有分得的贓物贓款進行退還，也不能要求其超出自己造成損害范圍進行賠償。反過來說，如果要求共同犯罪中的一個犯罪嫌疑人為全部共同犯罪進行退贓退賠才能構(gòu)成從寬量刑，則實現(xiàn)的可能性極小，犯罪嫌疑人權(quán)衡之下甚至可能不愿意在個人所得贓款贓物的范圍內(nèi)進行退贓退賠。表面上看主張“連帶性”能最大程度的維護被害人的權(quán)益，但實際則造成被害人損失更難得到及時恢復(fù)。

例如，在非法吸收公眾存款罪的共同犯罪中，個別“金融產(chǎn)品”的銷售員被作為非法吸收公眾存款罪的犯罪嫌疑人，在審查起訴時就其所獲得的“傭金”“抽成”進行退贓、對自己所吸收的金額進行退賠，如果能夠全額退贓退賠，當然符合非法吸收公眾存款罪的退贓退賠激勵性從寬情節(jié)，應(yīng)當依法認定為減輕情節(jié)。即便其就自己的部分無法全額退贓退賠，但是在其賠償能力之內(nèi)盡力退贓退賠的，也符合“積極退贓退賠“的條件，可以適用退贓退賠激勵性從寬情節(jié)，依法認定為從輕情節(jié)。

四、余論

隨著《刑法修正案（十一）》的實施，2021年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布并實施了《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》。從本文研究的視野看該文件的兩個內(nèi)容有待進一步研究。文件認為“認罪認罰”不具有獨立的量刑情節(jié)地位。這顯示出從刑法理論上對于“認罪認罰從寬”制度的理解還需要加強，尤其是重視與司法實踐的對話。該文件明確了《刑法修正案（十一）》增設(shè)的非法吸收公眾存款罪的退贓退賠激勵性從寬情節(jié)的量刑作用。這有利于進一步精細化地適用退贓退賠激勵性從寬情節(jié)。將現(xiàn)行《刑法》中的退贓退賠激勵性從寬情節(jié)規(guī)范地適用，才能實現(xiàn)該類條款的最佳效果。在《刑法》未來的修正過程中，對于能夠更好實現(xiàn)刑罰效果、對被害人有效恢復(fù)的特殊量刑情節(jié)可以考慮繼續(xù)增設(shè)為法定情節(jié)，并加大其從寬力度，從而更好地貫徹寬嚴相濟的刑事政策，實現(xiàn)量刑的科學化和精細化。

A Study of Incentive Mitigating Circumstances for the Return of

Illegal Gains and Compensation

YANG Ning

（Tianjin University， School of Law， Tianjin 300072， China）

Abstract：The Amendment （XI） to the Criminal Law provides special statutory mitigating circumstances for the crimes of misappropriation of funds and illegal absorption of public deposits， which is in line with the consensus of the practical and theoretical circles on the legalization of the circumstance of returning illegal gains and compensations， and continues the legislative model of establishing special mitigating provisions in the criminal law sub-clauses. The crime of embezzlement， bribery and refusing to pay labour remuneration an incentive mitigating circumstance for the return of illegal gains and compensation， and the incentive mitigating treatment is obtained by the active return of illegal gains and compensation. This is in line with China's emphasis on the protection of victims' rights and interests， the plea system and the criminal law system. The structure of the incentive circumstance of the return of illegal gains and compensations is centered on the positive return of illegal gains and compensations， with the time element before the filing of the indictment， and the leniency range is selected by examining the repentant attitude of the suspect and the effect of restoration of damages when applying; only those with the prerequisite of a lesser crime can apply the effect of exemption from punishment. In embezzlement and bribery crimes， the incentive mitigating circumstances for the return of illegal gains and compensation are more strictly regulated.

Key Words： return of illegal gains and compensations; statutory sentencing circumstances; restoration of victims; leniency in recognition of punishment

本文責任編輯：李曉鋒

青年學術(shù)編輯：張永強

收稿日期：2021-07-05

基金項目：2016年國家社科基金重大項目“我國刑法修正的理論模型與制度實踐研究”（2016ZDA061）

作者簡介：楊寧（1987），女，湖南婁底人，天津大學法學講師，法學博士。

①? ? 參見韓軼：《刑法更新應(yīng)堅守謙抑性本質(zhì)——以〈刑法修正案（十一）（草案）〉為視角》，載《法治研究》2020年第5期，第54-55頁。

②? ?本文區(qū)分退賠行為與刑事和解中的賠償以及民事賠償。退贓退賠主要是對于犯罪行為造成損失的直接恢復(fù)和填補。而民事賠償則是對于其他民事?lián)p失的賠償。

③? ? 最新的2021年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》中規(guī)定了常見量刑情節(jié)的適用，其中退贓、退賠情節(jié)一般可以減少基準刑的30%以下。這一點延續(xù)了2013年最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》（已失效）和2017年最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》的規(guī)定。此外，該情節(jié)在死刑量刑時還可以發(fā)揮限制死刑立即執(zhí)行的作用。例如，最高人民法院2007年1月《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》指出：“對案發(fā)后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行。”

④? ? 例如，2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“實施非法采礦犯罪，不屬于‘情節(jié)特別嚴重，或者實施破壞性采礦犯罪，行為人系初犯，全部退贓退賠，積極修復(fù)環(huán)境，并確有悔改表現(xiàn)的，可以認定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。”

⑤? ? 參見金懿：《積極退賠退贓應(yīng)成為詐騙類犯罪減輕處罰情節(jié)》，載《檢察日報》，2020年10月19日，第003版。

⑥? ? 參見馬濤、吳靜：《論認罪認罰從寬制度中的退贓退賠行為》，載《汕頭大學學報（人文社會科學版）》，2018年第4期，第33頁。

⑦? ? 姜偉：《非法集資案件如何適用認罪認罰從寬》，載《檢察日報》2020年4月27日，第03版。

①? ? 參見張明楷：《論犯罪后態(tài)度對量刑的影響》，載《法學雜志》2015年第2期，第6頁。

②? ? 參見張明楷：《責任刑與預(yù)防刑》，北京大學出版社2015年版，第356頁。

③? ? 2021年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》與2017年《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》對于退贓退賠的規(guī)定基本相同。對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下。對搶劫等嚴重危害社會治安犯罪的應(yīng)從嚴掌握。對于坦白情節(jié)，綜合考慮如實供述罪行的程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。（1）如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的20%以下;（2）如實供述司法機關(guān)尚未掌握的同種較重罪行的，可以減少基準刑的10%-30%，（因如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減少基準刑的30%-50%）。對于立功情節(jié)，綜合考慮立功的大小、次數(shù)、內(nèi)容、來源、效果以及罪行輕重等情況，確定從寬的幅度。（1）一般立功的，可以減少基準刑的20%以下;（2）重大立功的，可以減少基準刑的20%-50%犯罪較輕的，減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。

④? ? 參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2020）桂刑再6號刑事判決書。

①? ? 童德華、陳梅：《刑法中退贓制度的重構(gòu)——基于海外追贓實踐的思考》，載《西部法學評論》2018年第4期，第10頁。

②? ? 參見張明楷：《責任刑與預(yù)防刑》，北京大學出版社2015年版，第427頁。

③? ?在1979年《刑法》實施之中，1988年全國人大常委會專門制定的《貪污罪賄賂罪補充規(guī)定》第2條規(guī)定：“（三）……個人貪污數(shù)額在2000元以上不滿5000元，犯罪后自首、立功或者有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰，或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分。”1997年《刑法》第383條中規(guī)定：“（三）……個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分?！?/p>

④? ?參見盧建平、朱賀：《酌定量刑情節(jié)法定化的路徑選擇及評析——以我國〈刑法〉第383條第3款為例》，載《政治與法律》2016年第3期，第4-5頁。

①? ? 《刑法修正案（九）》對于行賄罪特別規(guī)定是指第390條之二：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！边@被認為是一種特別自首制度。

②? ?參見盧建平、朱賀：《酌定量刑情節(jié)法定化的路徑選擇及評析——以我國〈刑法〉第383條第3款為例》，載《政治與法律》2016年第3期，第5頁。

③? ? 參見錢葉六：《貪賄犯罪立法修正釋評及展望——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《蘇州大學（社科版）》2015年第6期，第99頁。

④? ? 參見賴早興：《貪污賄賂犯罪規(guī)定修正評述——基于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的思考》，載《學習論壇》2015年第4期，第77頁。

⑤? ? 參見莊緒龍：《法益可恢復(fù)性犯罪概念之提倡》，載《中外法學》2017年第4期，第983頁。

⑥? ? 參見莊緒龍：《職務(wù)犯罪退贓退賠事后表現(xiàn)對量刑的影響》，載《人民司法》2017年第34期，第33-34頁。

⑦? ? 參見魏漢濤：《“個人解除刑罰事由”制度探究》，載《法商研究》2014年第4期，第84-85頁。

⑧? ? 參見周光權(quán)：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學》2019年第3期，第38-39頁。

①? ? 參見[日]佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學出版社2018年版，第151-152頁。

②? ? 參見[日]佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學出版社2018年版，第174頁。

③? ? Vgl. Dieter R?ssner， Wiedergutmachung statt ?belvergelten， in： Erich Marks/Dieter R?ssner （Hrsg.）， T?ter-Opfer-Ausgleich， 1990， S. 7ff.轉(zhuǎn)引[日]本莊武：《刑罰論から見た量刑基準（3·完）》，載《一橋法學》2002年第1卷3號，第737頁。

④? ? 參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2015年版，第42-43頁。

①? ? 參見[日]本莊武：《刑罰論から見た量刑基準（3·完）》，載《一橋法學》2002年第1卷3號，第742-744頁。

②? ? 參見[日]瀨川晃：《刑事政策における被害者の視點：史的素描と今後の課題》，載《同志社法學》 2000年第52（02）號，第218-227頁。

③? ? 參見[日]佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學出版社2018年版，第204-206頁。

④? ? 參見金光旭：《日本刑法中的不法收益之剝奪以沒收、追繳制度為中心》，錢葉六譯，載《中外法學》2009年第5期，第782-783頁。

⑤? ?參見吳曉敏：《眾型經(jīng)濟犯罪追贓挽損措施實踐探討》，載《做優(yōu)刑事檢察之網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的理論與實踐——第十六屆國家高級檢察官論壇文集》，2020年11月12日，會議地點：中國江蘇鎮(zhèn)江，第102-105頁。

⑥? ?2015年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》的通知，在中央司法體制改革領(lǐng)導小組辦公室負責人就此黨內(nèi)法規(guī)答記者問時指出，該文件出臺背景是刑事訴訟涉案財物處置的過程中嚴重的司法不公、貪贓枉法的問題。參見中央政府網(wǎng)站，http：//www.gov.cn/xinwen/2015-03/04/content_2825992.htm，2021年5月1日訪問。

⑦? ? 參見姜瀛：《涉刑財產(chǎn)責令退賠與民事訴訟關(guān)系之反思與抉擇》，載《環(huán)球法律評論》2020年第5期，第149頁。

①? ? 姜偉：《非法集資案件如何適用認罪認罰從寬》，載《檢察日報》2020年4月27日，第03版。

②? ? 參見黃京平：《認罪認罰從寬制度的若干實體法問題》，載《中國法學》2017年第5期，第175頁。

③? ? 參見周光權(quán)：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，載《清華法學》2019年第3期，第36-37頁。

④? ? 參見孫道萃：《認罪認罰從寬制度研究》，中國政法大學出版社2020年版，第122-124頁。

⑤? ? 參見石經(jīng)海、田恬：《何為實體“從寬”：基于認罪認罰從寬制度頂層設(shè)計的解讀》，載《北方法學》2019年第6期，第39頁。

①? ? 朱孝清：《如何對待被追訴人簽署認罪認罰具結(jié)書后反悔》，載《檢察日報》 2019年8月28日，第003版。

②? ? 參見[日]佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學出版社2018年版，第173頁。

③? ? 在2021年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》 中規(guī)定，非法吸收公眾存款罪對于公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以減少基準刑的40%以下。而普通的酌定量刑情節(jié)中的退贓退賠可以減少基準刑的30%以下。顯然前者的從寬力度更大。

④? ? 參見陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學》 2016年第2期，第51頁

⑤? ? 參見張澤濤：《認罪認罰從寬制度立法目的的波動化及其定位回歸》，載《法學雜志》 2019年第10期，第1-2頁。

⑥? ? 參見左衛(wèi)民：《認罪認罰何以從寬：誤區(qū)與正解—反思效率優(yōu)先的改革主張》，載《法學研究》 2017年第3期，第163-165頁。

①? ? 王愛立：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，中國民主法制出版社2019年版，第45頁。

①? ? 參見石?。骸斗欠ㄎ展姶婵畎讣痉▽嵺`問題之反思——以北京市2013～2019年審結(jié)的813件一審案件為樣本》，載《人民司法》2020年第16期，第5頁。

②? ? 參見天津市南開區(qū)人民檢察院課題組：《涉眾型經(jīng)濟犯罪疑難問題研究及預(yù)防對策》，載《天津法學》2020年第1期，第107-108頁。

③? ?吳曉敏：《眾型經(jīng)濟犯罪追贓挽損措施實踐探討》，載《做優(yōu)刑事檢察之網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的理論與實踐——第十六屆國家高級檢察官論壇文集》，2020年11月12日，會議地點：中國江蘇鎮(zhèn)江，第102頁。

④? ? 參見童德華、陳梅：《刑法中退贓制度的重構(gòu)——基于海外追贓實踐的思考》，載《西部法學評論》2018年第4期，第2頁。

①? ? 參見石聚航：《司法解釋中的出罪事由及其改進邏輯》，載《環(huán)球法律評論》2020年第3期，第113-114頁。

①? ? 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1029頁。

②? ? 2019年1月17日最高人民檢察院發(fā)布首批涉民營企業(yè)司法保護典型案例的上海A國際貿(mào)易有限公司、劉某拒不支付勞動報酬案。

③? ? 周慶典、李淵：《認罪認罰從寬制度中“確無能力退贓退賠”的理解與認定》，載《人民法院報》2020年1月12日，第003版。

①? ? 參見張明楷：《責任刑與預(yù)防刑》，北京大學出版社2015年版，第357頁。

②? ?2021年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋中第356條規(guī)定，被告人在人民檢察院提起公訴前未認罪認罰，在審判階段認罪認罰的，人民法院可以不再通知人民檢察院提出或者調(diào)整量刑建議。

①? ? 鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，載《中國法學》2013年第2期，第133頁。

②? ? 值得注意的是2021年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》中對于非法吸收公眾存款罪量刑的規(guī)定中：3.對于在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以減少基準刑的40%以下;犯罪較輕的，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰?！缎谭ā返?76條第3款的規(guī)定是：“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰?！币簿褪钦f僅僅依據(jù)該特殊情節(jié)并不能適用免除處罰效果。根據(jù)本文前述理解，此處的“依法”可能指依據(jù)刑法總則中的其他量刑條款，如第37條的具體規(guī)定。

③? ? 參見李冠煜：《貪污罪量刑規(guī)范化的中國實踐——基于〈刑法修正案（九）〉生效后的案例分析》，載《法學》2020年第1期，第159頁。

④? ? 參見張旭：《也談〈刑法修正案（九）〉關(guān)于貪污賄賂犯罪的修改》，載《當代法學》2016年第1期，第7頁。

①? ? 參見李冠煜：《貪污罪量刑規(guī)范化的中國實踐——基于〈刑法修正案（九）〉生效后的案例分析》，載《法學》2020年第1期，第163頁。

②? ? 參見趙恒：《論從寬的正當性基礎(chǔ)》，載《政治與法律》2017年第11期，第139-140頁。

③? ? 參見耿磊：《酌定量刑情節(jié)規(guī)范化路徑》，法律出版社2017年版，第115頁。

④? ? 參見孫本雄：《貪污罪從寬情節(jié)的理解與適用》，載《刑法論叢》2017年第2期，第383頁。

⑤? ? 參見歐陽本祺、舒暢：《我國貪污受賄罪中特別寬宥制度的實證研究》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》 2017年第6期，第78-79頁。

①? ? 參見歐陽本祺、舒暢：《我國貪污受賄罪中特別寬宥制度的實證研究》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》，2017年第6期，第78頁。

②? ? 參見張明楷：《責任刑與預(yù)防刑》，北京大學出版社2015年版，第416頁。

①? ? 參見張明楷：《責任刑與預(yù)防刑》，北京大學出版社2015年版，第420頁。

②? ? 參見梅傳強、歐明艷：《共同犯罪違法所得處理研究——以共同犯罪人之間是否負連帶責任為焦點》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2020年第1期，第69頁。

③? ? 參見姜濤：《我國退贓制度之審視與重構(gòu)》，載《法商研究》2006年第2期，第69頁。