摘 要：互聯(lián)網(wǎng)專條中的“惡意不兼容”，具有經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的描述性、內(nèi)涵外延的伸縮性和邊界的模糊性，與反壟斷法和電子商務(wù)法的相關(guān)法條形成交疊，涉及反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法不同的調(diào)整定位和規(guī)制邏輯?！皭阂獠患嫒荨庇芍骺陀^要素所構(gòu)造，但具有規(guī)范文本的不完全性和語義學(xué)上的判斷余地。“惡意”由“故意+惡性”構(gòu)成，“惡性”應(yīng)基于市場競爭的本性，以是否具有正當(dāng)競爭利益為判斷核心?！安患嫒荨本哂芯W(wǎng)絡(luò)語境下的特殊含義，但又有類型化和行為涵攝上的不確定等難題。與反壟斷法的規(guī)制邏輯不同，反不正當(dāng)競爭法意義上的“網(wǎng)絡(luò)不兼容”，以競爭自由和正當(dāng)競爭為原則，以“惡意不兼容”為例外。對(duì)于“惡意不兼容”所涉及的法條競合問題，應(yīng)基于原則、政策與規(guī)則的差序關(guān)系，根據(jù)競爭法理念和適用規(guī)則，區(qū)分優(yōu)位性吸收、有限補(bǔ)充與排斥等不同選項(xiàng)，以此厘清競合性法條的選擇適用。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)專條;惡意;不兼容;二選一;法條競合

中圖分類號(hào)：D922.294文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2021.05.08 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的兼容和不兼容，本質(zhì)上屬于開放與封閉的選擇問題。無論是在國內(nèi)還是國外，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)為維護(hù)平臺(tái)秩序和用戶利益，往往通過平臺(tái)協(xié)議選擇開放或者封閉，以構(gòu)建符合自身需求的平臺(tái)生態(tài)環(huán)境。我國互聯(lián)網(wǎng)底層創(chuàng)新相對(duì)缺乏，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)同質(zhì)化嚴(yán)重，導(dǎo)致應(yīng)用層面的市場競爭異常激烈，以至于“屏蔽”“封禁”“封殺”“封鎖”“二選一”等涉網(wǎng)絡(luò)不兼容現(xiàn)象持續(xù)成為我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競爭的討論熱點(diǎn)。鑒于此，本文主要討論《反不正當(dāng)競爭法》中的“惡意不兼容”規(guī)制問題，兼及其他法律相關(guān)規(guī)定的關(guān)聯(lián)性適用。

一、“惡意不兼容”的規(guī)范結(jié)構(gòu)

2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》增設(shè)第12條，對(duì)網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為作出專門規(guī)定，此即網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的專門條款，俗稱“互聯(lián)網(wǎng)專條”①。互聯(lián)網(wǎng)專條對(duì)網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為作出列舉加概括的規(guī)定，該條第2款前三項(xiàng)列舉了三種類型化的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，其中第3項(xiàng)規(guī)定了“惡意不兼容”行為，即“惡意對(duì)其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容”。該條第2款前兩項(xiàng)規(guī)定的兩類行為②具有更強(qiáng)的確定性，其明顯來源于對(duì)此前特定案例的歸納提煉，對(duì)行為特征的表述具有封閉性和準(zhǔn)確性，適用對(duì)象和適用條件明確，相較而言，惡意不兼容條款在行為特征表述上相對(duì)模糊，適用范圍具有不確定性。

“惡意不兼容”條款自《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》（2017年2月22日全國人大常委會(huì)第二十六次審議）首次寫入互聯(lián)網(wǎng)專條③后，即未再變動(dòng)。從該條款的規(guī)定及其規(guī)范語境（上下文）來看，可以對(duì)其規(guī)范結(jié)構(gòu)作如下分析：

（一）構(gòu)成“惡意不兼容”的背景因素

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款“序言”的規(guī)定，“惡意不兼容”是經(jīng)營者“利用技術(shù)手段”，“通過影響用戶選擇或者其他方式”，實(shí)施的一種“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”。據(jù)此，“利用技術(shù)手段”“通過影響用戶選擇或者其他方式”及“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”，均屬于界定和解釋某一行為是否構(gòu)成“惡意不兼容”的背景因素。

（二）“惡意不兼容”行為的構(gòu)成

對(duì)于“惡意對(duì)其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容”，法條規(guī)定的構(gòu)成要素為：（1）惡意;（2）針對(duì)的是“其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”;（3）“不兼容”。第二項(xiàng)要素顯然易于判斷，因而第一、三項(xiàng)要素成為判斷的核心?！皭阂狻笔侵饔^因素，“不兼容”是客觀因素或行為特征。

結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款“序言”的規(guī)定，“惡意不兼容”是經(jīng)營者“利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式”，“惡意對(duì)其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容”。其中，“利用技術(shù)手段”是為了表達(dá)和彰顯互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的獨(dú)特性，立法者的本意是將其作為與其他不正當(dāng)競爭行為的區(qū)別性特征。①但是，這一規(guī)定實(shí)際上未必能夠十分準(zhǔn)確地達(dá)到此目的，因?yàn)樵诜蛇m用中通常不需要特別關(guān)注和考量“技術(shù)手段”?！皭阂鈱?duì)其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容”，本身就是“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行”的一種具體形式，通常也就不再需要單獨(dú)判斷是否“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行”。

盡管如此，《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款“序言”的規(guī)定仍構(gòu)成惡意不兼容條款的體系基礎(chǔ)和解釋背景，界定了其基本調(diào)整方向，構(gòu)成其體系解釋的有機(jī)組成部分。

二、“惡意”的構(gòu)成和判斷

（一）“惡意”的事實(shí)與價(jià)值二重性

“惡意”是一種主觀狀態(tài)和主觀定性。②“惡意”既是一種主觀要件，也是事實(shí)要件，體現(xiàn)的是主觀性事實(shí)。同時(shí)，“惡意”還是一種評(píng)價(jià)性要件，體現(xiàn)是非標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值取向?！皭阂獠患嫒荨币?guī)定中的“惡意”兼有兩重屬性，但以價(jià)值性為主導(dǎo)?；蛘哒f，“惡意”由“故意”和“主觀上的惡性”所構(gòu)成。故意屬于事實(shí)范疇，即希望或者放任不兼容行為發(fā)生的主觀狀態(tài)，性質(zhì)上屬于中性的事實(shí)?！爸饔^上的惡性”則是對(duì)故意的進(jìn)一步評(píng)價(jià)和限定，即除具有故意外，還具有不正當(dāng)?shù)闹饔^意圖或者目的，而這屬于價(jià)值評(píng)價(jià)的范疇。當(dāng)然，不正當(dāng)性的評(píng)價(jià)仍需要基于一定的事實(shí)。

就互聯(lián)網(wǎng)專條中的“惡意不兼容”而言，由于不兼容本身未必不正當(dāng)，但以一個(gè)確切的詞語限定其禁止范圍并非易事，于是立法者選定了“惡意”這一帶有主觀性和評(píng)價(jià)性的限定詞?！皭阂狻弊詭Х穸ㄐ陨?，且有足夠靈活的解釋余地，以其限定此類行為確實(shí)比較保險(xiǎn)。但是，究竟如何界定和具體認(rèn)定“惡意”，立法者在當(dāng)時(shí)亦未必有清晰認(rèn)識(shí)，大概率只是想選擇一個(gè)大而化之，且又不會(huì)出差錯(cuò)的詞語完成條文的表達(dá)。至于將來如何界定和認(rèn)定，就交由執(zhí)行者去解決。這種解讀既符合立法的慣常邏輯，也不悖立法與司法的分工。既然立法者對(duì)“惡意”未作明確的預(yù)想，那么對(duì)其解讀無非是既要考察“惡意”的一般法律含義，又要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭的特殊之處，在一般與特殊相結(jié)合的基礎(chǔ)上求得妥當(dāng)?shù)慕忉尅ｈb于此，有必要先探討“惡意”的一般界定，然后再尋求其特殊含義。

（二）“惡意”的一般界定

大體上，“惡意”的界定有兩種情形：一種僅指故意，即為故意的同義詞，如民法上惡意串通中的“惡意”③，達(dá)到故意即可;另一種則指除“故意”外，還有進(jìn)一步的惡性。惡意“指知道某種事實(shí)，是善意的對(duì)稱，不是道德上所謂惡的意思。但作為例外來說，也有指有侵害他人的意思的場合”①。就涉及惡意的法條結(jié)構(gòu)而言，相關(guān)行為的界定為“主觀要素+客觀行為”，其中主觀要素為故意即可。

通常而言，“惡意”是一種否定性或者負(fù)面性的主觀狀態(tài)和意圖。按照《布萊克法律詞典》的界定，惡意是“善意”的反義詞，它并不簡單的是壞的判斷或者過失，而是指出于不誠實(shí)目的或者道德不正當(dāng)（moral obliquity），而有意做不當(dāng)之事（the conscious doing of a wrong）。②惡意還經(jīng)常被與不誠實(shí)聯(lián)系起來，以“不誠實(shí)（dishonesty）為特征”，③是“用于描述行為不誠實(shí)者心理狀態(tài)的一個(gè)術(shù)語，即其明知缺乏權(quán)利，或者相反，不相信他的行為具有合法正當(dāng)性”。

民法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)“惡意”有不同的理解和界定，有些屬于理論上的界定分歧，有些則是由于法條語境的差異所導(dǎo)致。例如，2013年修訂的《商標(biāo)法》增加了一倍以上三倍以下懲罰性損害賠償?shù)囊?guī)定，2019年修訂為“一倍以上五倍以下”，在此，“惡意”和“情節(jié)嚴(yán)重”被作為確定懲罰性賠償?shù)囊亍椤帮@著提高侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的違法成本，把法律的威懾作用充分發(fā)揮出來”④，《民法典》第1185條⑤雖未采用“惡意”的表達(dá)，但以“故意”作為主觀因素，加上“情節(jié)嚴(yán)重”要素。此后，新修訂的《專利法》《著作權(quán)法》均采取如此表達(dá)，具體體現(xiàn)在2020年修訂的《專利法》第71條第1款⑥以及2020年修訂的《著作權(quán)法》第54條第1款⑦。上述法律規(guī)定經(jīng)歷了由“惡意”到“故意”的轉(zhuǎn)變，但立法者顯然并無改變懲罰性損害賠償主觀要件含義的意圖，“惡意”與后來的“故意”并無實(shí)質(zhì)性差別，即《商標(biāo)法》第71條第1款的“惡意”本來也是作故意理解，法律懲罰的是故意實(shí)施情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)行為，不再額外要求主觀上的惡性。⑧換言之，故意實(shí)施情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)行為，足以引發(fā)懲罰性賠償，無需再以額外的主觀惡性限縮其適用范圍。⑨

但是，在《商標(biāo)法》中其他使用“惡意”的場合，其解讀則可能超出了故意的范疇。例如，根據(jù)《商標(biāo)法》 第45條的規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，“對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制”。該“惡意注冊(cè)”在故意的基礎(chǔ)上另有主觀上的惡性要求。該規(guī)定源于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》），有關(guān)權(quán)威性解讀認(rèn)為，《巴黎公約》規(guī)定的惡意具有兩因素或者兩個(gè)要件，不僅要求知道，而且要有侵占商譽(yù)的意圖。如原保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局（世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的前身）局長博登浩森在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》中對(duì)《巴黎公約》中有關(guān)惡意搶注馳名商標(biāo)的規(guī)定作出了如下解讀：“在申請(qǐng)注冊(cè)或使用和馳名商標(biāo)相抵觸（沖突）的商標(biāo)的人知悉有馳名商標(biāo)，并且可能是有意從馳名商標(biāo)和他所注冊(cè)或使用的商標(biāo)之間可能的混淆獲得利益，則通常就有惡意存在?！雹?/p>

綜上，“惡意”總體上具有兩種基本含義，在具體法條中可能有不同的界定和解讀，確定其具體含義的關(guān)鍵在于分析“惡意”條款的相關(guān)語境和相關(guān)行為的法律特性。總之，“惡意不兼容”中的“惡意”，要根據(jù)法條語境及反不正當(dāng)競爭法的特質(zhì)進(jìn)行界定。

（三）“惡意不兼容”中“惡意”構(gòu)成的兩要素

就法律規(guī)定的語境和行為本身的性質(zhì)而言，“惡意不兼容”中的“惡意”不應(yīng)當(dāng)與“故意”劃等號(hào)。首先，“惡意”包含故意，故意是“惡意”的首要含義，無故意即無“惡意”。其次，“惡意”還包括故意以外的惡性，即反不正當(dāng)競爭法意義上的可譴責(zé)性。當(dāng)然，這種惡性不是世俗道德（日常生活道德）意義上的善惡中的“惡”，而是競爭法（反不正當(dāng)競爭法）意義上的非正當(dāng)性或者可譴責(zé)性。例如，非為正當(dāng)競爭目的或者正當(dāng)競爭利益，專為損害他人利益而實(shí)施不兼容行為，就具有惡意。再次，故意和惡性構(gòu)成“惡意”中的事實(shí)要素和價(jià)值評(píng)價(jià)因素。因此，“惡意”是指“故意+惡性（意圖或者目的的不正當(dāng)性）”。之所以將“惡意不兼容”中的“惡意”界定為故意+惡性，而不是將其等同于故意，至少有以下三個(gè)核心原因：

首先，這是競爭法理念的必然產(chǎn)物。無論是反壟斷法還是反不正當(dāng)競爭法，都是以維護(hù)競爭自由為根本原則，以禁止特定競爭行為為例外，法律未禁止的競爭活動(dòng)則屬于自由競爭的空間。但是，兩者的定位和理念各不相同，反壟斷法之所以有市場支配地位的要求，是因?yàn)榫哂惺袌鲋涞匚坏慕?jīng)營者負(fù)有更大的責(zé)任，其競爭自由應(yīng)受到必要的限制。換言之，競爭行為的反競爭性與特定主體相關(guān)聯(lián)，一些行為并不必然有反競爭性，只是因?yàn)橛商囟ǖ木哂惺袌鲋涞匚坏钠髽I(yè)實(shí)施才具有了反競爭性。非支配企業(yè)實(shí)施同樣的行為，反而屬于正當(dāng)?shù)母偁幮袨?。②而反不正?dāng)競爭法只是禁止特定范圍內(nèi)的市場競爭行為，且以維護(hù)商業(yè)倫理為目標(biāo)，原則上允許經(jīng)營者自由競爭。兩部法律在調(diào)整上應(yīng)保持必要的和足夠的間隔性空間，以便容納更多更充分的競爭自由，而不是進(jìn)行密不透風(fēng)的遞進(jìn)式調(diào)整。就網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的兼容而言，無論是兼容還是不兼容，原則上都屬于競爭自由的范疇，法律只是在特殊條件下和特定范圍內(nèi)禁止不兼容行為。兼容和不兼容通常都是故意實(shí)施的，如果將故意作為禁止不兼容的判斷標(biāo)準(zhǔn)，顯然會(huì)使禁止的范圍太寬，有悖競爭自由原則。因此，有必要以“惡意”對(duì)不兼容的禁止范圍進(jìn)行限定。

其次，這是由市場競爭的損害中性決定的。市場競爭具有獨(dú)特的損害觀，即市場競爭是一種“損人利己”的行為，競爭與損害相伴而生。一般而言，市場競爭產(chǎn)生的損害也即競爭性損害是中性的，不具有是非色彩，即競爭行為的損害或者說競爭行為給其他競爭者造成損害是常態(tài)，損害本身通常不屬于評(píng)價(jià)競爭行為正當(dāng)性的傾向性要件，只有特定的損害才是判定不正當(dāng)競爭的考量因素。①

例如，美國《反不正當(dāng)競爭法重述（第三版）》第1條（一般原則）②對(duì)不正當(dāng)競爭行為采取“負(fù)面清單”或者“負(fù)面列表”的立法模式，行為人僅需對(duì)其實(shí)施的清單內(nèi)的行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任。這種競爭性損害觀念派生于自由競爭原則，且競爭性損害還被歸結(jié)為競爭“特權(quán)”。③在美國法院的判例中，這種競爭性損害的觀念是被普遍接受的競爭法理念。如在Roton Barrier，Inc. v. Stanley Works案④中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，如果出于競爭，即使競爭的行為具有進(jìn)攻性（agressive）和殘酷性（ruthless），也并非是不正當(dāng)行為（not improper conduct）。在Composite Marine Propellers，Inc. v. Van Der Woude案中，美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院指出，就其本性而言，競爭“是殘酷的（ruthless）、無原則的（unprinciples）、無情的（uncharitable）和不寬恕的（unforgiving）。這對(duì)于社會(huì)有益?！边@些屬性決定了競爭必然損害其他經(jīng)營者。類似地，市場競爭的損害中性觀念在英國也獲得了廣泛的認(rèn)同。⑤

我國司法實(shí)踐同樣承認(rèn)競爭性損害的正當(dāng)性。例如，在迪火公司訴三快公司不正當(dāng)競爭案中，迪火公司在訴訟請(qǐng)求中稱，三快公司“非法侵入”其運(yùn)營的二維火智能收銀一體機(jī)系統(tǒng)，“劫持”該系統(tǒng)和商戶的第三方支付流量，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但該請(qǐng)求未獲支持，法院認(rèn)為，“競爭的天性決定有競爭必有損害，但不是有損害就必然是不正當(dāng)競爭”，“不正當(dāng)競爭行為的成立需考慮市場競爭秩序是否受到破壞，或其他經(jīng)營者或消費(fèi)者的合法權(quán)益是否受到侵害”?！霸诘匣鸸荆ǘS火）與三快公司（美團(tuán)小白盒）提供的產(chǎn)品與服務(wù)之間，消費(fèi)者（即商鋪經(jīng)營者）可以自由作出選擇?！薄皬拈L遠(yuǎn)來看，通過競爭，也敦促迪火公司和三快公司分別進(jìn)一步優(yōu)化自身提供的產(chǎn)品和服務(wù)，以更加貼合消費(fèi)者的需求”，“本案中三快公司與迪火公司之間的競爭使得消費(fèi)者的選擇更加豐富，消費(fèi)者利益并未受到損害”。⑥ 在馬順仙與玫琳凱公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院認(rèn)為，“市場競爭是在市場引導(dǎo)下動(dòng)態(tài)進(jìn)行的，因競爭產(chǎn)生競爭性損害是市場經(jīng)濟(jì)的常態(tài)，創(chuàng)新更多地來自于經(jīng)營者技術(shù)或商業(yè)模式之間的激烈競爭，競爭者在市場競爭中需要容忍適度的干擾和損害，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利最大化，以此實(shí)現(xiàn)公共利益。”“在市場競爭過程中，經(jīng)營者不負(fù)有維護(hù)其他經(jīng)營者商業(yè)模式的義務(wù)，不同的商業(yè)主體為了爭奪商業(yè)機(jī)會(huì)勢必會(huì)產(chǎn)生摩擦和損害，從而影響到其他競爭者的利益，故不能因?yàn)榻?jīng)營者商業(yè)模式受到影響或利益受損就推斷競爭行為具有非正當(dāng)性。需運(yùn)用比例原則，權(quán)衡經(jīng)營者、消費(fèi)者和其他市場競爭者的利益后對(duì)經(jīng)營者競爭利益受損進(jìn)行正確認(rèn)定。同時(shí)，基于商業(yè)機(jī)會(huì)的開放性和不確定性，只有當(dāng)競爭對(duì)手不遵循誠實(shí)信用原則和違反公認(rèn)的商業(yè)道德，通過不正當(dāng)手段攫取他人可以合理預(yù)期獲得的商業(yè)機(jī)會(huì)時(shí)，才為反不正當(dāng)競爭法所禁止?！雹? 在網(wǎng)易與多益著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭案中，法院認(rèn)為，競爭自由是一項(xiàng)最基本的競爭政策，市場競爭中的相互爭奪性損害是被允許的和常態(tài)的，對(duì)于競爭行為的干預(yù)是例外。而《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用，更應(yīng)當(dāng)秉持謙抑的司法態(tài)度，對(duì)競爭行為堅(jiān)持有限干預(yù)和司法克制理念，嚴(yán)格把握一般條款的適用條件，以避免不適當(dāng)干預(yù)而阻礙市場的自由競爭?！霸斐蓳p害是不正當(dāng)競爭構(gòu)成中的基本要素，無損害即無不正當(dāng)性。市場競爭是一種爭奪市場資源、搶奪商業(yè)機(jī)會(huì)的行為，市場競爭行為具有天然的對(duì)抗性，必然會(huì)導(dǎo)致某一方市場參與主體交易機(jī)會(huì)的喪失和利益受損。但構(gòu)成不正當(dāng)競爭的市場損害不是簡單的競爭優(yōu)勢、商業(yè)機(jī)會(huì)等競爭利益的損害，而必須是與反不正當(dāng)競爭法的立法目的相協(xié)調(diào)，構(gòu)成競爭性損害，特別是構(gòu)成對(duì)于市場競爭機(jī)制的損害。”②正是由于競爭性損害的中性，即便是故意實(shí)施不兼容并給第三方造成損害，也并不當(dāng)然具有不正當(dāng)性，也即故意不兼容不屬于一概禁止的范圍，因而需要以“惡意”作為限制性的主觀要素。

最后，這是基于商業(yè)倫理的特殊考量。在世俗道德意義上，損人利己為應(yīng)受到道德譴責(zé)和非難的“惡”或者“惡性”。但是，“惡意不兼容”中的“惡性”不是世俗意義上的“惡”，而是商業(yè)倫理意義上的“惡性”。反不正當(dāng)競爭法上的“損人利己”是常態(tài)，這也是市場競爭的特殊商業(yè)倫理的產(chǎn)物，而商業(yè)倫理是競爭性損害正當(dāng)性的倫理支撐。

誠實(shí)信用和商業(yè)道德是不正當(dāng)競爭行為的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，在山東食品公司與馬達(dá)慶不正當(dāng)競爭案中，最高人民法院認(rèn)為，對(duì)于競爭行為的正當(dāng)性，應(yīng)以其是否違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德作為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)?！霸谝?guī)范市場競爭秩序的反不正當(dāng)競爭法意義上，誠實(shí)信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的。商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場交易參與者，即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來加以評(píng)判，它既不同于個(gè)人品德，也不能等同于一般的社會(huì)公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。經(jīng)濟(jì)人追名逐利符合商業(yè)道德的基本要求，但不一定合于個(gè)人品德的高尚標(biāo)準(zhǔn);企業(yè)勤于慈善和公益合于社會(huì)公德，但怠于公益事業(yè)也并不違反商業(yè)道德?！薄肮J(rèn)的商業(yè)道德需要根據(jù)特定商業(yè)領(lǐng)域和個(gè)案情形具體確定，特定行業(yè)的一般實(shí)踐、行為后果、交易雙方的主觀狀態(tài)和交易相對(duì)人的自愿選擇等都可能成為考慮因素?！雹?在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，兼容與不兼容均屬于網(wǎng)絡(luò)市場競爭的常態(tài)，故意不兼容雖然會(huì)損人或者損人利己，但符合網(wǎng)絡(luò)市場競爭的基本邏輯和商業(yè)倫理，不悖于誠實(shí)信用和商業(yè)道德，因而不具有不正當(dāng)性。只有特殊的網(wǎng)絡(luò)不兼容才有悖正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出否定性評(píng)價(jià)，其構(gòu)成違背商業(yè)倫理的“惡意”。因此，是否具有正當(dāng)競爭利益是衡量不兼容是否符合商業(yè)倫理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不具有正當(dāng)競爭利益的不兼容有悖于商業(yè)倫理，構(gòu)成“惡意”。

總之，由競爭所產(chǎn)生的競爭性損害是市場經(jīng)濟(jì)的常態(tài)，在例外的情況下才會(huì)將一些“過火”的競爭行為定性為不正當(dāng)競爭。鑒于競爭性損害的普遍性，且競爭是有意為之，以故意作為“惡意不兼容”行為的構(gòu)成要素，會(huì)使得此類行為的涵蓋范圍太寬，不符合市場競爭的天性和反不正當(dāng)競爭法的本意，故應(yīng)額外要求“惡性”以限縮其適用范圍，提高其適用門檻。

（四）“惡意”的具體認(rèn)定

學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于不兼容中“惡意”的具體認(rèn)定進(jìn)行了初步的探索。例如，有學(xué)者認(rèn)為判斷經(jīng)營者實(shí)施不兼容行為是否存在惡意，需要考慮以下四個(gè)方面的因素：綜合考量各方當(dāng)事人及消費(fèi)者利益，以及被控行為對(duì)市場競爭秩序所產(chǎn)生的影響，看是否符合比例原則;實(shí)施不兼容行為者是否于合理時(shí)間內(nèi)采取措施解決了不兼容情形;實(shí)施不兼容行為是否出于防御（自力救濟(jì)）目的;實(shí)施不兼容行為是否偏離了行為者提供網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的技術(shù)目的和經(jīng)營目的。①也有學(xué)者認(rèn)為，“惡意”的認(rèn)定要考慮不兼容行為的具體屬性和行為人及其競爭對(duì)手的行為表現(xiàn)，以客觀證據(jù)來證明行為人存在“惡意”。②可見，“惡意”的判斷涉及諸多因素，具有較大的不確定性。但是，如何以確定的方式解決不確定的問題，或者使不確定變得盡可能確定，值得研究和嘗試。

“惡意不兼容”中“惡意”的判斷，關(guān)鍵是惡性的判斷。惡性是指意圖或者目的的不正當(dāng)性，即主觀意圖和目的具有反不正當(dāng)競爭法意義上的可譴責(zé)性或者反秩序性。經(jīng)營者是否具有正當(dāng)競爭利益，是認(rèn)定行為人是否具有“惡意”的核心要素。其具體認(rèn)定可以考慮如下因素：

1.不兼容的行為與“惡性”不具有當(dāng)然的推論關(guān)系

基于市場競爭的本性，兼容與不兼容都是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者基于趨利避害以及成本與收益比較之后的自由選擇，通常不應(yīng)當(dāng)且不需要由法律干預(yù)和強(qiáng)制。比如，平臺(tái)的開放策略可以吸引第三方開發(fā)者入駐，向用戶提供豐富多樣的服務(wù)，從而增加用戶體驗(yàn)。因此，越來越多的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)選擇開放平臺(tái)模式，向第三方提供接口，供其為平臺(tái)用戶開發(fā)產(chǎn)品和應(yīng)用，以打造平臺(tái)、用戶及第三方合作共贏的平臺(tái)生態(tài)。根據(jù)相關(guān)報(bào)道顯示，彼此相互封閉系統(tǒng)多年的騰訊與阿里甚至也極有可能會(huì)于最近陸續(xù)將自己的平臺(tái)系統(tǒng)開放給對(duì)方使用，③這是競爭自由和市場機(jī)制的作用。因此，不兼容原則上是被允許的，大多數(shù)不兼容行為具有正當(dāng)性，其與惡意之間不具有蓋然性的推論關(guān)系。不兼容只是一個(gè)客觀中立的事實(shí)，“惡意”則是另外的獨(dú)立的主觀事實(shí)，主觀事實(shí)雖然需要客觀事實(shí)的支撐，但卻不能從不兼容的行為中推論而出。

例如，有學(xué)者在關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)專條的規(guī)范性文件建議稿中寫道：“經(jīng)營者不得惡意對(duì)其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容。由于技術(shù)、安全等合理原因，經(jīng)營者為了滿足兼容要付出不合理的代價(jià)和成本的除外?！边@種觀點(diǎn)顯然存在邏輯問題，即將正當(dāng)?shù)牟患嫒葑鳛橐环N除外情形，且認(rèn)為其與禁止惡意不兼容不具有邏輯上的對(duì)應(yīng)關(guān)系。也即，如果將正當(dāng)?shù)牟患嫒菪袨橄薅椤敖?jīng)營者為了滿足兼容要付出不合理的代價(jià)和成本”的情形，并作為惡意不兼容的例外，就會(huì)使得惡意不兼容的范圍過于寬泛，也使得正當(dāng)不兼容的范圍過于狹窄。不兼容是上位概念，且原則上具有正當(dāng)性;惡意不兼容是下位概念，是例外。因此，惡意與不兼容相互獨(dú)立，沒有推論關(guān)系。

再如，在奇虎訴百度案中，北京市高級(jí)人民法院判決認(rèn)為，基于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域公平、開放、共享和促進(jìn)信息自由交流的原則，在百度使用robots協(xié)議允許國內(nèi)外主流搜索引擎抓取內(nèi)容的情況下，其針對(duì)性和歧視性地對(duì)360搜索引擎采取阻斷及阻斷后的跳轉(zhuǎn)行為，客觀上增加或者維持了百度的市場優(yōu)勢，減少了360搜索引擎的市場優(yōu)勢并使其無法正常增長，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。①在360訴百度案中，一審法院認(rèn)為，出于獲取更多瀏覽量及潛在用戶的考慮，絕大多數(shù)網(wǎng)站不會(huì)使用robots協(xié)議禁止通用搜索引擎抓取內(nèi)容，反而希望能夠更快地被搜索出來并被展示于搜索結(jié)果前列（由此促成競價(jià)排名等商業(yè)模式），百度公司限制360搜索引擎抓取內(nèi)容的行為，有悖于主流做法和robots協(xié)議的初衷。而且，百度搜索引擎在市場份額上占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢，360搜索引擎的市場份額較小，百度公司限制其搜索引擎抓取內(nèi)容，客觀上增加了自己的市場優(yōu)勢地位，從而導(dǎo)致360搜索引擎的用戶滿意度降低，損害其合法權(quán)益。據(jù)此，以設(shè)置robots協(xié)議的方式限制通用搜索引擎抓取內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有合理、正當(dāng)?shù)睦碛?，如涉及的受訪信息為內(nèi)部和敏感信息或出于維護(hù)受訪網(wǎng)站正常運(yùn)行及維護(hù)公共利益等目的，否則就構(gòu)成不正當(dāng)競爭。百度公司的限制抓取行為沒有正當(dāng)理由，因而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。②二審法院認(rèn)為，涉案被訴行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，可以綜合參考信息網(wǎng)絡(luò)行業(yè)慣例、從業(yè)規(guī)范、自律公約及技術(shù)規(guī)范等因素，以是否違反特定行業(yè)普遍認(rèn)同的經(jīng)濟(jì)人倫理標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷?！痘ヂ?lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》要求限制搜索引擎抓取需符合行業(yè)公認(rèn)的合理的正當(dāng)理由，百度公司針對(duì)通用搜索引擎采取限制抓取措施應(yīng)當(dāng)具有合理、正當(dāng)?shù)睦碛桑荒茚槍?duì)特定對(duì)象采取歧視性措施。百度公司的限制抓取沒有正當(dāng)理由，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。③在上述案件中，限制搜索引擎的抓取屬于網(wǎng)絡(luò)不兼容的范疇。通常而言，是否允許搜索引擎抓取內(nèi)容屬于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的選擇自由，且robots協(xié)議只是一種中立的限制抓取工具，不具有當(dāng)然的價(jià)值評(píng)判性。事實(shí)上，絕大多數(shù)網(wǎng)站允許搜索引擎進(jìn)行內(nèi)容抓取，本身就是基于賺取流量和獲取潛在用戶市場利益的考量，顯然不能以此作為認(rèn)定拒絕抓取行為具有不正當(dāng)性的判斷依據(jù)。因此，通常情況下，拒絕抓取不需要正當(dāng)理由，因拒絕抓取而導(dǎo)致相關(guān)經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的此消彼長，也屬于競爭性損害的范疇。但是，對(duì)于拒絕通用性搜索引擎的抓取，上述判決卻采取了以構(gòu)成不正當(dāng)競爭為原則，以有正當(dāng)理由為例外的態(tài)度，這與常規(guī)的網(wǎng)絡(luò)不兼容正當(dāng)性的判斷邏輯不符。不過，其實(shí)質(zhì)性判斷依據(jù)則是被限制搜索引擎的通用性特征、自律公約和行業(yè)慣例的特殊要求，實(shí)質(zhì)上是針對(duì)通用性搜索引擎的特殊性而采取了特別的政策。也即，此類判斷標(biāo)準(zhǔn)是基于行業(yè)和被限制對(duì)象的特殊性而采取的政策，并非持原則上否定拒絕抓取的態(tài)度。而且，此種原則與例外的判斷方式類似于反壟斷法中濫用市場支配地位的違法性判斷，但其深層次的具體判斷依據(jù)實(shí)不相同。

2.“惡性”主要是意圖或者目的的不正當(dāng)性

“惡性”必然不具有謀求正當(dāng)競爭利益的意圖和目的。在民事訴訟中，鑒于不兼容的正當(dāng)性是原則，不正當(dāng)性屬于例外，應(yīng)由原告承擔(dān)實(shí)施不兼容行為的意圖或者目的的不正當(dāng)性的舉證責(zé)任。原告完成相應(yīng)的舉證責(zé)任之后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換給被告，被告可以提出實(shí)施不兼容行為的正當(dāng)理由。

例如，在美國貿(mào)易委員會(huì)（以下簡稱FTC）及46個(gè)州訴Facebook反壟斷案中，F(xiàn)TC指控Facebook對(duì)第三方開發(fā)商提供了API（應(yīng)用程序接口），允許它們接入并使用自己的部分功能和數(shù)據(jù)，但拒絕對(duì)競爭對(duì)手開放API，并且禁止第三方利用Facebook的API去推廣競爭對(duì)手的產(chǎn)品。哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦法院未支持該項(xiàng)指控，認(rèn)為Facebook的行為在任何層面上都沒有違法嫌疑。法官指出，即使Facebook的確是一個(gè)壟斷者，它仍然有權(quán)參與市場競爭，它沒有任何義務(wù)幫助競爭對(duì)手。如果競爭對(duì)手開發(fā)了一個(gè)與Facebook功能類似的APP，而Facebook愿意對(duì)它開放數(shù)據(jù)，無疑會(huì)大大加快這個(gè)APP的成長，可是Facebook為什么要這樣做呢？FTC在起訴狀中稱，內(nèi)容社交平臺(tái)Path的用戶增速一度很快，可是一旦Facebook禁止它使用自己的API（主要是賬戶登錄和尋找好友功能），增速就一下子掉到了零。對(duì)于這個(gè)“證據(jù)”，法官評(píng)論道：任何公司不都會(huì)做出這樣的決定嗎？哪怕Facebook是壟斷者，它就不能保護(hù)自己的核心地位嗎？①按照該判決，為保護(hù)自身的核心競爭利益而實(shí)施軟件不兼容排斥競爭對(duì)手具有正當(dāng)性。

反不正當(dāng)競爭法中的網(wǎng)絡(luò)不兼容亦是同樣的道理?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺(tái)畢竟是私人產(chǎn)品，是否開放平臺(tái)是平臺(tái)的經(jīng)營自主權(quán)，不是法定義務(wù)，如在微博訴脈脈案中，法院承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)其API接入具有控制權(quán)，即平臺(tái)有權(quán)阻止他人使用其API接口或者不對(duì)其開放API接口。②我國存在特定大型互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)之間的相互不兼容，當(dāng)拒絕兼容的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)有需要保護(hù)的正當(dāng)利益時(shí)，就不構(gòu)成惡意不兼容。比如，當(dāng)被拒絕的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)進(jìn)入拒絕兼容的平臺(tái)可能會(huì)損害其可保護(hù)的競爭利益時(shí)，如破壞平臺(tái)生態(tài)系統(tǒng)、顯著增加平臺(tái)運(yùn)行成本、降低用戶體驗(yàn)等，平臺(tái)為保護(hù)正當(dāng)利益進(jìn)行的不兼容就不具有不正當(dāng)性。再如，平臺(tái)禁止競爭對(duì)手利用自己的平臺(tái)獲取流量，是對(duì)自己正當(dāng)競爭利益的保護(hù)，由此給競爭對(duì)手造成損害的，不構(gòu)成“惡意”。通常情況下，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)沒有向他人開放的義務(wù)，只要有可資維護(hù)的正當(dāng)利益，就可以對(duì)他人網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)的接入予以拒絕或者限制，此時(shí)并不構(gòu)成惡意不兼容。只有具有市場支配地位的平臺(tái)沒有正當(dāng)理由限制或者禁止他人接入，才可能為反壟斷法所禁止。非為保護(hù)正當(dāng)競爭利益，而主要以損害他人正當(dāng)利益為目的實(shí)施不兼容，才可能構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法所禁止的惡意不兼容。

3.是否有正當(dāng)競爭利益是衡量目的和意圖正當(dāng)性的核心標(biāo)準(zhǔn)

目的和意圖是主觀的，而競爭利益是客觀的。主觀的要素有客觀的呈現(xiàn)方式，需要依據(jù)客觀的要素進(jìn)行判斷，客觀因素是確保“惡意”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可操作的保障。不正當(dāng)意圖和目的通常根據(jù)是否缺乏正當(dāng)?shù)母偁幚孢M(jìn)行判斷，因此，不是為追求或者保護(hù)正當(dāng)競爭利益，而是專以損害他人正當(dāng)競爭利益為目的的，即可以認(rèn)定為具有“惡意”。易言之，經(jīng)營者本來具有自由競爭的權(quán)利（競爭特權(quán)），但若行使該權(quán)利不是為了追求正當(dāng)?shù)母偁幚?，而主要是為了損害他人的正當(dāng)競爭利益，則可以認(rèn)定其具有“惡意”。這類似于民法上規(guī)定的權(quán)利濫用。①這類情形的范圍應(yīng)當(dāng)非常狹窄，而不是非常寬泛。

認(rèn)定不兼容中的“惡意”，可以從多個(gè)方面考量行為人是否具有正當(dāng)競爭利益。例如，不兼容是否背離了經(jīng)營者提供網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的技術(shù)目的和經(jīng)營目的;是否出于正當(dāng)?shù)姆烙康?是否針對(duì)他人提供的違法或者不正當(dāng)?shù)木W(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)，如針對(duì)他人非法收集信息;是否損害社會(huì)公共利益、有違公序良俗。②

4.考量與反壟斷法精神的協(xié)調(diào)性

反壟斷法以維護(hù)競爭自由為目的，而適當(dāng)限制具有支配地位（市場勢力）的經(jīng)營者的競爭自由。反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整之間應(yīng)當(dāng)具有較大的自由競爭的間隔空間，即可以納入反壟斷法調(diào)整范圍的行為，因行為人不具有市場支配地位而不予禁止的，原則上屬于自由競爭的范疇，即便再依據(jù)反不正當(dāng)競爭法認(rèn)定為不正當(dāng)競爭，通常也不宜再將是否具有市場勢力作為認(rèn)定“惡意不兼容”的考量因素。而且，需要嚴(yán)格限定其構(gòu)成要件，壓縮反不正當(dāng)競爭法中“惡意不兼容”的范圍，以更好地保持自由競爭的空間。

5.“惡性”與誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德

以是否具有正當(dāng)競爭利益為“惡意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德在禁止“惡意不兼容”行為中的具體化。如立法者所說，經(jīng)營者是否具有“惡意”，可以從經(jīng)營者實(shí)施的不兼容行為是否符合誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德等要求進(jìn)行綜合考量。③誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德畢竟都是抽象的原則和標(biāo)準(zhǔn)，在具體情況下需要落實(shí)為可操作的標(biāo)準(zhǔn)。以是否具有正當(dāng)競爭利益來衡量行為人是否具有惡意，就是判斷“惡意不兼容”的具體操作標(biāo)準(zhǔn)，換言之，為保護(hù)正當(dāng)競爭利益實(shí)施的不兼容，即使損害其他經(jīng)營者，也不違反商業(yè)道德和誠實(shí)信用原則，不具有“惡意”。

市場競爭的商業(yè)倫理不同于追求政治價(jià)值的政治倫理以及日常生活的世俗道德（日常生活道德）。市場競爭和經(jīng)營活動(dòng)具有更高的自由度，商業(yè)倫理也更為寬松;而非經(jīng)營性領(lǐng)域可能追求特別的價(jià)值和權(quán)益，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為有更多更強(qiáng)的約束。比如，為保護(hù)表達(dá)自由和公眾日常生活利益，可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的不兼容有特別的限制和要求，但市場競爭中的“不兼容”則更多考量成本收益和市場效率等價(jià)值，應(yīng)由市場主體自由決策或由市場自主調(diào)節(jié)。維護(hù)公平競爭建立于商業(yè)倫理之上，“惡性”需要根據(jù)商業(yè)倫理進(jìn)行判斷。

當(dāng)然，商業(yè)倫理又與行業(yè)慣例密切相關(guān)。違反行業(yè)慣例經(jīng)常被解讀為違反商業(yè)道德。如在360訴百度案中，法院認(rèn)為，《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》要求限制搜索引擎抓取需符合行業(yè)公認(rèn)合理的正當(dāng)理由，使用robots協(xié)議限制抓取有相應(yīng)的行業(yè)慣例，360搜索引擎屬于通用搜索引擎，而百度搜索引擎在市場份額上占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢，在百度使用robots協(xié)議允許國內(nèi)外主流搜索引擎抓取內(nèi)容的情況下，針對(duì)性地對(duì)360搜索引擎采取阻斷及阻斷后的跳轉(zhuǎn)行為，違反誠實(shí)信用和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。①在此，行業(yè)慣例的要求和被限制搜索引擎的通用性等因素，成為法院判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的核心依據(jù)。

6.抵消能力和平臺(tái)轉(zhuǎn)換難易的考量

大平臺(tái)之間不兼容的正當(dāng)性判斷，應(yīng)當(dāng)考慮相互之間的抵消能力。借鑒反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)上的抵消力量理論②，大平臺(tái)之間的不兼容有利于加劇平臺(tái)之間的競爭，且因被拒絕兼容的平臺(tái)自身具有巨大的流量，故不至于因被拒絕而陷于極為不利的競爭地位。況且，大平臺(tái)都有龐大的消費(fèi)者群體，相互之間的依賴性不強(qiáng)，消費(fèi)者在不同平臺(tái)之間的轉(zhuǎn)換比較便利，轉(zhuǎn)換成本低，相互不兼容不會(huì)實(shí)質(zhì)性影響消費(fèi)者利益。消費(fèi)者轉(zhuǎn)換平臺(tái)的便利性，或許又是另一種意義上的互聯(lián)網(wǎng)兼容，也是更廣范圍內(nèi)的競爭性互聯(lián)互通。如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的消費(fèi)者在不同平臺(tái)之間的轉(zhuǎn)換本來是便利的，為什么要強(qiáng)制要求平臺(tái)內(nèi)的兼容？無論是從市場競爭機(jī)制、競爭生態(tài)還是消費(fèi)者利益的角度進(jìn)行考慮，大平臺(tái)之間的不兼容通常都有利于促進(jìn)競爭。因此，此類不兼容更適宜被認(rèn)定為不具有不正當(dāng)性。但是，如果經(jīng)營者具有市場支配地位，其實(shí)施不兼容就需要另行嚴(yán)格限制，因?yàn)榇藭r(shí)缺乏平臺(tái)轉(zhuǎn)換的充分替代性。這恰恰與反不正當(dāng)競爭法限制“惡意不兼容”的前提和基礎(chǔ)不同，兩者形成鮮明的對(duì)比。

三、“兼容”和“不兼容”的行為構(gòu)成

（一）“兼容”和“不兼容”的一般界定

“兼容”和“不兼容”的提法直接來源于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，“不兼容”顯然與“屏蔽”“封禁”“封殺”“封鎖”“二選一”等日常用語具有重疊、交叉或者關(guān)聯(lián)關(guān)系?；ヂ?lián)網(wǎng)專條采用“兼容”和“不兼容”的表述，則是將描述互聯(lián)網(wǎng)特定經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的術(shù)語法律化，上升為法律語言，但其界定首先應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的實(shí)際情況，即經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的認(rèn)識(shí)和情形。而且，隨著技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化，“兼容”和“不兼容”的范圍和方式必然隨之變化。

前些年的網(wǎng)絡(luò)不兼容更多涉及單純的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)，而隨著平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)不兼容又涉及復(fù)雜的平臺(tái)生態(tài)系統(tǒng)。國內(nèi)外的主流互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)通過各類服務(wù)協(xié)議，處理其與競品及相關(guān)方的關(guān)系，維護(hù)平臺(tái)系統(tǒng)。涉及平臺(tái)不兼容的做法主要有如下情形：（1）屏蔽爬蟲，即禁止搜索引擎等第三方的網(wǎng)絡(luò)爬蟲抓取平臺(tái)內(nèi)容，包括頁面、網(wǎng)頁、圖文等。如2008年淘寶在robots協(xié)議中屏蔽百度蜘蛛，禁止其抓取網(wǎng)頁信息，淘寶認(rèn)為此次屏蔽的主要是用戶、成交記錄等敏感信息。①國外的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)常禁止搜索引擎等第三方抓取網(wǎng)頁內(nèi)容。例如，“Twitter服務(wù)條款”規(guī)定，訪問或使用服務(wù)時(shí)，非經(jīng)Twitter提供的當(dāng)前可用的已發(fā)布界面（并且僅根據(jù)適用的條款和條件），不得以任何方式（自動(dòng)或其他方式）訪問、搜索或嘗試訪問其網(wǎng)頁內(nèi)容，除非在與Twitter的單獨(dú)協(xié)議中被特別允許這樣做。②再如，根據(jù)LinkedIn用戶協(xié)議，未經(jīng)LinkedIn同意，禁止直接或通過第三方（如搜索引擎）復(fù)制、使用、披露或分發(fā)從服務(wù)中獲得的任何信息。③（2）開放或不開放平臺(tái)選擇權(quán)的行使，包括禁止第三方與平臺(tái)直接競爭。即使平臺(tái)選擇開放，也并非必須向任何第三方開放。對(duì)于不遵守平臺(tái)開放協(xié)議的第三方，平臺(tái)可以予以拒絕或屏蔽。例如，平臺(tái)協(xié)議約定平臺(tái)上的第三方開發(fā)者不得與平臺(tái)直接競爭，不得復(fù)制平臺(tái)的核心功能、外觀，不得分流平臺(tái)用戶等，④否則將對(duì)惡意開發(fā)者予以拒絕或屏蔽。（3）拒絕非法內(nèi)容和不良內(nèi)容。國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的服務(wù)協(xié)議、平臺(tái)規(guī)則等一般都會(huì)對(duì)平臺(tái)內(nèi)容提出要求，并對(duì)非法內(nèi)容和不良內(nèi)容采取刪除、屏蔽等措施。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不兼容，無非是對(duì)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施的屏蔽、封禁、拒絕等排斥性行為?！安患嫒荨钡拿枋鲈从诓⒎从尘W(wǎng)絡(luò)生活，對(duì)其界定不能脫離網(wǎng)絡(luò)生活，應(yīng)根據(jù)法律調(diào)整需求進(jìn)行再加工和再過濾。

（二）“兼容”和“不兼容”的法律含義

大體上說，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域兼容和不兼容的用語和規(guī)范肇始于經(jīng)濟(jì)生活，后來被行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)范和部門規(guī)章所接受，再后來由互聯(lián)網(wǎng)專條加以規(guī)定?！斗床徽?dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條中的“惡意不兼容”條款，與此前的行業(yè)自律公約和部門規(guī)章的規(guī)定具有直接的淵源關(guān)系。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)2011年8月1日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》第17條規(guī)定了終端軟件的惡意排斥，即“惡意排斥是指某款終端軟件在設(shè)計(jì)、安裝、運(yùn)行過程中無正當(dāng)理由故意給其他合法終端軟件設(shè)置障礙，妨礙用戶安裝或者使用其他合法終端軟件”，該“惡意排斥”顯然是“惡意不兼容”的前身。法律規(guī)范意義上的“惡意不兼容”規(guī)定首見于部門規(guī)章，即《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》⑤第5條關(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得實(shí)施下列侵犯其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者合法權(quán)益的行為”的規(guī)定，其第3項(xiàng)規(guī)定即為“惡意對(duì)其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品實(shí)施不兼容”。該規(guī)定中“惡意不兼容”和“不兼容”的措辭和規(guī)定，①是互聯(lián)網(wǎng)專條“惡意不兼容”規(guī)定的直接由來。而且，“不兼容”的提法與2010年“3Q大戰(zhàn)”涉及的“二選一”等軟件排斥行為有關(guān)，該案曾引起各方對(duì)網(wǎng)絡(luò)不兼容的空前關(guān)注，也提升了對(duì)規(guī)制不兼容行為的重視程度。了解網(wǎng)絡(luò)“不兼容”的來源和規(guī)制背景，顯然有利于準(zhǔn)確把握其含義。

“不兼容”是一個(gè)描述性和開放性很強(qiáng)的術(shù)語，具有規(guī)范文本的不完全性和模糊性，存在“語義學(xué)上的判斷余地”②，對(duì)其界定應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合網(wǎng)絡(luò)社會(huì)實(shí)際和發(fā)展需要。

首先，應(yīng)區(qū)分核心含義與邊緣含義?！安患嫒荨钡暮诵暮x是清晰的，邊緣含義不清晰則難以避免，其界定應(yīng)視情況而定。法律用語的不確定性并不必然是其缺點(diǎn)，在不確定的同時(shí)，又帶來了調(diào)整的靈活性和涵蓋力。就目前的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展現(xiàn)狀而言，兼容的基本含義是互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)允許其他經(jīng)營者進(jìn)行產(chǎn)品或者服務(wù)的接入或者交易。相反，不兼容則是互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)拒絕其他經(jīng)營者進(jìn)行產(chǎn)品或服務(wù)的接入，即拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)的接入或者交易，包括有選擇地阻斷、屏蔽信息流通和網(wǎng)絡(luò)鏈接等。核心范圍內(nèi)的“不兼容”屬于其典型情形，如互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)競爭中封禁鏈接、封閉API接口等行為屬于典型的“不兼容”。但此類不兼容是否正當(dāng)，則是另一個(gè)問題。

鑒于“不兼容”含義的寬泛性，實(shí)踐中完全可以視法律調(diào)整的需求進(jìn)行靈活把握。比如，“屏蔽”“封禁”“封殺”“封鎖”“二選一”等現(xiàn)象大多可以歸入不兼容的范圍?；ヂ?lián)網(wǎng)服務(wù)通常以相關(guān)軟件作為支撐平臺(tái)或者服務(wù)的載體，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的不兼容通常表現(xiàn)為軟件之間的不兼容和沖突，如終端軟件拒絕其他終端軟件在其設(shè)計(jì)、安裝和運(yùn)行過程中接入其平臺(tái)或者系統(tǒng)。一家大型即時(shí)通訊平臺(tái)對(duì)另一家大型電子商務(wù)平臺(tái)在即時(shí)通訊平臺(tái)上的展示方式進(jìn)行一定的限制，不一定構(gòu)成不兼容，更可能構(gòu)成差別待遇，但若對(duì)不兼容作寬泛理解，也并非不可以將其納入其中。

其次，應(yīng)注意法條之間的體系界限?！斗床徽?dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條列舉的各類不正當(dāng)競爭行為，本身就形成各自的邊界及對(duì)其他行為的限制。比如，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)專條規(guī)定的“誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”，關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)，未必不可以為“不兼容”的語義所包括，但因另有單獨(dú)的規(guī)定，其自然應(yīng)被排除于“不兼容”的范圍之外。而且，同一部法律之內(nèi)也存在法條之間的特別規(guī)定與一般規(guī)定的適用關(guān)系，已為特別規(guī)定包含的選項(xiàng)，優(yōu)先于一般規(guī)定適用。“不兼容”一詞有很大的開放性，凡是能夠被納入“不兼容”文義范圍的行為，應(yīng)盡可能不再援引《反不正當(dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條的兜底規(guī)定及一般條款（第2條）的規(guī)定，以此確保對(duì)號(hào)入座的窮盡性、準(zhǔn)確性和法律適用的確定性。

再次，圍繞立法目的確定“不兼容”的含義和邊界?！安患嫒荨睏l款主要以維護(hù)“互聯(lián)網(wǎng)開放、包容的精神”為根本目的，③對(duì)其邊界的界定要符合立法宗旨。當(dāng)然，“開放、包容”作為一種總體上的精神是正確的，但落實(shí)到具體情形，網(wǎng)絡(luò)的開放和包容又受到種種限制，仍需要具體分析，不應(yīng)簡單地將這種原則性精神作為判斷行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）平臺(tái)“二選一”與“惡意不兼容”

近年來，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)“二選一”問題一直是社會(huì)關(guān)注和官方治理的熱點(diǎn)。①網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)“二選一”是一種獨(dú)家排他性交易行為，即只能選擇其指定的平臺(tái)進(jìn)行交易，不能同時(shí)選擇其他平臺(tái)，是對(duì)平臺(tái)經(jīng)營者實(shí)施要求平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者不得在其他競爭性平臺(tái)經(jīng)營等不合理限制行為的概括性說法。②從其特征看，“二選一”式的排他性交易符合不兼容的特征，至少與不兼容有交叉或者類似之處，? 因不接受排他條件而被排除的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)，也可以被認(rèn)為是不被兼容的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)。因此，此類“二選一”至少屬于廣義的對(duì)其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施“不兼容”行為。而且，無論是在前述規(guī)章還是在互聯(lián)網(wǎng)專條中，“不兼容”的詞源與“3Q大戰(zhàn)”涉及的“二選一”式的軟件排斥有關(guān)。關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)施的“二選一”行為在法律上究竟應(yīng)如何歸類和定性，目前已出現(xiàn)了《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》和《電子商務(wù)法》均有調(diào)整或者交疊調(diào)整的局面。

首先，以《反壟斷法》調(diào)整“二選一”行為，看似已成為規(guī)制此類行為的主要渠道，“二選一”可能構(gòu)成濫用市場支配地位限定交易的行為。例如，騰訊禁止用戶使用360軟件，即屬于“二選一”的情形。③2020年以來，隨著強(qiáng)化反壟斷的頂層推進(jìn)，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)“二選一”成為反壟斷的重要規(guī)制目標(biāo)。例如，國家市場監(jiān)督管理總局對(duì)阿里巴巴實(shí)施的“二選一”壟斷行為進(jìn)行行政處罰，④上海市市場監(jiān)督管理局查處食派士公司對(duì)平臺(tái)內(nèi)合作餐廳商戶實(shí)施的“二選一”行為。⑤《反壟斷法》禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位，沒有正當(dāng)理由限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易?！秶鴦?wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第15條將經(jīng)營者“要求平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者在競爭性平臺(tái)間進(jìn)行二選一，或者限定交易相對(duì)人與其進(jìn)行獨(dú)家交易的其他行為”，作為“限定交易”的一類行為。⑥

其次，以《反不正當(dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條和《電子商務(wù)法》第35條進(jìn)行調(diào)整。例如，對(duì)于美團(tuán)在外賣平臺(tái)領(lǐng)域?qū)嵤┑摹岸x一”行為，有關(guān)法院依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第12條，判決美團(tuán)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。①外賣平臺(tái)由于二選一問題（即要求商家只能入駐一家平臺(tái)，不能跟其他平臺(tái)合作）被多個(gè)地方的市場監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》或者《電子商務(wù)法》進(jìn)行處罰。②當(dāng)然，這些判決和行政處罰決定有時(shí)亦援引互聯(lián)網(wǎng)專條“不兼容”條款以外的其他款項(xiàng)。③

綜上，“二選一”性質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)不兼容行為，但可以同時(shí)落入多部法律的調(diào)整范圍，并可以按照不同的法律進(jìn)行評(píng)價(jià)和定性，因而同一客觀行為具有了不同的法律屬性，由此導(dǎo)致法條競合，這必然使得法律適用關(guān)系復(fù)雜化。如果沒有不同法律之間適用的優(yōu)位關(guān)系，必然直接導(dǎo)致法律適用的門檻標(biāo)準(zhǔn)和行為違法性構(gòu)成有重大差異，使得同類問題不能得到同等對(duì)待，最終導(dǎo)致法律選擇適用的任意化，損害相關(guān)的立法政策和法律的調(diào)整效果。例如，依據(jù)反壟斷法的理念，對(duì)于具有市場支配地位的企業(yè)，其行為有更多的約束。也即，壟斷行為的構(gòu)成以具有市場支配地位為條件，因此“二選一”構(gòu)成壟斷行為的門檻相對(duì)較高，相應(yīng)地，留給競爭自由的空間較大。而《反不正當(dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條和《電子商務(wù)法》第35條的適用門檻相對(duì)較低且標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)模糊，如果兩者對(duì)于“二選一”構(gòu)成競合性而不是排斥性適用，必然嚴(yán)重壓縮自由競爭的空間?？梢姡迩暹@些規(guī)定的覆蓋范圍和適用關(guān)系將直接關(guān)系到競爭自由的范圍。

四、法律規(guī)制中三部法律的吸收、補(bǔ)充與排斥關(guān)系

（一）三部法律在調(diào)整惡意不兼容上的交疊性

“二選一”等網(wǎng)絡(luò)不兼容的法律調(diào)整之所以涉及多部法律，出現(xiàn)事實(shí)上的競合性和適用上的任意選擇性，根本原因在于同樣的行為被納入不同的法律調(diào)整，而相關(guān)法律規(guī)定邊界模糊且高度概括，在解釋上難免交叉重合。具體而言，《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第3項(xiàng)規(guī)定的惡意不兼容行為，《反壟斷法》第17條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的限定交易行為，④以及《電子商務(wù)法》第35條規(guī)定的對(duì)交易等進(jìn)行的不合理限制行為，⑤存在文義解釋和適用范圍上的交叉。⑥對(duì)他人提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施“不兼容”，限定他人“只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易”，以及對(duì)交易等“進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件”，可以看作是對(duì)同類行為在不同法律語境下的不同界定、表達(dá)和定性，并未改變行為的本質(zhì)。對(duì)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施“二選一”，在《反不正當(dāng)競爭法》上可以構(gòu)成對(duì)被排斥網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的“不兼容”，在《反壟斷法》上構(gòu)成“限定交易”，在《電子商務(wù)法》上則構(gòu)成“不合理限制”。正是由于法律規(guī)范在語義上的交叉，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)針對(duì)同樣的行為以不同的法律路徑加以處理的問題。

僅從既有的法律狀態(tài)看，這些法律之間的重合交叉的確帶來了如上問題和擔(dān)憂。但是，法律適用具有較大的裁量性和選擇性，在法律既定的情況下，執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)運(yùn)用必要的智慧和方法，使法律適用恰當(dāng)化，實(shí)現(xiàn)良好的法律效果。上述擔(dān)憂和問題，恰恰可以通過法律適用予以彌補(bǔ)和解決。但是，對(duì)于《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》和《電子商務(wù)法》交叉重合的領(lǐng)域，顯然不應(yīng)任由當(dāng)事人和執(zhí)法者任意選擇適用，而是需要建立相互之間的適用秩序。

（二）三部法律的沖突性競合與非沖突性競合

對(duì)于如何處理三者之間的適用關(guān)系，學(xué)者進(jìn)行了探索。例如，有學(xué)者認(rèn)為，可以基于特定行為的損害性大小確定法律適用，即盡管從理論上看，反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法都可調(diào)整不兼容行為，但特定的不兼容行為要么構(gòu)成壟斷，要么構(gòu)成不正當(dāng)競爭，兩種定性不應(yīng)同時(shí)存在，兩部法律也不應(yīng)同時(shí)適用。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)基于不兼容行為的損害大小來確定法律適用：嚴(yán)重?fù)p害競爭秩序的不兼容行為可以被認(rèn)定為壟斷;對(duì)于競爭損害尚未達(dá)到壟斷程度的不兼容行為，則可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第12條的“互聯(lián)網(wǎng)?？睢?。①

需要注意的是，反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法不是簡單的輕重關(guān)系，也不是簡單的吸收排斥和自由選擇的關(guān)系，二者立足于不同的適用基礎(chǔ)，涉及不同的調(diào)整理念以及適用規(guī)則。解決這些法律之間的適用關(guān)系，首先應(yīng)當(dāng)確定其競合的具體屬性。而且，厘清這些法律之間的適用關(guān)系不能靠感覺，必須遵循一定的法理和規(guī)則，實(shí)現(xiàn)法秩序的協(xié)調(diào)?！皭阂獠患嫒荨笨梢酝瑫r(shí)落入三部法律的調(diào)整范圍，產(chǎn)生了法律調(diào)整的競合，同時(shí)，還可以進(jìn)一步區(qū)分是沖突性競合還是非沖突性競合。前者是指調(diào)整同一行為的法律之間具有相互排斥性，不能同時(shí)并用;后者是指不同法律雖然調(diào)整相同的行為，但因調(diào)整目的和功能的差異，可以并用和互補(bǔ)。當(dāng)然，由于法律競合的復(fù)雜性，還可能存在一些介于兩者之間的中間狀態(tài)或者模糊情形。在“惡意不兼容”行為的調(diào)整上，《反不正當(dāng)競爭法》第12條、《反壟斷法》第17條和《電子商務(wù)法》第35條存在文義上的交叉重疊，需要運(yùn)用法律方法厘清其適用關(guān)系，但法律方法的適用取決于法律精神和立法政策，并需要尋求法條適用背后的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，據(jù)此形成恰當(dāng)?shù)姆蛇m用秩序。

三部法律涉及“惡意不兼容”的相關(guān)規(guī)定存在多重交叉關(guān)系。首先，要分清三部法律的相關(guān)規(guī)定是沖突性競合還是非沖突性競合。就“惡意不兼容”涉及的競爭法而言，《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》所保護(hù)的上位法益均為市場競爭秩序，從上位法益保護(hù)的相同性層面定性，兩者對(duì)于“惡意不兼容”的調(diào)整可以構(gòu)成法條競合，即同一行為觸犯的法益為該兩種法律所調(diào)整。但是，在具體法益保護(hù)上，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的法益與反壟斷法保護(hù)的法益又不相同，且《反壟斷法》第17條與《反不正當(dāng)競爭法》第12條在調(diào)整定位和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上也不相同，雖然二者都可以調(diào)整“惡意不兼容”行為，但卻是基于不同的標(biāo)準(zhǔn)和目的進(jìn)行評(píng)價(jià)，因而從“不兼容”觸犯的具體法益來看，兩者的上述規(guī)定又可以構(gòu)成法條的想象競合。①《電子商務(wù)法》第22條和第35條分別規(guī)定了禁止濫用市場支配地位和禁止不公平交易，因而《反壟斷法》第17條與《電子商務(wù)法》第35條的關(guān)系類似于《反壟斷法》第17條與《反不正當(dāng)競爭法》第12條的關(guān)系。因此，《反壟斷法》第17條與《反不正當(dāng)競爭法》第12條和《電子商務(wù)法》第35條構(gòu)成獨(dú)特的競合關(guān)系，類似于法律聚合，即各自調(diào)整同樣的行為，但調(diào)整的目的和標(biāo)準(zhǔn)各不相同。其次，《反不正當(dāng)競爭法》第12條與《電子商務(wù)法》第35條構(gòu)成沖突性的法條競合。就《電子商務(wù)法》第35條的法條演化過程及調(diào)整對(duì)象來看，②它實(shí)質(zhì)上是一個(gè)反不正當(dāng)競爭條款。③因調(diào)整對(duì)象、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與功能定位相同，《反不正當(dāng)競爭法》第12條與《電子商務(wù)法》第35條構(gòu)成沖突性競合。上述法條之間的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，其選擇適用固然需要考量法條競合和想象競合的適用規(guī)則，但更要考慮競爭法的理念和精神。

（三）三部法律吸收、補(bǔ)充與排斥的交織適用關(guān)系

三部法律之間特殊的交疊性三角關(guān)系，顯然不能簡單地以一般法與特別法及前法與后法等慣常的沖突法規(guī)范確定其適用順序，④而需要首先基于法律精神和立法政策進(jìn)行整體把握，再運(yùn)用法律技術(shù)和方法加以解決。具體而言，法律都是由政策（policy）、原則（principles）和規(guī)則（rules）三個(gè)層次所構(gòu)成。政策代表著目標(biāo)，原則有助于落實(shí)政策，規(guī)則用來執(zhí)行原則。① 法律的適用及法條競合的處理，同樣需要兼顧法律的政策、原則和規(guī)則三個(gè)層面，首先應(yīng)基于法律精神、立法政策和適用效果進(jìn)行深層考量，其次再考量法條競合的屬性，以此選擇恰當(dāng)?shù)倪m用方法，最終形成恰當(dāng)?shù)姆蛇m用秩序?？傊?，解決法條的競合性沖突，競爭法的理念、政策和原則是靈魂，方法是工具性路徑。

第一，反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法之間的優(yōu)位性吸收、有限補(bǔ)充及反向吸收關(guān)系。鑒于《反壟斷法》第17條與《反不正當(dāng)競爭法》第12條存在法條競合和想象競合關(guān)系，涉及不兼容的法律適用比較復(fù)雜，其具體適用可以劃分為如下三個(gè)基本層次：

首先，反壟斷法的優(yōu)位性?；诟偁幏ǖ牧⒎ㄕ吆突纠砟睿斗磯艛喾ā肪哂袃?yōu)位性。競爭法以維護(hù)競爭自由為根本目標(biāo)，競爭自由是法律調(diào)整的基礎(chǔ)前提。《反壟斷法》是維護(hù)競爭自由的基本法，其較高的適用門檻可以防止對(duì)競爭自由的過度干預(yù)。比如，《反壟斷法》只限制具有市場支配地位者的競爭自由，達(dá)不到限制門檻的競爭行為原則上都屬于自由競爭的領(lǐng)域。未納入《反壟斷法》調(diào)整范圍內(nèi)的競爭行為，并不應(yīng)簡單地遞進(jìn)式適用《反不正當(dāng)競爭法》和《電子商務(wù)法》等法律中的不正當(dāng)競爭條款，后者只是對(duì)極為特殊的不公平競爭行為進(jìn)行規(guī)制。易言之，反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法之間必須有較大的間隔性競爭自由空間，而不是構(gòu)成一個(gè)高度銜接的和密不透風(fēng)的法律調(diào)整之網(wǎng)。不具有市場支配地位的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者即便實(shí)施不兼容行為，通常也難以對(duì)競爭產(chǎn)生消極影響。對(duì)于不構(gòu)成壟斷的不兼容行為，在認(rèn)定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭時(shí)需要節(jié)制和謙抑，避免不適當(dāng)壓縮競爭自由的空間。因此，雖然反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法有不同的調(diào)整依據(jù)，但事實(shí)上被調(diào)整的行為是同一個(gè)，是同一行為引發(fā)的不同法律評(píng)價(jià)，很難基于不同的功能和目的加以區(qū)分，因而可以考慮反壟斷法的優(yōu)先適用，即通常以反壟斷法的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，屬于反壟斷法調(diào)整范圍的行為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先按照反壟斷法進(jìn)行衡量，構(gòu)成壟斷行為的，一般不再適用其他法律進(jìn)行調(diào)整。

其次，反不正當(dāng)競爭法具有有限的補(bǔ)充色彩。不構(gòu)成壟斷的行為，在價(jià)值取向上一般被認(rèn)為屬于競爭自由領(lǐng)域的正當(dāng)競爭，但確實(shí)對(duì)市場競爭秩序和消費(fèi)者利益造成不公平影響的，可以適用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行調(diào)整。例如，不構(gòu)成壟斷的不兼容行為，通常應(yīng)留給競爭自由領(lǐng)域，盡可能不再認(rèn)定為不正當(dāng)競爭;但僅以損害競爭對(duì)手為目的，并無實(shí)質(zhì)性競爭利益的故意不兼容，可以納入反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍。因此，反壟斷法的調(diào)整具有優(yōu)位性和吸收性，反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整則具有適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充性。

再次，反不正當(dāng)競爭法先行時(shí)的有限反向吸收。如果壟斷行為與不正當(dāng)競爭行為相交織，對(duì)于同一“惡意不兼容”行為已按照《反不正當(dāng)競爭法》或者《電子商務(wù)法》的有關(guān)規(guī)定加以處罰，也可以不再另行啟動(dòng)反壟斷程序。這可以解讀為貫徹一事不再理原則，但更多出于是執(zhí)法上的便宜和為當(dāng)事人減負(fù)的目的。因?yàn)閳?zhí)法機(jī)關(guān)是專業(yè)機(jī)關(guān)，有識(shí)別法律的能力和職責(zé)，因識(shí)別不當(dāng)導(dǎo)致的法律后果不應(yīng)由當(dāng)事人承受。

需要指出的是，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的吸收和補(bǔ)充關(guān)系，只能發(fā)生于其調(diào)整的行為產(chǎn)生重合的場合，而不具有普適性。在其他調(diào)整領(lǐng)域，兩部法律是各行其道的。

第二，《反不正當(dāng)競爭法》第12條與《電子商務(wù)法》第35條是一種排斥性的平行關(guān)系。從競爭政策的角度分析，《反不正當(dāng)競爭法》第12條和《電子商務(wù)法》第35條的適用門檻相對(duì)較低，如過于寬泛地適用，對(duì)于競爭的干預(yù)度相對(duì)較大。理順這些法律的適用關(guān)系不僅是法律適用的技術(shù)問題，更涉及到如何不破壞競爭自由以及市場發(fā)展的空間。因此，對(duì)于“惡意不兼容”行為的調(diào)整二者只能選擇其一，不能同時(shí)并用。從沖突規(guī)范的選擇適用角度分析，鑒于《反不正當(dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條對(duì)于“惡意不兼容”的規(guī)定是針對(duì)性更強(qiáng)的特別規(guī)定，《電子商務(wù)法》第35條是更為籠統(tǒng)的規(guī)定，而且，就互聯(lián)網(wǎng)專條與《電子商務(wù)法》第35條的交疊領(lǐng)域來看，法律已對(duì)“惡意不兼容”行為進(jìn)行了特別調(diào)整，相對(duì)于《電子商務(wù)法》第35條而言可以構(gòu)成反不正當(dāng)競爭意義上的特別規(guī)定，依照特別法優(yōu)于一般法的沖突法規(guī)則，優(yōu)先適用互聯(lián)網(wǎng)專條更加妥當(dāng)。因此，針對(duì)相同行為，互聯(lián)網(wǎng)專條與《電子商務(wù)法》第35條構(gòu)成排斥性法條競合，選擇適用其一即排斥適用其他，適用特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的規(guī)則更為適宜。①

第三，《反壟斷法》第17條與《電子商務(wù)法》第35條不具有適用上的交叉關(guān)系?！峨娮由虅?wù)法》第22條和第35條對(duì)電子商務(wù)領(lǐng)域的反壟斷與反不正當(dāng)競爭進(jìn)行分立調(diào)整，第35條對(duì)應(yīng)于反不正當(dāng)競爭，且《反不正當(dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條應(yīng)優(yōu)先適用。鑒于此，對(duì)于“惡意不兼容”行為，無需依照第35條進(jìn)行處理，而按照反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的上述法律適用關(guān)系進(jìn)行處理。

綜上，三部法律的競爭法條款的適用存在優(yōu)位性吸收、有限補(bǔ)充與排斥的多重關(guān)系。同樣的行為構(gòu)成壟斷的，原則上不再納入反不正當(dāng)競爭法的適用范圍;不構(gòu)成壟斷，但確實(shí)符合不正當(dāng)競爭條件的，可以納入反不正當(dāng)競爭法調(diào)整范圍?；诟偁幏⒎ㄕ呒胺磯艛喾ê头床徽?dāng)競爭法之間的特殊適用關(guān)系，“惡意不兼容”之類的不正當(dāng)競爭行為不再適用《電子商務(wù)法》第35條調(diào)整。

五、結(jié)語

互聯(lián)互通是互聯(lián)網(wǎng)的基本理念、基本準(zhǔn)則和生命線。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和規(guī)模優(yōu)勢與網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)互通息息相關(guān)。誠如立法者所說，“互聯(lián)網(wǎng)以互聯(lián)互通為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)共享、共治、開放、包容。經(jīng)營者惡意對(duì)他人的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容，不僅違反互聯(lián)網(wǎng)開放、包容的精神，也構(gòu)成對(duì)他人網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的妨礙、破壞，使其不能正常運(yùn)行，屬于不正當(dāng)競爭行為?！雹诘?，互聯(lián)互通、開放包容畢竟是一種宏觀原則和總體精神，具體到市場領(lǐng)域，互聯(lián)互通應(yīng)首先基于市場調(diào)節(jié)，尊重經(jīng)營者趨利避害及成本與收益比較之后的自主選擇。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的互聯(lián)互通總體上符合經(jīng)營者利益，經(jīng)營者出于逐利的天性，必然在大多數(shù)情況下選擇廣泛的網(wǎng)絡(luò)兼容。經(jīng)營者權(quán)衡利弊得失之后實(shí)施的個(gè)別不兼容，同樣是自由選擇的結(jié)果，仍是互聯(lián)互通的應(yīng)有之義，總體上也利于促進(jìn)競爭。法律對(duì)于網(wǎng)絡(luò)惡意不兼容的干預(yù)和強(qiáng)制，乃是對(duì)市場失靈的補(bǔ)救和替代，應(yīng)當(dāng)限定于特定范圍內(nèi)和特定條件下。禁止“惡意不兼容”以“惡意”為限定條件，就是為了抬高干預(yù)和限制不兼容行為的門檻。因此，允許網(wǎng)絡(luò)不兼容是原則，禁止“惡意不兼容”為例外。

《反不正當(dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條規(guī)定的“惡意不兼容”是一種由主客觀要件構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為。其中，“惡意”是由“故意+惡性”所構(gòu)成，“惡性”以是否具有正當(dāng)競爭利益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。不兼容具有描述性和不確定性，其核心含義清晰，非核心含義模糊，具有外延和邊界的模糊性，可以在具體適用中靈活把握。不兼容行為可以同時(shí)落入《反不正當(dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條、《反壟斷法》第17條和《電子商務(wù)法》第35條的覆蓋范圍，存在法律規(guī)范的競合性沖突，相關(guān)法律的選擇適用既需要考慮競爭法的立法政策，又需要考慮法律沖突的解決方法，據(jù)此形成吸收、補(bǔ)充與排斥的交織適用關(guān)系。

The Legal Structure and Regulatory Logic of Internet Malicious Incompatibility： Based on the Internet Provisions of Anti-Unfair Competition Law

kong xiang-jun

（Koguan School of Law，Shanghai Jiao Tong University，Shanghai 200030，China）

Abstract：The phrase “malicious incompatibility” in the Internet provisions has the following natures： the descriptive of economic phenomena， the flexibility of connotation and extension， and the ambiguity of boundaries， which overlap with the relevant provisions of Anti-Monopoly Law and E-Commerce Law， and inVolve the different adjustment positioning and regulatory logic of Anti-Unfair Competition Law and Anti-Monopoly Law. “Malicious incompatibility” consists of subjective and objective elements， however， it also has the incompleteness of the normative text and the judgment room for semantic. “Malicious” consists of “deliberate” and “malignancy”. “Malignancy” should be based on the nature of market competition， and it is based on whether there are legitimate competitive interests as the core of judgment. “Incompatibility” has the special meaning in the context of the Internet， but it also has problems such as typification and uncertainty in behavioral connotation. Different from the regulatory logic of the Anti-Monopoly Law， the “Internet incompatibility” in the sense of Anti-Unfair Competition Law is based on the principles of free and fair competition， with the exception of “malicious incompatibility”. Regarding the overlap issue of “malicious incompatibility”， it should be based on the hierarchy of principles， policies and rules， and in accordance with the legal concept of overlap and applicable rules， to distinguish different options such as preferential absorption， limited supplementation， and exclusion， and hereby， to clarifying the application of overlap of legal provisions.

Key Words： internet provisions; malicious; incompatibility; either-or; overlap of legal provisions

本文責(zé)任編輯：黃? ? 匯

青年學(xué)術(shù)編輯：孫? ? 瑩

收稿日期：2021-08-05

基金項(xiàng)目：國家社科基金重大項(xiàng)目“數(shù)字網(wǎng)絡(luò)空間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)治理體系研究”（19ZDA164）

作者簡介：孔祥俊（1965），男，山東菏澤人，法學(xué)博士，上海交通大學(xué)講席教授、博士生導(dǎo)師，凱原法學(xué)院院長，知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院院長。

①? ? “根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反不正當(dāng)競爭的客觀需要，增加互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為條款，規(guī)定經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域從事影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的行為，并具體規(guī)定應(yīng)予禁止的行為（第十四條）。”參見張茅：《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）〉的說明——2017年2月22日在第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十六次會(huì)議上》，載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/07/content_2031329.htm，2021年7月14日訪問。

②? ? 即“未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”和“誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”。

③? ?國務(wù)院法制辦公室公開征求意見的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》（2016年2月25日）第13條即為互聯(lián)網(wǎng)專條，但無惡意不兼容的規(guī)定。國務(wù)院報(bào)請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》將《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》第13條修訂為第14條，增加惡意不兼容行為，即將第4項(xiàng)修改為“（四）惡意對(duì)其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容”。

①? ?國務(wù)院法制辦公室公開征求意見的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》（2016年2月25日）第13條“序言”的表述是“經(jīng)營者不得利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或者應(yīng)用服務(wù)實(shí)施下列影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的行為”，采用的限定詞為“不得利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或者應(yīng)用服務(wù)”?！斗床徽?dāng)競爭法（修訂草案）》第14條則限定為“不得利用技術(shù)手段”。采用該限定詞的原因是，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為既有傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的延伸，又有“網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域特有的、利用技術(shù)手段實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為”，前者適用其他相關(guān)規(guī)定，而后者屬于《反不正當(dāng)競爭法》互聯(lián)網(wǎng)專條第2款規(guī)定的行為，這些行為“不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為，屬于隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展出現(xiàn)的新情況”。參見王瑞賀：《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第42-43頁。

②? ?[英]L.B.科爾森：《朗文法律詞典》（第6版），法律出版社2003年版，第36頁。

③? ? 《民法典》第154條規(guī)定：“行為人與相對(duì)惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效?！?/p>

①? ? [日]我妻榮：《新法律學(xué)詞典》，董璠輿譯校，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第2頁。

②? ? ?MA Henry Cambell Black，Blacks Law Dictionary， West Publising Co.，1979，p.331.

③? ? ?[英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所組織翻譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1989版，第578頁。

④? ? 黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編釋義》，法律出版社2020年版，第66-67頁。

⑤? ? 《民法典》第1185條規(guī)定：“故意侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償?！?/p>

⑥? ? 《專利法》（2020年修訂）第71條第1款規(guī)定：“對(duì)故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償?！?/p>

⑦? ? 《著作權(quán)法》（2020年修訂）第54條第1款規(guī)定：“對(duì)故意侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下給予賠償?！?/p>

⑧? ? 這種理解在司法解釋中也有印證。例如，《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ǚㄡ孾2021]4號(hào)）第1條第2款規(guī)定：“本解釋所稱故意，包括商標(biāo)法第六十三條第一款和反不正當(dāng)競爭法第十七條第三款規(guī)定的惡意?！?/p>

⑨? ? 這大概是立法習(xí)慣所致。我國立法習(xí)慣于單獨(dú)使用“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，將“惡意”中的惡性涵蓋于“情節(jié)嚴(yán)重”之中，“惡意”也就與故意別無二致。美國的懲罰性賠償習(xí)慣于將“故意”與“惡意”并列，在“故意”之外又另外要求“惡意”。如《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（1979年）、《美國商業(yè)秘密保護(hù)法》（2016年）以及州商業(yè)秘密法均規(guī)定，對(duì)于“故意（willful）和惡意（malicious）侵占”的情形，可以在不超過補(bǔ)償性損失兩倍的數(shù)額內(nèi)，給予懲罰性賠償。在Roton Barrier，Inc. v. Stanley Works案中，法院認(rèn)為，“故意”（willful）和“惡意”（malicious）首先包括知道不當(dāng)行為（badacts），但僅此還不夠，還需要證明更多的內(nèi)容。鑒于侵犯商業(yè)秘密大多發(fā)生于競爭的背景之下，可以區(qū)分為“惡意驅(qū)動(dòng)”（motivation by malice）與“競爭驅(qū)動(dòng)”（motivation by competition）。要獲得懲罰性賠償?shù)闹С?，必須表明（證明）行為人具有實(shí)際惡意（actual malice）。參見Elizabeth A.? Rowe & Sharon K. Sandeen，Trade Secret Law：Cases and Materials，West Academic Publishing，2020，p.262-263。

①? ?[奧]博登浩森：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第61頁。

②? ? 孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼?，中國法制出版社2001年版，第538頁。

①? ? 參見孔祥?。骸墩摲床徽?dāng)競爭的基本范式》，載《法學(xué)家》2018年第1期，第50-67頁;孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法新原理·原論》，法律出版社2019年版，第198-204頁。

②? ? 該條明文規(guī)定，除非符合特別的規(guī)定，“凡從事商業(yè)或者貿(mào)易在商業(yè)關(guān)系中造成他人損害的，不需要對(duì)該損害承擔(dān)責(zé)任”。

③? ?即“本條所體現(xiàn)的原則常常被泛稱為競爭‘特權(quán)（a‘privilegeto compete）……主張因競爭而遭受損害的人必須確定按照本條列舉的情形有足以使行為人承擔(dān)責(zé)任的事實(shí)”。該規(guī)定開篇即申明反不正當(dāng)競爭法奉行自由競爭原則，維護(hù)自由競爭是其基本原則。如其注釋所說，“自由從事商業(yè)活動(dòng)以及自由競爭預(yù)期客戶的惠顧，是自由企業(yè)制度的根本前提”?！案偁幾杂杀厝灰馕吨鴵p害市場上的其他參與者的商業(yè)關(guān)系的可能性?！北緱l旨在開宗明義地“表達(dá)促進(jìn)競爭的根本規(guī)則，以確保無論是新的進(jìn)入者還是已有競爭者均不僅因參與市場的行為所造成的損害而承擔(dān)責(zé)任”?！案偁幾杂赡疽环N可以誘使?jié)撛诳蛻襞c其本人而不與其競爭對(duì)手從事交易的權(quán)利。本條不僅允許銷售商尋求一般性地分走競爭對(duì)手的業(yè)務(wù)，而且允許其分走特定競爭對(duì)手的業(yè)務(wù)。本條適用于因與競爭對(duì)手直接競爭所造成的損害，也適用于因行為人決定進(jìn)入或者繼續(xù)其業(yè)務(wù)而遭受影響的其他人的損害。因此，行為人對(duì)于間接競爭對(duì)手所受的損害，以及對(duì)于因行為人的市場活動(dòng)而給其他人的雇員或者供應(yīng)商造成的損害不負(fù)責(zé)任。依據(jù)本條以及本重述所承擔(dān)的責(zé)任僅適用于因被認(rèn)定為不正當(dāng)（unfair）的特定競爭方式所造成的損害?！眳⒁奟estatement of the Law，Third，Unfair Competition§1，American Law Institute，1995。

④? ? Roton Barrier，Inc. v. Stanley Works，79 F.3d 1112，1120（Fed.Cir.1996）.

⑤? ?例如，英國法官Robin Jacob的如下說辭被廣泛援引：“奪取他人的市場或者客戶不構(gòu)成侵權(quán)。無論是市場還是客戶都不是原告自己的?！淮嬖诟偁幥謾?quán)行為。”參見Hodgkinson Corby Ltd.v. Wards Mobility Services Ltd[1995]F.S.R.169;Christopher Wadlow， The Law of Passing-off：Unfair Competition by Misrepresentation， Sweet & Maxwell， 2011， p.5-6。

⑥? ?杭州迪火科技有限公司與北京三快科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2018）浙01民初3166號(hào)民事判決書。

①? ? 馬順仙與玫琳凱公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，浙江省高級(jí)人民法院（2020）浙民終479號(hào)民事判決書。

②? ? 廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司與廣州多益網(wǎng)絡(luò)股份有限公司、徐波著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2018）粵73民初684號(hào)民事判決書。

③? ? 山東省食品進(jìn)出口公司、山東山孚集團(tuán)有限公司、山東山孚日水有限公司與青島圣克達(dá)誠貿(mào)易有限公司、馬達(dá)慶不正當(dāng)競爭糾紛案，最高人民法院（2009）民申字第1065號(hào)民事裁定書。

①? ? 劉煉箴：《“惡意不兼容”行為的競爭法規(guī)制研究》，載《中國物價(jià)》2020年第8期，第41-44頁。

②? ? 焦海濤：《互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為的規(guī)制路徑選擇》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第5期，第132-148頁。

③? ? 《阿里巴巴和騰訊考慮互相開放生態(tài)系統(tǒng)》，載中國經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)網(wǎng)2021年7月15日，https：//www.ceh.com..cn/syzx/1392642.shtml。

①? ? 奇虎公司訴百度網(wǎng)訊公司、百度在線公司不正當(dāng)競爭案，北京市高級(jí)人民法院（2013）高民初字第3755號(hào)民事判決書。

②? ? 百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司等與北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市第一中級(jí)人民法院（2013）一中民初字第13657號(hào)民事判決書。

③? ? 百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司等與北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市高級(jí)人民法院（2017）京民終487號(hào)民事判決書。

①? ?Federal Trade Commission .v.Facebook，Inc.，1：20-cv-03590.

②? ?在新浪微博訴脈脈案中，一、二審法院均以違背誠實(shí)信用原則和違反公認(rèn)的商業(yè)道德為由，裁判被告擅自抓取微博用戶信息的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并確立了三重授權(quán)原則。參見北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴北京淘友天下技術(shù)有限公司、北京淘友天下科技發(fā)展有限公司案，北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第12602號(hào)民事判決書;北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京知民終字第588號(hào)民事判決書。

①? ? 我國《民法典》第132條作出了禁止權(quán)利濫用的規(guī)定，濫用權(quán)利可以作廣義解釋，既包括沒有其他目的而僅為加害他人的權(quán)利行使行為，又包括其他違反公序良俗和誠實(shí)信用原則行使權(quán)利的行為。參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第306-309頁。如果將網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者從事市場競爭的權(quán)利（所謂的競爭權(quán)）作為一種泛稱的權(quán)利，則其僅以損害他人為目的的網(wǎng)絡(luò)不兼容，以及其他違反誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德的不兼容，均可以認(rèn)定為具有惡意。

②? ? 《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第14條第3款規(guī)定了平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者可以拒絕交易的正當(dāng)理由，這些豁免事由是基于經(jīng)營者具有市場支配地位的前提，其范圍相對(duì)狹窄。而不正當(dāng)競爭中的“不兼容”是以經(jīng)營者競爭自由為前提，不應(yīng)當(dāng)采取特定豁免事由的范式，構(gòu)成正當(dāng)競爭的情形應(yīng)居于主導(dǎo)。

③? ? 王瑞賀：《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第45頁。

①? ?百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司等與北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市高級(jí)人民法院（2017）京民終487號(hào)民事判決書。

②? ?[美]克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍溫坎普：《創(chuàng)造無羈限——促進(jìn)創(chuàng)新中的自由和競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，第30-31頁。

①? ?曹敏潔： 《淘寶宣布屏蔽百度搜索? 自稱防衛(wèi)網(wǎng)絡(luò)欺詐》，載中國新聞網(wǎng)，http：//www.chinanews.com/it/hlwxw/news/2008/09-09/137335.shtml。

②? ? Twitter Terms of Service， Twitter（Aug.19，2021）， https：//twitter.com/en/tos#update.

③? ? User Agreement，Linkedin（Aug.11，2020）， https：//www.linkedin.com/legal/user-agreement？trk=hb_ft_userag.

④? ?例如，《Pinterest開發(fā)者指南》要求開發(fā)者不得創(chuàng)建再現(xiàn)Pinterest的核心功能、外觀和使用感受的內(nèi)容，以及會(huì)誤導(dǎo)他人認(rèn)為開發(fā)者與平臺(tái)有聯(lián)系的內(nèi)容，通常僅能使用API數(shù)據(jù)幫助用戶在Pinterest上取得成功，等等。參見《Pinterest開發(fā)者指南》，https：//policy.pinterest.com/zh-hans/developer-guidelines;《Facebook開放平臺(tái)條款》要求開發(fā)者不得構(gòu)建將分流Facebook用戶作為主要目的的應(yīng)用，不得抄襲Facebook已經(jīng)提供的核心功能。參見《Facebook開放平臺(tái)條款》，https：//developers.facebook.com/policy/.https：//www.instagram.com/about/legal/terms/api/;《微博平臺(tái)公約》第9條規(guī)定，微博將專注于微博核心功能、平臺(tái)基礎(chǔ)服務(wù)及重點(diǎn)產(chǎn)品（包括但不限于帳號(hào)、關(guān)系、消息流、搜索、支付、廣告系統(tǒng)、應(yīng)用框架、地理位置、相冊(cè)、微吧、微刊），將不對(duì)外部第三方開放。參見《微博平臺(tái)公約》，https：//open.weibo.com/wiki/。

⑤? ? 2011年12月7日中華人民共和國工業(yè)和信息化部第22次部務(wù)會(huì)議審議通過（第20號(hào)令），自2012年3月15日起施行。

①? ? 據(jù)筆者所知，2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂過程中，中華人民共和國工業(yè)和信息化部是互聯(lián)網(wǎng)專條的重要設(shè)計(jì)者。

②? ? ?[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第3頁。

③? ? 王瑞賀：《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第45頁。

①? ? 例如，2021年4月13日，市場監(jiān)督管理總局會(huì)同中央網(wǎng)信辦、稅務(wù)總局召開互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)行政指導(dǎo)會(huì)，會(huì)議指出，強(qiáng)迫實(shí)施“二選一”問題尤為突出，這是平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域資本任性、無序擴(kuò)張的突出反映，是對(duì)市場競爭秩序的公然踐踏和破壞。強(qiáng)迫實(shí)施“二選一”行為限制市場競爭，遏制創(chuàng)新發(fā)展，損害平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者和消費(fèi)者利益，危害極大，必須堅(jiān)決根治。參見《三部門聯(lián)合召開互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)行政指導(dǎo)會(huì)》，載《人民日?qǐng)?bào)》2021年4月14日，第2版。再如，“大型互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)‘二選一‘大數(shù)據(jù)殺熟‘封禁為反壟斷執(zhí)法重點(diǎn)”。參見《廣東省市場監(jiān)督管理局關(guān)于廣東省十三屆人大四次會(huì)議第1040號(hào)代表建議答復(fù)的函》（粵市監(jiān)反壟斷函[2021]725號(hào)），http：//amr.gd.gov.cn/gkmlpt/content/3/3329/post_3329588.html#2966，2021年8月3日訪問。

②? ? 《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)辦公室負(fù)責(zé)同志就〈國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南〉答記者問》，載國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)，http：//gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202/02/t20210207_325971.html#。

③? ? 北京奇虎科技有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司等濫用市場支配地位糾紛上訴案，最高人民法院（2013）民三終字第4號(hào)民事判決書。

④? ? 國家市場監(jiān)督管理總局國市監(jiān)處[2021]28號(hào)行政處罰決定書。

⑤? ? 上海市市場監(jiān)督管理局滬市監(jiān)反壟處[2020]06201901001號(hào)行政處罰決定書。

⑥? ? ?《指南》明確了構(gòu)成限定交易行為可以考慮的因素，其中包括平臺(tái)經(jīng)營者要求平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者在競爭性平臺(tái)間進(jìn)行“二選一”或者其他具有相同效果的行為。同時(shí)，《指南》從懲罰性措施和激勵(lì)性措施兩個(gè)角度，進(jìn)一步細(xì)化了判斷“二選一”等行為是否構(gòu)成限定交易的標(biāo)準(zhǔn)：平臺(tái)經(jīng)營者通過屏蔽店鋪、搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實(shí)施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M(fèi)者利益產(chǎn)生直接損害，一般可以認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為;平臺(tái)經(jīng)營者通過補(bǔ)貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵(lì)性方式實(shí)施的限制，如果有證據(jù)證明對(duì)市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為。參見《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)辦公室負(fù)責(zé)同志就〈國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南〉答記者問》，載國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)，http：//gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxsc/202102/t20210207_325971.html#。

①? ? 據(jù)報(bào)道，江蘇省淮安市中級(jí)人民法院就美團(tuán)不正當(dāng)競爭行為作出判決，該案是法院首次適用《反不正當(dāng)競爭法》第12條認(rèn)定的外賣領(lǐng)域不正當(dāng)競爭侵權(quán)案件。該民事判決指出，美團(tuán)淮安分公司利用其優(yōu)勢地位，強(qiáng)制商戶“二選一”，主要通過高傭金、縮小配送范圍、流量限制等手段強(qiáng)制餐飲商戶與美團(tuán)簽署“獨(dú)家合作”，以一系列不正當(dāng)手段限制、阻礙大量參與商戶與其競爭對(duì)手正常交易。參見電子商務(wù)研究中心：《因不正當(dāng)競爭雙雙敗訴 美團(tuán)、餓了么紛爭不止不休》，載鳳凰新聞2021年4月16日，https：//ishare.ifeng.com/c/s/v002-_jcinQ2bykom-_Y-_tm-_6iyeNDaOZGZ37-_tpEmaN86tN8_。

②? ? 相關(guān)案例可參見浙江省溫州市中級(jí)人民法院（2015）浙溫民終字第2244號(hào)民事判決書;餓了么“二選一”案，黑龍江省加格達(dá)奇區(qū)市場監(jiān)督管理局加市監(jiān)處[2019]3號(hào)行政處罰決定書;美團(tuán)“二選一”不正當(dāng)競爭案，四川省通江縣市場監(jiān)督管理局通市監(jiān)管罰字[2019]3037號(hào)行政處罰決定書;浦江縣五牛網(wǎng)絡(luò)科技有限公司其他不正當(dāng)競爭行為案，浙江省浦江縣市場監(jiān)督管理局浦市監(jiān)案字[2018]151號(hào)行政處罰決定書。

③? ? 例如，2021年2月10日，國家市場監(jiān)督管理總局依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第4項(xiàng)和第24條的規(guī)定，對(duì)唯品會(huì)（中國）有限公司實(shí)施“二選一”等行為進(jìn)行處罰。參見國家市場監(jiān)督管理總局國市監(jiān)處[2021]3號(hào)行政處罰決定書。

④? ? 即“沒有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易”，甚至還包括該條款規(guī)定的拒絕交易行為。

⑤? ? 即“電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者在平臺(tái)內(nèi)的交易、交易價(jià)格以及與其他經(jīng)營者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件，或者向平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費(fèi)用”。

⑥? ? 實(shí)際上交叉調(diào)整的條款還不限于這些，比如，《反不正當(dāng)競爭法》第12條第2款第4項(xiàng)規(guī)定的“其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”同樣與《反壟斷法》第17條第2款和《電子商務(wù)法》第35條規(guī)定的行為有交叉重合。

①? ? 焦海濤：《互聯(lián)網(wǎng)不兼容行為的規(guī)制路徑選擇》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第5期，第132-148頁。

①? ? 一個(gè)行為侵害兩個(gè)以上的法益，可以由不同的法律進(jìn)行調(diào)整，但其調(diào)整的基礎(chǔ)和保護(hù)的法益各不相同。也即受保護(hù)的法益不具有重合或者交叉關(guān)系。

②? ? 《電子商務(wù)法》第35條雖然為公平交易條款，但本質(zhì)上是禁止不正當(dāng)競爭，從相關(guān)法律的立法史可以看出其形成軌跡。1993年《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者意愿搭售商品或者附加不合理的條件?！眹鴦?wù)院法制辦公室公開征求意見的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》（2016年2月25日）第6條規(guī)定了經(jīng)營者不得濫用相對(duì)優(yōu)勢地位的行為，該規(guī)定一度引起較大爭議。2017年國務(wù)院提請(qǐng)審議的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》第11條又恢復(fù)到搭售的原規(guī)定，即修訂為“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者意愿搭售商品，不得附加其他不合理的條件”。全國人大常委會(huì)修訂二稿時(shí)，剛開始刪除該規(guī)定，刪除的理由是：“有的常委組成人員和地方、部門、企業(yè)、單位提出，對(duì)搭售行為的規(guī)范，應(yīng)以經(jīng)營者具有市場支配地位為前提，《反壟斷法》對(duì)此已經(jīng)作了明確規(guī)定，本法可不必再作重復(fù)規(guī)定。”但是，《電子商務(wù)法》第35條又在很大程度上恢復(fù)了《反不正當(dāng)競爭法》修訂過程中爭論的濫用相對(duì)優(yōu)勢地位的規(guī)定，至少有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。因此，《電子商務(wù)法》第35條實(shí)質(zhì)上是反不正當(dāng)競爭條款。

③ 從法條語義看，《電子商務(wù)法》第35條旨在規(guī)范電子商務(wù)平臺(tái)對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者實(shí)施的不公平交易行為。對(duì)于該條款與不正當(dāng)競爭的關(guān)系，有不同的解讀。例如，有學(xué)者認(rèn)為，電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者和平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者是非競爭關(guān)系，不能理解為上下游關(guān)系，所以不能歸屬為不正當(dāng)競爭，只能理解為平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者不得利用其特殊地位、狀態(tài)或優(yōu)勢損害平臺(tái)經(jīng)營者的利益。參見電子商務(wù)法起草組編著：《中華人民共和國電子商務(wù)法條文釋義》，法律出版社2018年版，第112頁。也有學(xué)者認(rèn)為，《電子商務(wù)法》第35條與不正當(dāng)競爭和壟斷具有重合性，參見郭峰等編著：《中華人民共和國電子商務(wù)法法律適用與案例指引》，人民法院出版社2018年版，第222頁。其實(shí)，公平交易與反不正當(dāng)競爭從來都不是矛盾的，立法過程能夠說明這一點(diǎn)?！峨娮由虅?wù)法（草案）》（初次審議稿）第四章第二節(jié)標(biāo)題為“市場秩序與公平競爭”，其中第55條“從事電子商務(wù)活動(dòng)，不得有下列不正當(dāng)競爭行為”的第5項(xiàng)即為“利用服務(wù)協(xié)議等手段，限制交易、濫收費(fèi)用或者附加不合理交易條件”。二次審議稿將草案第55條第5項(xiàng)修改為“電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則等手段，對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者的交易、交易價(jià)格等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理交易條件，或者向平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費(fèi)用”，并將其作為第30條。見《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國電子商務(wù)法（草案）〉修改情況的匯報(bào)》（2017年10月31日）第5條。三次審議稿將第30條修改為，電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者在平臺(tái)內(nèi)的交易、交易價(jià)格以及與其他經(jīng)營者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件，或者向平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費(fèi)用。參見《全國人大憲法和法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國電子商務(wù)法（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》第6條，載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/201808/7541e6486e8b414ca4b15fa99d0ecdd0.shtml，2021年8月12日訪問。此即《電子商務(wù)法》第35條的由來。該條款起始于不正當(dāng)競爭條款，后來屢經(jīng)修改，但只是在條文內(nèi)容、表達(dá)方式和立法技術(shù)上進(jìn)行改變，并未改變其屬性和初衷。即便將其稱為公平交易條款，但其核心內(nèi)容仍是反不正當(dāng)競爭。而且，我國司法實(shí)踐對(duì)于反不正當(dāng)競爭法中的競爭關(guān)系普遍進(jìn)行寬泛的理解，不排除將電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者和平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者之間的關(guān)系理解為競爭關(guān)系。

④? ? 例如，《立法法》第92條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”

①? ? [美]萊曼·雷·帕特森、斯坦利·W.林德伯格：《版權(quán)的本質(zhì)：保護(hù)使用者權(quán)利的法律》，鄭重譯，法律出版社2015年版，第48頁。

①? ? 《立法法》第92條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！?/p>

②? ? 王瑞賀：《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第45頁。