韓 旭

近日，筆者看到一則報道：安徽省和縣人民法院審理的被告人姚某受賄案，檢察院建議此案適用認罪認罰從寬制度審理，并提出了三年有期徒刑的量刑建議。由于姚某未繳納罰金，法院認為其認罰不徹底，遂以受賄罪判處其有期徒刑三年七個月，檢察院以一審法院未適用認罪認罰從寬制度為由提起抗訴。二審駁回抗訴，維持原判。這則案例促使筆者思考認罪認罰從寬案件中的“認罰”問題，“認罰”的正確認定是該制度適用的前提。在下文中，筆者除了對本案中姚某是否屬于“認罰”作出評析外，還一并探討與此相關的幾個制度層面不明確、實踐中存在爭議的問題：被追訴人作量刑辯護是否影響“認罰”成立？被追訴人沒有簽署認罪認罰具結書能否視作“認罰”？公安機關、檢察機關偵查階段和監(jiān)察委員會調查階段的“認罰”如何判定？如何認定二審程序中的“認罰”？對這些問題的研究，既可以減少控審摩擦和沖突，也可使被追訴人獲得公正對待，保障認罪認罰從寬制度的正確實施。

一、如何評價認罪認罰從寬制度中的“認罰”

有學者認為：“‘認罰’應當理解為犯罪嫌疑人、被告人在認罪的基礎上自愿接受所認之罪在實體法上帶來的刑罰后果?！痹搶W者還提示強調，“認罰”須滿足實體要件、程序要件和退贓退賠、賠償損失三個條件才能“認定”。①參見陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學》2016 年第2 期。筆者認定，如此評價“認罰”未免過于苛刻，并且將限制該制度的適用。筆者認為，只要具備前述第一個實體要件即可，即認可檢察機關的量刑建議。至于程序上是否放棄訴訟權利并得以簡化審理以及是否必須賠償損失，不宜作為“認罰”的考量因素?！皟筛呷俊?019 年10 月聯(lián)合發(fā)布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱“指導意見”）第7 條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人享有程序選擇權，不同意適用速裁程序、簡易程序的，不影響‘認罰’的認定?！钡?8 條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但沒有退贓退賠、賠償損失，未能與被害方達成調解或者和解協(xié)議的，從寬時應當予以酌減?！备鶕撘?guī)定可以推導出，即使被追訴人未賠償損失，仍可認定為“認罰”，但“從寬”幅度酌減。“指導意見”第7 條還規(guī)定：“‘認罰’考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應當結合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量?！币虼?，“悔罪”問題就成為“認罰”考察的重點。這給我們的啟示是，“罪”與“罰”不能割裂開來孤立看待。無論是“認罪”還是“悔罪”，都屬于“罪”的范疇?！盎谧铩北取罢J罪”程度更深入，“悔罪”當然屬于“認罪”，甚至可評價為“認罰”。“悔罪”是被追訴人在案發(fā)后對自己行為的主觀認識和客觀表現(xiàn)，即“悔罪態(tài)度”和“悔罪表現(xiàn)”?！皯B(tài)度”可能會外化為幡然醒悟、痛哭流涕、與犯罪徹底決裂的決心，但僅有此尚不足以作出準確的判定，尚需結合客觀“表現(xiàn)”進行綜合考量。就被追訴人自身而言，需要考察其是否認罪，且認罪是否具有一貫性和穩(wěn)定性，是否存在“時供時翻”“前供后翻”等情節(jié)，被追訴人是否投案自首和有立功表現(xiàn)，是否犯罪中止，等等。就辦案機關而言，被追訴人是否配合調查，是否檢舉揭發(fā)同案犯，不僅如實供述自己的犯罪事實，還供述同案人在犯罪中的分工，不推諉責任。就被害人一方而言，被追訴人是否退贓退賠，賠禮道歉，達成和解或者促成諒解，是否有能力賠償而拒不賠償。就第三方和社會而言，是否干擾證人作證、被害人陳述、有無賄買、威脅人證作證等妨害作證影響訴訟順利進行的情節(jié)，是否遵守取保候審期間的各項規(guī)定，隨傳隨到。只有通過上述表現(xiàn)才能準確判斷被追訴人是“真悔罪”還是“假悔罪”，從而對“認罰”作出相對準確的判斷。被追訴人“認罰”說明其人身危險性和社會危害性較小?！罢J罪認罰制度需要體現(xiàn)犯罪嫌疑人的悔罪性，而積極主動的退贓退賠、彌補已經造成的損失正是悔罪性的體現(xiàn)?！雹陉愋l(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學》2016 年第2 期，法學博士。

需要注意的是，當罪名發(fā)生變化時，相應的量刑也會改變。后者顯然屬于“認罰”的范疇。這足以說明“罪”與“罰”具有密不可分的關系。當檢察機關修改罪名時，不但要征求其對新罪名的意見，同時還要詢問其是否認可依據新罪名所適用的刑罰。根據2018 年《刑事訴訟法》第174 條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書。”“同意量刑建議”的前提是同意指控罪名。當前學界研究“認罪”的比較多，研究“認罰”的還比較少，很多論者依據該項制度將“認罪認罰”并列的設置，籠而統(tǒng)之，甚至以“認罪”代替“認罰”，這些都是應當避免的傾向。

由于當前的認罪認罰從寬制度大多適用于可能判處有期徒刑3 年以下的輕罪，而認罪認罰案件均是被追訴人有“悔罪態(tài)度”和“悔罪表現(xiàn)”的案件，這就與我國《刑法》規(guī)定的緩刑適用條件中的“悔罪表現(xiàn)”發(fā)生了競合。因此，認罪認罰案件大多符合緩刑的適用條件。未來檢察機關在提量刑建議時，應盡量多的提出緩刑適用建議，法院在裁量刑罰時盡可能作出緩刑判決。以此才能促使更多的被追訴人認罪認罰，增強該項新制度的吸引力，從而達到節(jié)約司法資源、提升訴訟效率的目的?；谧飶男塘P的特別預防價值看，表明被追訴人認識到自己行為的罪錯性，內心對此感到悔恨，如果其僅認罪不認罰，堅決不賠禮道歉、拒絕退贓退賠，表明其對犯罪行為并未真誠悔過，因此不能適用認罪認罰從寬制度予以從寬。③參見陳國慶：《刑事訴訟法修改與刑事檢察工作的新發(fā)展》，載《國家檢察官學院學報》2019 年第1 期。

為了使檢察機關提出更具實效性的量刑建議，也為了促使更多被追訴人自愿“認罰”，當前檢察機關在提出量刑建議時應注意兩點：一是盡可能提高檢察官的量刑技術，提出“罪責刑相適應”的量刑建議，以便法院審判時能予以采納。應防止檢察機關為了人為擴大認罪認罰從寬制度適用率而遷就被追訴人，提出較低的量刑建議。二是為了便于被追訴人認罰，降低上訴率，檢察機關提出的量刑建議下限與上限之間不宜過大，否則被追訴人無所適從，增加“認罰”難度。

二、如何看待財產刑提前“預支”

根據2018 年《刑事訴訟法》第15 條之規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。”“指導意見”第7 條專門就“認罰”的認定作出規(guī)定，認罪認罰從寬制度中的“認罰”，是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰，即“‘認罰’，在偵查階段表現(xiàn)為表示愿意接受處罰；在審查起訴階段表現(xiàn)為接受人民檢察院擬作出的起訴或不起訴決定，認可人民檢察院的量刑建議，簽署認罪認罰具結書；在審判階段表現(xiàn)為當庭確認自愿簽署具結書，愿意接受刑罰處罰?！J罰’考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應當結合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。”

據此可以認為，“認罰”是對檢察機關提出的關于主刑、附加刑以及刑罰執(zhí)行方式等量刑建議的認可。實踐中，一些法院為了保證判處的財產刑能夠在裁判生效后得到順利執(zhí)行，在判決作出前即要求被告人及其家屬提前繳納。這是司法中的“潛規(guī)則”，由來已久，在認罪認罰從寬制度實施前就已經存在。但是，認罪認罰從寬制度一旦遭遇該“潛規(guī)則”，如上述中的案例所述，給“認罰”的認定和認罪認罰從寬制度的實施帶來較大障礙。

在筆者看來，罰金的繳納屬于裁判生效后執(zhí)行中的問題，而在尚未生效一審判決之前或者判決同時要求被告人及其家屬繳納，屬于財產刑的提前“預支”。根據我國《刑法》第53 條的規(guī)定：“罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產，應當隨時追繳?！薄爸笇б庖姟眱H規(guī)定，有能力賠償而拒絕賠償被害人經濟損失的，可不被認定為“認罰”，而對罰金、沒收財產等財產刑，2018 年刑訴法和“指導意見”并未將其必須在審判階段執(zhí)行到位作為是否認定“認罰”的考量因素。上述一審法院的做法顯然是將執(zhí)行階段的工作提前到審判階段，并與“認罰”掛鉤，這對被告人來說是不公平的。法院以被告人及其家屬未繳納罰金為由認為被告人“認罰不徹底”是對認罪認罰從寬制度的誤解，是傳統(tǒng)的思維慣性在作祟，有濫用自由裁量權之嫌。如此做法，于法無據，人為限制了認罪認罰從寬制度的適用。在各級法院解決“執(zhí)行難”背景下，這一做法似可理解，但是有違法律規(guī)定，不僅因量刑建議不被采納而面臨檢察機關的抗訴，而且被告人因無法適用認罪認罰從寬制度使其實體利益和程序利益受損。因此，法官不能“曲意釋法”，應本著良善的目的準確解釋法律。這是包括認罪認罰從寬制度在內的法律規(guī)定得以正確實施的根本。

與財產有關的并非財產刑種類的“賠償損失”，可以在審前或者一審程序中兌現(xiàn)。因為，這事關認罪認罰從寬制度的適用和“從寬”幅度問題。只有賠償到位，并取得諒解，被追訴人才可能達到所追求的“從寬”處罰目的。因此，筆者反對財產刑的提前“預支”，并不意味著賠償損失必須等到裁判生效后的執(zhí)行環(huán)節(jié)，可以在訴訟進程中一并進行。

三、被追訴人及其辯護人能否作量刑辯護

也許很多人認為被追訴人一旦認罰，就不能作量刑辯護。對此觀點筆者不敢茍同。其實，即便被追訴人認罰，其仍可作量刑辯護。被追訴人所認之“罰”，很大程度上是量刑辯護的結果。只不過在認罪認罰案件中被追訴人辯護的形態(tài)有所不同，在控辯雙方量刑協(xié)商中被追訴人的參與并就法定、酌定量刑情節(jié)與檢察官“討價還價”的過程，即屬于量刑辯護的范疇。只不過之前在法官面前的辯護提前到審查起訴階段在檢察官面前作出，從而影響量刑建議。如果被追訴人簽署了認罪認罰具結書，意味著其同意了檢察機關的量刑建議，那么在法庭審理過程中被告人就不能再對量刑問題進行爭辯。否則，可視為被告人對之前的“認罰”表示反悔，案件應不再適用速裁程序進行審理，認罪認罰從寬制度自無適用的余地。被追訴人享有辯護權，這是被指控為犯罪人擁有的憲法性權利，不因系認罪認罰案件而被限制或剝奪。我國《憲法》第130 條規(guī)定：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護。”此外，作為貫徹落實《憲法》的基本法——《刑事訴訟法》將“辯護權保障”作為一項基本原則予以規(guī)定。2018年《刑事訴訟法》第11 條規(guī)定：“人民法院審判案件，除本法另有規(guī)定的以外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護?！痹撛瓌t貫穿于刑事訴訟的始終，同樣適用于認罪認罰案件。量刑辯護是辯護權的基本內容，不能因為被追訴人認罪認罰而否定其作量刑辯護的憲法權利。

對于有辯護人的案件，如果被追訴人認罰，辯護人仍可作量刑辯護，無論是在審查起訴階段還是審判階段。首先，在被追訴人認罰的情況下，辯護人作從寬的量刑辯護，不會損害被追訴人的利益，不會陷被追訴人于不利境地。④相關論述參見韓旭：《被告人與律師之間的辯護沖突及其解決機制》，載《法學研究》2010 年第6 期。其次，辯護人并非代理人，唯當事人“馬首是瞻”，具有相對獨立性。雖然辯護人和當事人共同構成了“辯護陣營”，但辯護人為了當事人利益擁有相對獨立的辯護權，獨立行使量刑辯護權既符合辯護人職責，也有利于防范當事人因不懂法律而盲目認罰。在認罪認罰案件值班律師尚不能提供實質法律幫助、“辯護協(xié)商”未成為一種常態(tài)化的辯護實踐情況下，不能因辯護人進行量刑辯護，即否定被追訴人“認罰”，兩者并行不悖。最后，在認罪認罰問題上，辯護人只有建議權，沒有決定權。是否認罰，最終由被追訴人自己決定?！霸谡J罪認罰問題上，辯護律師任何時候都無權代替當事人做出認罪認罰的決定，他（她）永遠只是建議者、咨詢者、協(xié)助者，而不是決定者?！雹蓓n旭：《辯護律師在認罪認罰從寬制度中的有效參與》，載《南都學壇》2016 年第6 期。認罪認罰從寬制度的適用前提是被追訴人認罪認罰，而未要求其辯護人也要一并認罰。因此，辯護人是否認罰，并不影響被追訴人認罰的成立，也不影響該制度的適用。

四、沒有簽署認罪認罰具結書能否視為“認罰”

2018 年刑訴法和“指導意見”并未對被追訴人沒有簽署具結書能否視為“認罰”的問題給予正面回答，但通過對法律條文的解讀和各地出臺的“認罪認罰具結書”格式文書的分析可知，只要被追訴人、辯護人或者值班律師在其上簽名確認，具結書即生效，產生“認罰”的法律效果。同時，如果是未成年犯罪嫌疑人，還需要其法定代理人到場簽字確認。

當然，被追訴人、值班律師或者辯護人如果不簽字，具結書也不是必然不產生效力。根據《刑事訴訟法》第174 條第2 款和“指導意見”第31 條、第55 條的規(guī)定，有兩種情形不需要被追訴人簽署具結書，分別為：（一）犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人；（二）未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辯護人對未成年人認罪認罰有異議的。在上述兩種情形下，被追訴人無需簽署具結書。此處需要討論如下三點：第一，犯罪嫌疑人不需要簽署具結書是否意味著檢察機關也無需制作具結書？第二，犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制行為能力的精神病人，不需要簽署具結書，是否意味著值班律師、辯護人也不需要簽署具結書？第三，未成年犯罪嫌疑人的辯護人對認罪認罰有異議，其是否需要簽署具結書？

首先，犯罪嫌疑人不需要簽署具結書并不能免除檢察機關制作具結書的職責。根據刑訴法的立法精神和規(guī)定，犯罪嫌疑人認罪認罰原則上均需要簽署具結書，不簽署具結書是例外情形。同時，“不需要簽署”的表述并不意味著檢察機關不需要制作具結書，只是被追訴人不需要在上面簽字。對這一觀點還可以通過《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第272 條的規(guī)定予以佐證，該條第3 款規(guī)定，“有前款情形，犯罪嫌疑人未簽署認罪認罰具結書的，不影響認罪認罰從寬制度的適用。”也許有人會問，既然被追訴人不需要簽署具結書，檢察機關為何要制作具結書呢？筆者以為：首先，可以作為犯罪嫌疑人認罪認罰的憑證，即便該具結書未有犯罪嫌疑人簽字，仍應隨案移送；其次，犯罪嫌疑人不必簽字，并不當然免除其辯護人或者值班律師的簽字義務，辯護人、值班律師在犯罪嫌疑人未簽字的情況下在具結書上簽字，系對犯罪嫌疑人符合法定例外情形的確認。

其次，針對“犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制行為能力的精神病人”不需要簽署具結書的情形。一方面，出于更好保障特殊人群訴訟權利的考慮，不能免除值班律師、辯護人在其上簽字的責任。針對特殊人群，刑訴法給予了特別的保護?！缎淌略V訟法》第35 條第2 款規(guī)定，針對沒有委托辯護人的特殊人群，公檢法三機關均有義務通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。與此同時，刑訴法免除了特殊人群簽署具結書的義務，但辯護人作為被追訴人法律上的“幫手”，特別是特殊人群的辯護人，更有必要認真細致從事辯護工作。因此，為了更好維護特殊人群的訴訟權利，強化辯護人的辯護責任，不能免除特殊人群的辯護人在具結書上簽字的義務；另一方面，從該條款的表述上可知，特殊人群認罪認罰，無論辯護律師是否有異議，被追訴人都無需簽署具結書。也就是說，該條規(guī)定更看重的是被追訴人本人，而非其辯護律師的意見。但是，即便如此，為了更好保護特殊人群的訴訟權利，辯護律師應當在具結書上簽字，以確認被追訴人屬于上述例外情形的人，據此便可以提出從輕、減輕和免除處罰的量刑意見。

再次，針對“未成年犯罪嫌疑人”不需要簽署具結書的情形，應當免除辯護人或者值班律師簽字的責任。未成年犯罪嫌疑人因為認知缺陷等因素，在訴訟中難免作出不利于己的決定。對此刑訴法給予了特殊的保護，一方面要求法定代理人代行某些訴訟行為；另一方面應當更加注重辯護人或者值班律師的意見。因此，即使未成年犯罪嫌疑人自身認罪認罰，其法定代理人、辯護人有異議的，未成年犯罪嫌疑人也不需要簽署具結書。同時，根據文義解釋，未成年犯罪嫌疑人認罪認罰，其法定代理人、值班律師的意見對是否適用認罪認罰從寬制度具有一定的決定權。也就是說，區(qū)別于上述不需要簽署具結書的情形，此處辯護人或者值班律師的意見對被追訴人是否簽署具結書具有決定權。辯護人或者值班律師無異議的，則被追訴人可簽；辯護人或者值班律師有異議的，則被追訴人無需簽署具結書，法定代理人的意見亦同。因此，為了凸顯辯護人或者值班律師意見的重要性，在辯護人或者值班律師對未成年犯罪嫌疑人認罪認罰有異議的情況下，其可以不簽署具結書。

對認罪認罰是否需要簽署具結書，“指導意見”在何為“認罰”的規(guī)定中，不僅要求犯罪嫌疑人認可檢察機關提出的量刑建議，還明確要求簽署認罪認罰具結書。那么，在一些特殊情況下，被追訴人僅僅是認可檢察機關量刑建議，而沒有簽署具結書，可否認定為“認罰”呢？除了“指導意見”第31 條規(guī)定的犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人、未成年人等明確規(guī)定的例外，還有一個兜底規(guī)定，即“其他不需要簽署認罪認罰具結書的情形”。在實務操作中需要正確把握該種情形。那么，哪些屬于“不需要簽署認罪認罰具結書”的情形呢？依筆者之見，當前可以將“偏遠落后地區(qū)律師資源短缺”作為該種情形。在具體適用中可參照國家研究生招生考試B 類地區(qū)作為標準。

理由如下：一是我國幅員遼闊，經濟發(fā)展不平衡，許多偏遠落后地區(qū)律師資源有限，值班律師的供給不能滿足認罪認罰從寬制度的需要。如果硬性要求被追訴人認罰必須簽署認罪認罰具結書，那么因被追訴人簽署具結書需要值班律師或者辯護人在場并在具結書上簽字，導致具結書簽署的困難。對此，2018 年《刑事訴訟法》第174 條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書。”“指導意見”第14 條對此予以強調，即“犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，沒有委托辯護人，拒絕值班律師幫助的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當允許，記錄在案并隨案移送。但是審查起訴階段簽署認罪認罰具結書時，人民檢察院應當通知值班律師到場?！?/p>

二是如果不規(guī)定這樣一種例外，將導致認罪認罰從寬制度在一些地區(qū)的實施受阻?，F(xiàn)在最高人民檢察院提出了要達到70%以上的案件適用率，通過目標考核推動該制度的實施。可見，實踐中實施該項制度面臨較大阻力。在實施一項制度時，必須考慮配套制度的完善。值班律師制度，正是這樣一種配套制度。如果律師供給不足，將直接制約認罪認罰從寬制度的實施，或者出現(xiàn)“遇到問題繞著走”的“良性違法”現(xiàn)象。與其如此，不如考慮各地發(fā)展不平衡的實際狀況，從制度上作出調整。

三是從認罪認罰具結書的功能角度進行分析，具結書僅僅是記載犯罪嫌疑人認罪認罰的書面憑證，是固定認罪認罰的一種方式，而并非“認罰”的實質內容。“認罰”的核心要求是對檢察機關的量刑建議表示認可。同意量刑建議是“認罰”的實質要件，簽署認罪認罰具結書是形式要件。⑥參見前注③。為什么法律和解釋性文件均要求辯護人或者值班律師在場，這主要是為了保障認罪認罰具結書簽署的自愿性和真實性，辯護人或者值班律師其實就是起一個“擔?！弊饔谩Ｈ绻麤]有辯護人或者值班律師在場，同樣可以實現(xiàn)這一目標，也可考慮其他替代措施。只要實質要件具備，且具有與具結書相同或者相似功能，可不拘泥于具結書的簽署。例如，在犯罪嫌疑人簽署具結書的全程錄音錄像，同樣可以實現(xiàn)“可信性的情況保障”。如果一味強調辯護人或者值班律師在場，而不允許替代性措施的使用，不僅不現(xiàn)實，還可能面臨“僵化執(zhí)法”“機械執(zhí)法”的質疑。

四是偵查階段和審判階段被追訴人認罪認罰，并無簽署具結書的要求。由于偵查是收集犯罪證據的關鍵階段，也是偵查的主要職能。如果在此階段要求犯罪嫌疑人簽署具結書，不僅可能限制犯罪嫌疑人在此后訴訟階段的反悔權，還可能違反無罪推定原則。因此，法律并不要求犯罪嫌疑人在此階段認罪認罰必須簽署具結書。有些被追訴人在偵查階段、審查起訴階段沒有認罪認罰，但是到了審判階段認罪認罰，此時通常并不簽署具結書。一是基于審判效率的考慮，值班律師并不提供出庭辯護服務，這為庭審中認罰的被告人簽署具結書帶來較大困難。二是在法官面前認罰，通常具有“可信性的情況保障”。這與傳聞證據排除規(guī)則的例外設置具有共通性。因法官地位中立，在其面前認罰更具有“可信性”。因此，需要辯護人或者值班律師在場“見證”的動力減弱。

在此，還需要討論另一個關鍵問題：被追訴人簽署了具結書后法院未采納檢察機關的量刑建議，該如何看待此前犯罪嫌疑人的“認罰”問題？根據2018 年《刑事訴訟法》第201 條第1 款的規(guī)定，法院經審理查明，存在諸如“（一）被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的；（二）被告人違背意愿認罪認罰的”等情形，法院可以不采納檢察機關的量刑建議或者建議檢察機關調整量刑建議。對2018 年《刑事訴訟法》第201 條第2 款規(guī)定的可以不采納量刑建議的5 種例外情形分為兩類：第一類是不適用認罪認罰的案件，如“被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的”“被告人違背意愿認罪認罰的”“被告人否認指控的犯罪事實的”，因其實質上不符合認罪認罰的條件，因此不能適用認罪認罰從寬制度。這類案件將因為法院否定認罪認罰從寬制度的適用，而使犯罪嫌疑人先前簽署的具結書失效，“認罰”自然也就不能成立。第二類是仍可繼續(xù)適用認罪認罰從寬制度的案件，即“起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的”，如檢察機關以搶劫罪提起公訴，法院經過審理發(fā)現(xiàn)應定性為搶奪罪。諸如此類的情況，法院可以建議檢察機關調整罪名及其量刑建議，并在征得被追訴人同意的情況下，重新簽署具結書。檢察機關依據法院的建議，調整罪名和量刑建議后，自然屬于“一般應當采納”的范疇，此時新簽署的具結書當然生效，“認罰”成立。當然，如果檢察機關不調整指控的罪名及其量刑建議，法院可以直接依據審理認定的罪名和刑罰進行判決。這意味著法院對具結書的否決，“認罰”自然也不被認可。

同時，“指導意見”第52 條規(guī)定了在案件審理過程中，被告人反悔不再認罪認罰的，法院根據審理查明的事實，直接作出裁判。在此種情況下，具結書自然隨著被告人反悔而失去效力，更不存在“認罰”的問題。

綜上，雖然刑訴法未明文規(guī)定簽署認罪認罰具結書與是否“認罰”存在必然聯(lián)系，但無論是從法理，還是從制度設計上，除了已經規(guī)定的法定例外情形和本文討論的“偏遠落后地區(qū)律師資源短缺”外，原則上被追訴人認罪認罰都應當簽署具結書。

五、偵查和調查階段何以判定“認罰”

我國的認罪認罰從寬制度沒有階段的限制，既適用于審查起訴和審判階段，也適用于偵查或者調查階段。但是，無論是偵查還是調查，不可能讓犯罪嫌疑人或者被調查人就一個相對明確的量刑建議表示認可。其實，在2018 年《刑事訴訟法》修改時，學界就偵查階段是否適用認罪認罰從寬制度發(fā)生嚴重的意見分歧，反對意見成為代表性觀點，⑦參見陳衛(wèi)東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《中國法學》2016 年第2 期；王敏遠：《認罪認罰從寬制度疑難問題研究》，載《中國法學》2017 年第1 期；李本森、曹東：《認罪認罰從寬制度中的程序性問題》，載《人民檢察》2017 年第18 期。除了憂慮偵查機關放松證據收集活動外，一個主要理由在于偵查階段尚無一個明確的量刑建議供犯罪嫌疑人“認罰”。⑧參見韓旭：《2018 年刑訴法中認罪認罰從寬制度》，載《法治研究》2019 年第1 期。偵查機關或者監(jiān)察機關一般也不會在此階段提出量刑建議。那么，如何讓犯罪嫌疑人或者被調查人認罰呢？對此，“指導意見”第7 條規(guī)定：“‘認罰’，在偵查階段表現(xiàn)為表示愿意接受處罰。”雖然《監(jiān)察法》沒有對調查階段的“認罰”作出明確規(guī)定。但是，《監(jiān)察法》第31 條規(guī)定：“涉嫌職務犯罪的被調查人主動認罪認罰，有下列情形之一的，監(jiān)察機關經領導人員集體研究，并報上一級監(jiān)察機關批準，可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議：（一）自動投案，真誠悔罪悔過的；（二）積極配合調查工作，如實供述監(jiān)察機關還未掌握的違法犯罪行為的；（三）積極退贓，減少損失的；（四）具有重大立功表現(xiàn)或者案件涉及國家重大利益等情形的?！笨梢?，監(jiān)察委員會調查的職務犯罪案件同樣適用認罪認罰從寬制度。從文義解釋看，職務犯罪被調查人適用認罪認罰從寬制度比普通犯罪案件更加嚴格，適用標準更高。除了認罪認罰外，還必須有“自動投案、積極配合、退贓或者具有重大立功表現(xiàn)”等。由于實踐中對如何認定偵查或者調查階段的“認罰”存在難題，因此有必要進行分析，為實務操作提供一種觀點。

（一）認罰體現(xiàn)在認罪過程中，且需要進行反向考察

由于偵查或者調查活動主要聚焦于罪與非罪、此罪與彼罪的問題展開，雖然偵查機關或者調查機關也會收集有關量刑情節(jié)的證據，但主要是圍繞定罪問題進行，這就決定了犯罪嫌疑人或者被調查人的認罰更多地體現(xiàn)為認罪。根據“指導意見”對犯罪嫌疑人偵查階段“認罰”的規(guī)定可以推理出此時的“認罰”不同于審查起訴階段的“認罰”，表現(xiàn)為“概括性認罰”，即只要口頭上表示“愿意接受處罰”即可。此種認罰具有較大的模糊性，從而增加了認定的難度。這就需要綜合考量各種情節(jié)進行反向考察，而不能僅以其口頭表示“愿意接受處罰”為標準。為此，“指導意見”第7 條明確規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人雖然表示‘認罰’，卻暗中串供、干擾證人作證、毀滅、偽造證據或者隱匿、轉移財產，有賠償能力而不賠償損失，則不能適用認罪認罰從寬制度?！币虼?，在判定是否“認罰”時，既要“聽其言”，更要“觀其行”。認罪認罰從寬制度，“認罪”是“認罰”的前提，尤其是對罪名的認可意味著對該罪名法定刑的認可。因此，考察“認罰”應結合“認罪”進行。如果犯罪嫌疑人不認罪，即無所謂認罰問題。除此之外，還要考察其在有能力賠償的情況下是否積極賠償，在取保候審期間是否毀滅、篡改證據、干擾證人、被害人等作證或者脫保試圖逃避處罰。如果具有上述情形，即便其表示愿意接受處罰，也不能認定為“認罰”從而予以從寬。在監(jiān)察委員會調查的職務犯罪案件中，雖然看起來標準比較高，要求也更嚴格，但是《監(jiān)察法》第38 條規(guī)定的4 種情形，可視為是“認罰”的具體化，只要被調查人認罪，且具有上述4 種情形之一，即可認定為“認罰”，并適用認罪認罰從寬制度。

（二）正當行使權利并不能作為不“認罰”的理由

認罪認罰的要求并不能限制犯罪嫌疑人、被調查人正當權利的行使。例如，辯解和自行辯護的權利，要求解除與案件無關的被查封、扣押、凍結財產的權利，申請取保候審或羈押必要性審查的權利，對違法取證的偵查人員、調查人員進行控告的權利，等等。辦案機關不能以犯罪嫌疑人或者被調查人行使上述權利而否定其“認罰”的屬性。上述權利，有的屬于憲法性權利，有的屬于刑訴法規(guī)定的權利，不能因為認罪認罰從寬制度的實施而否定其本應享有的各項權利。

偵查機關和調查機關偵查、調查終結，可否在起訴意見中提出明確具體的從寬處罰量刑建議，目前制度上并不明確。2018 年《刑事訴訟法》第162 條第2 款僅規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿認罪的，應當記錄在案，隨案移送，并在起訴意見書中寫明有關情況?！钡沃^“在起訴書中寫明有關情況”，是否包括量刑建議，即“認罰”內容，則語焉不詳。從《監(jiān)察法》規(guī)定看，雖然監(jiān)察委員會調查階段可以適用認罪認罰從寬制度，但若對被調查人予以“從寬”，那么在何處體現(xiàn)？是否言明監(jiān)察機關提議的“從寬”幅度？目前《監(jiān)察法》中并無規(guī)定，對調查終結起訴意見書包含的內容也未曾提及，這就給實踐帶來障礙。有的地方監(jiān)察委員會在調查終結后在起訴意見書中表明被調查人認罪認罰情況并提出從寬處理的意見，有的是上一級監(jiān)察委員會出具“公函”，載明認罪認罰情況和從寬建議，并隨案移送。實務上做法不統(tǒng)一，亟待國家監(jiān)察委員會通過“監(jiān)察法規(guī)”予以明確。無論是偵查機關偵查的案件還是監(jiān)察機關調查的案件，均應在起訴意見書中記明認罪認罰情況，同時應提出如何“從寬”的意見。一是可以改變長期以來偵查機關“重定罪、輕量刑”的慣性，提高偵查人員和調查人員的法律職業(yè)素養(yǎng)；二是可以給監(jiān)察機關提出量刑建議提供參考，知道偵查機關或者調查機關的量刑意見，為提出較為準確的量刑建議服務；三是有利于實現(xiàn)訴訟中的“控辯平衡”。偵查和調查工作雖是公訴的準備和基礎，但是其服務于公訴工作，偵查機關和調查機關均屬于控訴機關。既然偵查階段被追訴人及其辯護人可以作量刑辯護，那么偵查機關當然可以提出量刑建議。如此才能維系相對公平的訴訟格局。

六、如何認定二審程序中的“認罰”

二審程序中“認罰”的難題與一審判決采納檢察機關量刑建議情況以及被告人的反悔和上訴有關，對“認罰”的認定直接決定著二審審理是否適用認罪認罰從寬制度。對此應具體分析：如果一審法院未采納檢察機關量刑建議而作出比量刑建議更重的判決，則意味著被告人此前簽署的認罪認罰具結書或者當庭認罰的口頭表示未被采納，認罪認罰的“合意”功能未能體現(xiàn)。此種情形下被告人以“量刑過重”為由上訴的，不能視為對原來認罪認罰的“反悔”。被告人上訴或者檢察機關抗訴具有正當性。由于二審是針對一審實體裁判和程序錯誤的救濟程序，具有“事后審”的性質，因此二審仍應適用認罪認罰從寬制度，并可對上訴人“從寬”處理。

如果一審法院采納了檢察機關的量刑建議，即便是采納量刑幅度的上限，也應視為是對上訴人意見的尊重。檢察機關提出的量刑建議通常應是控辯雙方協(xié)商的結果，反映了上訴人的意志。此種情形下，如果被告人以“量刑過重”為由提出上訴，視為對此前“認罰”的反悔，二審法院可以認定“認罰”不成立并據此不適用認罪認罰從寬制度。

與此問題相關的是，如果二審法院以“事實不清、證據不足”為由發(fā)回重審的情況下，原審法院可否按原來適用的認罪認罰從寬制度進行審理？對此，“指導意見”第45 條規(guī)定：“發(fā)現(xiàn)被告人以事實不清、證據不足為由提出上訴的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院適用普通程序重新審理，不再按認罪認罰案件從寬處罰。”筆者認為，對于上述情形下發(fā)回重審的案件，一審一概不適用認罪認罰從寬制度，具有“簡單化”傾向，不符合司法現(xiàn)實，對被告人也是不公正的。首先，以“事實不清、證據不足”為由上訴，并不必然意味著被告人不“認罪”，與“認罪”密切相關，也不能當然推導出被告人不“認罪”。因為，這種情況下，只要被告人認可“基本事實”和“基本證據”就可評價為“認罪”，而對案件中的部分事實、部分證據不認可并提出辯解意見，視為其行使辯護權的體現(xiàn)。辯護權作為被追訴人最核心、最基本的權利貫穿刑事訴訟始終，不能因為是認罪認罰案件而否認其辯護權的存在和行使。其次，以“事實不清、證據不足”為由發(fā)回重審的案件，司法實務中通常是由檢察機關撤回起訴，自行偵查或者退給偵查機關補充偵查，然后在查明事實、補充證據后再行公訴。在此過程中，仍存在著被告人認罪認罰的可能，如果不視作一個新的案件，而是原來案件的繼續(xù)，那么否認認罪認罰從寬制度的適用，未免有違該制度的精神，對被告人也是不公平的。最后，如果被告人在原審中適用認罪認罰從寬制度進行審理，二審法院發(fā)回重審時“不再按認罪認罰案件從寬處理”，量刑勢必比原判更重。由此產生與2018 年《刑事訴訟法》第237 條規(guī)定的沖突。⑨2018 年《刑事訴訟法》第237 條規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！睆男Я哟慰?，“指導意見”系司法解釋性文件，效力明顯低于刑訴法，當發(fā)生沖突時，應以法律規(guī)定為準。

還需注意的是，上訴人在審前和一審程序中未認罪認罰，二審程序中既認罪且認罰的，二審可否適用認罪認罰從寬制度對上訴人從寬處理？對此，“指導意見”第50 條規(guī)定：“被告人在第一審程序中未認罪認罰，在第二審程序中認罪認罰的，審理程序依照刑事訴訟法規(guī)定的第二審程序進行。第二審人民法院應當根據其認罪認罰的價值、作用決定是否從寬，并依法作出裁判。確定從寬幅度時應當與第一審程序認罪認罰有所區(qū)別。”該規(guī)定并未言明二審中認罪認罰從寬制度的適用，但根據對上述規(guī)定的字面解釋可以發(fā)現(xiàn)，二審程序中仍可適用該制度并對上訴人予以“從寬”處理。問題是，如何判定上訴人“認罰”？由于不排除非認罪認罰案件中檢察機關提出量刑建議的可能，如果一審法院判決的量刑與檢察機關提出的量刑建議不一致，“認罰”究竟以哪一個為準？從認罪認罰從寬制度的精神實質看，當然是以對檢察機關提出的量刑建議表示認可為準。但是，如果檢察機關未提出量刑建議，則二審中的“認罰”只能以對原審判決裁量刑罰的認可為準。如果不明確這一點，二審中所謂的“認罰”就失去了依歸，認罪認罰從寬制度在二審中的適用只能淪為空談。

七、結語

準確認定“認罰”是適用認罪認罰從寬制度的前提，而實踐中對“認罰”的誤認影響了該項制度的順利實施，有必要從理論上予以辨析?！罢J罰”與“認罪”雖為并列關系，但是不能拋開“認罪”孤立看待“認罰”?！罢J罰”中的“悔罪”要求其實是“罪”的范疇，但又是評價“認罪”的重要指標。認罪認罰從寬制度實施，不能將財產刑的執(zhí)行提前“預支”，認罰僅是對檢察機關提出的包括主刑、附加刑和刑罰執(zhí)行方式在內的量刑建議的認可。將刑罰執(zhí)行階段的內容提前至一審階段，進行“認罰”評價沒有法律依據，對被追訴人也是不公正的。認罪認罰案件中被追訴人及其辯護人仍有進行量刑辯護的權利，通過量刑辯護對檢察機關的量刑建議施加積極影響。即便在被追訴人簽署認罪認罰具結書后，辯護人在審判階段仍可進行量刑辯護。但是，被追訴人的量刑建議可能會受到限制。不能以被追訴人未簽署認罪認罰具結書為由，否定“認罰”的法律評價。在律師資源稀缺地區(qū)，辯護人或者值班律師不能保障具結書簽署時每案在場見證和簽名，值班律師制度的引入，目的是為了保障認罪認罰的“自愿性”，且簽署具結書僅是形式要求，可以采用具有“可信性情況保障”的全程同步錄像等替代性措施。偵查和調查階段被追訴人的“認罰”具有模糊性和概括性，對“認罰”的評價應結合“認罪”進行，并作反向考察。為了鼓勵被追訴人配合偵查和調查工作，調動被追訴人認罪認罰的積極性，此階段的“認罰”不宜掌握過嚴。二審仍可適用認罪認罰從寬制度，二審階段判斷“認罰”的標準應是一審階段檢察機關的量刑建議，若檢察機關未提出量刑建議，可以一審判決為準。即便被告人對量刑問題提出上訴，也不影響其在二審階段“認罰”并獲得從寬處理。對于二審法院以“事實不清、證據不足”為由發(fā)回重審的案件，原審法院不能一律不適用認罪認罰從寬制度，否則，可能有違“上訴不加刑”原則和刑訴法的規(guī)定。