羅世龍

一、問題的提出

正犯實質(zhì)化問題是我國共同犯罪領(lǐng)域中最為重要的理論和實踐議題。從理論上說，共同犯罪領(lǐng)域中的絕大多數(shù)爭議問題，都與正犯實質(zhì)化有關(guān)。例如，在我國近年來展開的犯罪參與體系之爭，歸根結(jié)底就是一個如何對待正犯實質(zhì)化程度的問題。究竟是只需要行為人與構(gòu)成要件結(jié)果具有可歸責(zé)的因果關(guān)系即可視為正犯，還是需要行為人與構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)具有支配關(guān)系或者重要作用時方能視為正犯。又如，區(qū)分制體系下正犯與共犯區(qū)分標準(比如規(guī)范實行行為說和犯罪支配說)之爭，在本質(zhì)上也是對正犯實質(zhì)化的具體標準與限度產(chǎn)生了巨大分歧。再如，主犯與正犯的關(guān)系(比如主犯是否應(yīng)當正犯化)之爭也是源于學(xué)者們對正犯實質(zhì)化的限度產(chǎn)生了不同的看法。從司法實踐來說，對犯罪參與人定罪量刑的難點和重點就在于如何處理正犯實質(zhì)化的問題。一般而言，將親自實施刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為的人認定為正犯沒有難度，但對那些只是間接、部分實行構(gòu)成要件行為的人能否認定為正犯則產(chǎn)生了分歧。這同時也影響到行為人的量刑輕重問題。

雖然正犯實質(zhì)化問題在共同犯罪領(lǐng)域中如此之重要，有學(xué)者也開始從正面或者側(cè)面觸碰正犯實質(zhì)化的問題，但是從現(xiàn)有的研究來看，我們似乎發(fā)現(xiàn)沒有學(xué)者對什么是正犯實質(zhì)化這一前提性、基礎(chǔ)性的問題進行規(guī)范的界定。如下文所述，即使有學(xué)者在共同犯罪研究中提及了正犯實質(zhì)化的問題，但是仔細斟酌其表述就會發(fā)現(xiàn)他們對于什么是正犯實質(zhì)化這一問題可能存在認識上的不足。倘若不能全面、準確地認識到正犯實質(zhì)化的基本內(nèi)涵與范疇，那么研究正犯實質(zhì)化的其他問題就無從談起。理論根基不牢，構(gòu)建的理論大廈就不會穩(wěn)固。有鑒于此，本文將嘗試解決什么是正犯實質(zhì)化的問題。具體而言，本文將首先厘清正犯的概念，進而對正犯實質(zhì)化概念作出規(guī)范的界定，最后歸納出正犯實質(zhì)化的主要特征。

二、前提的探討：正犯概念的爭議及其評價

我國眾多刑法學(xué)者對正犯或?qū)嵭蟹傅母拍钭髁藢W(xué)術(shù)上的界定。例如，馬克昌先生認為，實行犯是指，自己直接實行犯罪構(gòu)成要件的行為，或者利用他人作為工具實行犯罪行為。①(1)①參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第544-545頁。陳興良教授認為，在我國刑法語境中實行犯就是正犯，指實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的犯罪人。②(2)②參見陳興良：《共同犯罪論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第6期，第49頁。周光權(quán)教授認為，正犯就是直接或者通過他人實行構(gòu)成要件所規(guī)定的行為。③(3)③參見周光權(quán)：《刑法總論》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第325頁。陳家林教授認為，正犯是指實行刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面行為的犯罪形態(tài)。④(4)④參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第31-32頁。而張明楷教授認為，正犯是對基本構(gòu)成要件所規(guī)定的實害結(jié)果或者危險結(jié)果的發(fā)生起到支配作用的行為人，亦即，行為人通過自己直接實施符合構(gòu)成要件行為，或通過支配他人行為，造成基本構(gòu)成要件所規(guī)定的實害結(jié)果或者危險結(jié)果的，以及共同對基本構(gòu)成要件所規(guī)定的實害結(jié)果或者危險結(jié)果發(fā)生起實質(zhì)支配作用的情形，都是正犯。⑤(5)⑤參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第392頁。

上述概念基本是在正犯與共犯的二元區(qū)分體系語境下展開的，隨著我國對單一正犯體系研究的不斷深入，學(xué)者也開始注重從整體上展開論述，即從單一正犯概念、限制正犯概念和擴張正犯概念的角度闡述正犯的不同內(nèi)涵。例如，江溯副教授認為，單一正犯是指所有與基本構(gòu)成要件規(guī)定的實害結(jié)果或者危險結(jié)果發(fā)生具有因果關(guān)系的犯罪參與人，而行為人是否親自直接實行在所不問；限制正犯概念指行為人“自己親自實現(xiàn)不法構(gòu)成要件的人”，通過他人導(dǎo)致基本構(gòu)成要件規(guī)定的實害結(jié)果或者危險結(jié)果發(fā)生的犯罪參與人，則不屬于正犯；擴張正犯概念不過是正犯與共犯區(qū)分體系下為了解決由于采用限制行為人概念而產(chǎn)生的某些問題(例如，間接正犯)所提出的一種法理上的、體系上的概念，與單一正犯概念不同。⑥(6)⑥參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第18-19頁。張明楷教授則認為，單一正犯概念是指所有參與犯罪的人，與單一正犯體系相對應(yīng)；限制正犯概念則和正犯與共犯區(qū)分體系相對應(yīng)，指原則上自己親自直接實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的犯罪人；擴張正犯概念也與正犯與共犯區(qū)分體系相對應(yīng)，是指凡是引起了構(gòu)成要件結(jié)果的人，但是刑法例外地將本是正犯的教唆犯和幫助犯規(guī)定為狹義的共犯，以限制刑罰處罰。⑦(7)⑦參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第389-390頁。

在正犯與共犯區(qū)分體系下，我國學(xué)者對正犯概念界定的共同之處在于將行為人與構(gòu)成要件緊密聯(lián)系在一起，即使張明楷教授所主張的對侵害結(jié)果或者危險結(jié)果發(fā)生起支配作用的觀點，也如其所言，應(yīng)理解為對構(gòu)成要件事實的支配。⑧(8)⑧參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第392頁。不同之處仍然在于行為人與構(gòu)成要件的具體關(guān)系，即如何實現(xiàn)構(gòu)成要件的問題。在單一正犯體系與二元區(qū)分體系的視角下，學(xué)者們無論是對單一正犯概念的界定，還是對限制正犯概念和擴張正犯概念的界定并無實質(zhì)的差異。綜觀上述有關(guān)正犯的概念，有以下幾個方面需要明確。

(一)正犯與構(gòu)成要件的關(guān)系如何

行為人與構(gòu)成要件產(chǎn)生怎樣的聯(lián)系才能將其稱為正犯或者說什么情形下實施的行為才滿足基本構(gòu)成要件符合性。這是研究正犯最為核心的問題，亦是有關(guān)正犯理論學(xué)說容易產(chǎn)生爭議的地方。從單一正犯體系和二元區(qū)分體系的視角看，單一正犯概念、擴張正犯概念強調(diào)只要行為人與構(gòu)成要件的實現(xiàn)有可歸責(zé)的因果關(guān)系即可，而限制正犯概念則嚴格要求行為人親自實行構(gòu)成要件行為。正如有學(xué)者所指出的，實質(zhì)上，“限制的行為人概念與單一的行為人概念的根本分歧在于對法定構(gòu)成要件的范圍的理解不同：限制行為人概念認為只有親自實施構(gòu)成要件行為的人才屬于法定構(gòu)成要件的范圍，其他行為人則處于法定構(gòu)成要件的范圍之外；與此相對，單一的行為人概念則認為，無論是直接的行為人，還是間接的行為人，只要與法益侵害結(jié)果具有因果關(guān)系，就是行為人，就屬于法定構(gòu)成要件的范圍?！雹?9)①江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第19頁。

這個區(qū)別從另一個角度來說，就表現(xiàn)為是否要求行為人達到足以支配構(gòu)成要件的程度。例如，單一正犯概念，只要求正犯與構(gòu)成要件具有因果關(guān)系，并且有學(xué)者將這種程度的關(guān)系也理解為支配了構(gòu)成要件的實現(xiàn)。而限制正犯概念下，大部分學(xué)者一般要求，正犯必須是達到如同利用工具的程度，或者支配構(gòu)成要件的程度，或者在犯罪實現(xiàn)中起了重要作用的程度。

在正犯與共犯區(qū)分制視角下觀察，正犯與構(gòu)成要件的關(guān)系又表現(xiàn)在：正犯是否僅限于親自實行刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件行為，抑或可以包括通過他人實行刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件；正犯是自己實施刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件，還是可以只實施刑法分則規(guī)定某罪的部分構(gòu)成要件。對于是否必須親自實行的問題，從立法和概念上來看，似乎沒有統(tǒng)一的看法。有的國家立法明確規(guī)定正犯包括自己實行犯罪行為，或利用他人實行犯罪行為。②(10)②例如，《德國刑法典》第25條規(guī)定：“自己實行犯罪行為，或利用他人實行犯罪行為者，皆為正犯；數(shù)人共同實行犯罪行為者，均依正犯論處(共同正犯)。”《德國刑法典》，王士帆、王玉全、王效文等譯，元照出版公司2017年版，第21頁。不少學(xué)者也明確持這種觀點。而有的學(xué)者則將正犯明確定義為行為人親自實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為。還有學(xué)者并沒提及是由行為人自己的身體動靜完成犯罪還是通過支配他人的行為實現(xiàn)犯罪結(jié)果，而僅將其定義為行為人實行基本的構(gòu)成要件行為。

筆者認為，上述不同的表述可能一方面來源于定義的具體對象有別，例如有學(xué)者其實只界定了直接正犯、共同正犯，而沒有提到間接正犯。還有學(xué)者只考慮了支配犯的正犯概念，而沒有考慮諸如義務(wù)犯、親手犯的正犯概念。另一方面則來源于人們認識事物的角度不同。如果從存在論角度理解自己實行還是通過他人實行，則在表述時需要包括通過他人實行的情形；如果從規(guī)范化、實質(zhì)化的角度理解自己實行，則可能并不需要將存在論意義上的通過他人實行的類型表述出來。需要注意的是，通過他人實行犯罪的情況，在存在論意義上呈現(xiàn)為兩種情況：一種是正犯與共犯區(qū)分制下的間接正犯、共同正犯；另一種則是單一正犯體系下，凡是行為人與他人一起參與犯罪的情形。

正犯概念是否必須表述為由行為人親自實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件呢？從立法和學(xué)者的定義來看，無論是單一正犯概念，還是限制正犯概念下的各種正犯概念，都沒有提出這種硬性要求。筆者認為，這仍然是一個存在論與規(guī)范論的問題。例如，兩人共同故意地去實行搶劫行為，一個人實施武力威脅行為，另一個人實行獲取財物的行為。從事實論角度而言，每一個人都只親自實施了搶劫罪的部分構(gòu)成要件行為。但是，如果從規(guī)范化、實質(zhì)化的角度評價，則每一個人可能最終都會被評價為親自實施了搶劫罪的全部構(gòu)成要件行為。因此，從不同角度界定正犯時，表述的語言也應(yīng)當有所不同。本文認為，為了更加準確、全面、清晰地界定正犯概念，有必要從存在論和規(guī)范論的視角對其進行規(guī)范化的表述。

依上所述，正犯概念與刑法分則的構(gòu)成要件不可分離。但是，行為人與刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件究竟達到何種聯(lián)系才能稱為正犯，則是有待深入研究的問題。當前學(xué)者參與到單一正犯體系與二元區(qū)分體系的學(xué)術(shù)爭論中，從根本上說也是對這一問題持有不同的看法。在界定正犯時，必須明確表明行為人與構(gòu)成要件的關(guān)系。同時，必須能夠在抽象上包括所有正犯類型。

(二)正犯是一種犯罪形態(tài)還是犯罪人類型

由上述定義可知，大多數(shù)學(xué)者將正犯作為一種犯罪人。不過需要注意的是，在討論具體問題時，學(xué)者們又經(jīng)常將正犯作為一種犯罪形態(tài)理解，并不嚴格區(qū)分二者。在此意義上，又可以說大多數(shù)學(xué)者實際上是贊成正犯既可以被理解為犯罪形態(tài)，也可以被理解為犯罪人。例如，葉良芳教授就明確支持這一種觀點。他認為，“犯”既可以理解為“犯罪”，又可以理解為“罪犯”或“犯罪人”，而且從各國的立法來看也正好留下了解釋的空間，另外從研究的角度來講，將正犯理解為一種犯罪類型和犯罪人類型都是有益的。①(11)①參見葉良芳：《實行犯研究》，浙江大學(xué)出版社2008年版，第15-16頁。而陳家林教授認為，雖然正犯在語義上有解釋為犯罪形態(tài)和犯罪人的可能，在研究價值上將正犯理解為犯罪形態(tài)和犯罪人也具有重要意義，但是在確定研究對象之后，則須明確研究對象的準確含義，避免在不同意義上將同一個詞交替地運用。②(12)②參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第26-27頁。因此，陳家林教授明確主張正犯是一種犯罪形態(tài)，而非犯罪人。

筆者贊成正犯既可以理解為一種犯罪人，也可以理解為一種犯罪形態(tài)的觀點。在我國，如此理解，不僅有語義解釋的空間，而且可以起到方便簡潔的效果，無須在表達犯罪人意思時加上“者”。而且，研究對象為正犯時，既需要從犯罪人角度理解，也需要從犯罪形態(tài)視角理解，因此，使正犯的含義包括這兩種角度往往也是研究的需要。更重要的是，不能因為研究對象有兩種含義就認為其具有不明確性。事實上，什么情形下理解為犯罪人，什么情形下理解為犯罪形態(tài)，是一件非常容易識別的事情。在與行為人相適應(yīng)的語境下，正犯是一種犯罪人類型；在與犯罪形態(tài)相適應(yīng)的場合，正犯則是一種犯罪形態(tài)。

(三)正犯是存在于單獨犯罪還是共同犯罪

有學(xué)者認為，正犯只有在共同犯罪形態(tài)中研究才有意義，而且我國的正犯與德日大陸法系國家以及英美法系國家規(guī)定的廣義正犯不同，它是在共同犯罪立法中隱性內(nèi)涵的一種犯罪形態(tài)，其只應(yīng)理解為共同犯罪形態(tài)的一個子形態(tài)，而不能包括單獨正犯。③(13)③參見葉良芳：《實行犯研究》，浙江大學(xué)出版社2008年版，第15-16頁。而大多數(shù)學(xué)者，雖然沒有明確表態(tài)，但是從其對單獨正犯、間接正犯和共同正犯等概念的肯定，可以推斷出其贊成正犯不僅是一種單獨犯罪形態(tài)還包括共同犯罪形態(tài)。

筆者贊成后一種觀點。上述狹義說的理由不能成立：其一，即使認為正犯只有在共同犯罪中研究才有意義，也不能因此否定我國的正犯也包括單獨正犯的客觀情況。以研究的意義大小決定概念的內(nèi)涵，不具有合理性。其二，即使認為我國共同犯罪立法隱含規(guī)定了共同犯罪中的正犯，也不能因此排斥單獨犯罪形態(tài)下的正犯。其三，如果承認正犯是實行了刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，那么不管是在單獨犯罪場合，還是共同犯罪場合，正犯都是客觀存在的。至于研究什么范疇下的正犯更有意義，則留待研究者自行選擇，其與正犯的概念并無本質(zhì)聯(lián)系。

(四)正犯能否等同于實行犯

在我國正犯與實行犯都被大量使用的背景下，正犯能否等同于實行犯這一問題存在爭議。對此主要存在兩種觀點：一種觀點認為，二者雖然存在一些共同點(如均是指行為人實施基本構(gòu)成要件行為的犯罪人)，但是仍然有重要區(qū)別(例如我國刑法中規(guī)定的組織行為雖然不是實行行為，但卻是正犯行為)。④(14)④參見樸宗根：《正犯論》，法律出版社2009年版，第38-39頁。丁勝明博士也表示，在正犯與共犯區(qū)分理論下發(fā)展出各種實質(zhì)化的正犯概念之后，正犯等同于實行犯的命題是值得懷疑的。⑤(15)⑤參見丁勝明：《共同犯罪中的區(qū)分制立法模式批判：以正犯、實行犯、主犯的關(guān)系為視角》，載《中國刑事法雜志》2013年第2期，第38-48頁。另一種主流觀點認為，正犯基本可以等同于實行犯。例如，有學(xué)者認為正犯就是實行犯，或者認為正犯和實行犯僅是大家對同一個事物的兩個不同的稱謂而已。⑥(16)⑥參見李文燕：《中國刑法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1988年版，第125頁；林維：《間接正犯研究》中國政法大學(xué)出版社1998年版，第37頁；葉良芳：《實行犯研究》，浙江大學(xué)出版社2008年版，第10頁。還有學(xué)者原則上贊成在犯罪參與體系中將正犯與實行犯做同一的理解，但是應(yīng)該注意它們之間仍然存在細微的差別：其一，當時的蘇聯(lián)以及后來的俄羅斯等國家傾向于使用實行犯的概念，而德日刑法典中并沒有采用“實行犯”這一表述。其二，支持不同的正犯標準，也即選擇不同的正犯與共犯區(qū)分理論，會得出不同的結(jié)論。換言之，正犯與實行犯的概念可能出現(xiàn)徹底分離的情形。例如，倘若采用德國司法實踐中的主觀說，則可能得出實行了全部構(gòu)成要件行為的人也只能是幫助犯的結(jié)論。此時幫助犯是實行犯，而實行犯卻不是正犯。其三，正犯與共犯在觀念上有別，正犯是與共犯相對應(yīng)而存在，而實行犯是針對非實行犯而言的。①(17)①參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第30-32頁。

上述學(xué)者不贊同將實行犯等同于正犯的實質(zhì)理由在于，區(qū)分正犯與共犯的各種理論學(xué)說(例如，形式客觀說、主觀說、行為支配說、重要作用說等)，可能導(dǎo)致正犯不再是實行刑法分則規(guī)定某罪的基本構(gòu)成要件行為。例如，在正犯與共犯的各種區(qū)分理論下，實行犯可能是幫助犯(主觀說)，卻不是正犯；組織犯可能是正犯，卻不是實行犯。應(yīng)該說，這些差別在理論爭議上是客觀存在的。這一方面源于學(xué)者們對正犯持有不同的標準。例如，如果對正犯堅持主觀說，那么實行犯就不能等同于正犯；倘若對正犯堅持實行行為說，那么實行犯則可以等同于正犯。另一方面源于學(xué)者們對符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為有不同的理解。例如，組織行為、共謀共同正犯中的共謀行為、間接正犯中的利用行為究竟是解釋為符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，還是視為與構(gòu)成要件行為不同的行為，他們會得出不同的結(jié)論。如果從存在論角度將上述行為認定為不符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，則實行犯可能不能完全等同于正犯；如果從規(guī)范評價認為上述行為符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，則實行犯基本等同于正犯。至于哪種解釋更為合理，則另當別論。認識到這一點，大家對實行犯能否等同于正犯的命題存有爭議，也就不足為奇了。

本文贊成實行犯概念與正犯概念可以相互替代。這源于筆者對實行犯和正犯本身內(nèi)涵做出的相同界定。因此，從邏輯層面而言，不能因為自己對正犯和實行犯做出了相同界定，就認為他人不將正犯與實行犯等同的做法是錯誤的。概言之，邏輯上正犯既可能等同于實行犯，也可能不等同于實行犯。至于哪種正犯和實行犯的概念更為合理，則可以討論。

究竟何為正犯呢？除了明確上述幾點之外，還應(yīng)注意正犯的基本概念與正犯的成立標準緊密相連、密不可分。當前研究往往將正犯的界定與正犯的成立標準分割開來。上述很多學(xué)者都認為，正犯是指自己親自實行構(gòu)成要件行為的人，但是，在討論正犯成立標準(正犯與共犯區(qū)分理論)時，卻又不堅持形式客觀說，轉(zhuǎn)而采用其他的客觀實質(zhì)說。正犯概念如何界定，取決于界定主體對正犯成立標準的把握，即正犯概念應(yīng)該與正犯的成立標準具有內(nèi)在一致性。例如，倘若有學(xué)者認為正犯成立的標準是行為人親自實行刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件，那么正犯的概念也就只能是指行為人親自實行了刑法分則規(guī)定某罪構(gòu)成要件的情形。在此意義上，刑法理論界的正犯概念會因為不同學(xué)者所持正犯成立標準的不同而表現(xiàn)出多元性。

綜上所述，本文認為，正犯是指，從規(guī)范化、實質(zhì)化角度而言，親自實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為的犯罪人或者犯罪形態(tài)。具體而言，正犯在規(guī)范評價上既屬于親自實行某罪構(gòu)成要件的情形又屬于實行某罪全部構(gòu)成要件的情形，即在規(guī)范論意義上正犯均可以視為單獨直接正犯；正犯既可以是一種犯罪形態(tài)，也可以是一種犯罪人形態(tài)；正犯既可以是一種單獨犯罪形態(tài)，也可以是一種共同犯罪形態(tài)。至于什么樣的情形才能在規(guī)范論意義上評價為行為人親自實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為，則是有關(guān)正犯實質(zhì)化的具體標準與限度問題，留待他文探討。

三、規(guī)范的提煉：正犯實質(zhì)化的基本內(nèi)涵

正犯實質(zhì)化，作為動詞，可理解為正犯被實質(zhì)化；作為名詞，則理解為實質(zhì)化的正犯。理解正犯實質(zhì)化的內(nèi)涵需要首先明確與其相對應(yīng)的概念——正犯形式化或者說形式化的正犯概念。正犯產(chǎn)生以來就存在形式化的正犯、實質(zhì)化的正犯，或者說存在正犯形式化或者正犯實質(zhì)化的事實。例如，限制正犯概念，若要求行為人在存在論意義上親自實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為，則就屬于比較典型的形式化的正犯；而在正犯與共犯區(qū)分理論中，有的學(xué)者堅持正犯是支配犯罪實現(xiàn)的行為人，這就屬于實質(zhì)化的正犯。但是需要注意的是，雖然正犯理論存在形式化與實質(zhì)化的事實，而且不少學(xué)者也指出正犯發(fā)展從形式化轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)化的趨勢與特征，但是很少有學(xué)者對正犯形式化、正犯實質(zhì)化做出準確的界定。這也意味著，當前研究對正犯實質(zhì)化的識別可能存在不夠敏銳和準確的問題。

(一)類似概念的提出：純正的正犯與修正的正犯

在我國，童德華教授首先提出從形式與實質(zhì)角度對正犯類型進行分類并相應(yīng)地做出概念上的界定。童教授從行為人是否親自實施構(gòu)成要件行為的角度將正犯分為純正的正犯和修正的正犯兩種基本類型，其中純正的正犯是指，“具體實施刑法分則基本構(gòu)成要件行為的犯罪人，如單獨正犯、同時正犯和共同正犯”；而修正的正犯是指，“基于行為的事實支配可能，通過他人實行犯罪的犯罪人，它包括間接正犯、共謀共同正犯和繼承的正犯?！雹?18)①童德華：《正犯的基本問題》，載《中國法學(xué)》2004年第4期，第145頁?？梢哉f，純正的正犯與修正的正犯的概念已經(jīng)比較接近形式化的正犯與實質(zhì)化的正犯概念。暫且不論其界定的是否準確，包括的類型是否全面，但這種分類和定義的視角非常值得肯定。從形式化與實質(zhì)化的角度關(guān)注正犯，有利于研究這種特殊類型的正犯——實質(zhì)化的正犯。

當然，上述的概念的界定和包括的具體類型可能有待商榷。主要問題在于，將除了共謀共同正犯和承繼共同正犯之外的其他共同正犯作為形式化的正犯或者說所謂純正的正犯合理嗎？依其標準，我們需要反思的是，除了共謀共同正犯和承繼共同正犯之外的共同正犯，難道都是親自實施刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件行為嗎？應(yīng)該說最典型的共同正犯的確表現(xiàn)為行為人分擔了部分構(gòu)成要件行為(實行行為)的情形。但是，所謂純正的正犯還存在分擔構(gòu)成要件行為以外的共同正犯。例如在特定情形下行為人基于共謀而在實行犯罪階段實施的望風(fēng)行為或者說兩人共謀搶劫其中一人站在一邊觀看的行為。此時，部分行為人并沒有親自實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為。顯然，這與童教授提出的親自實行標準不相符。更重要的是，即使童教授只認可親自實行刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件行為的犯罪人才是所謂純正的正犯，也仍存在值得商榷之處。因為，行為人只是分擔部分實行行為，就意味還有一部分實行行為沒有被行為人親自實行。既然行為人沒有實施另外一部分構(gòu)成要件行為，為什么最后能夠?qū)⑺说男袨榈韧谛袨槿擞H自實行呢？顯然這是從形式的角度(即是否親自實行了刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件行為)無法解決和說明的?？梢姡瑢⒐餐缸鳛榧冋恼覆⒉痪哂袑嵸|(zhì)的合理性。相對而言，共同正犯應(yīng)該更加符合童教授所提出的修正正犯的標準，即行為人沒有親自、全部實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，最終也可以視為正犯。

(二)正犯實質(zhì)化的界定：存在論與規(guī)范論的視角

正犯實質(zhì)化是相對于正犯形式化而言的。正犯形式化，是指從存在論的角度看，行為人親自實行了刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為。一般認為，限制正犯概念是形式化的正犯概念，并且認為其包括實施刑法分則規(guī)定某罪的部分構(gòu)成要件行為的情形(共同正犯)。例如，有學(xué)者明確指出，限制正犯概念屬于形式化的概念，且限制正犯概念只是很難說明間接正犯的情形。②(19)②參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第392頁。言下之意，限制正犯這種形式化的正犯概念，包括了共同正犯的情形。這與童德華教授將共同正犯作為純正正犯的旨趣相同。大家之所以肯定共同正犯的形式化特征，原因無非是，共同正犯符合親自實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的要求。

但是如上所述，共同正犯也并非都親自實行了部分構(gòu)成要件行為。相反，存在大量沒有實施構(gòu)成要件行為的共同正犯。更重要的是，即使每一個行為人都親自實行刑法分則規(guī)定某罪的部分構(gòu)成要件行為，仍然存在另外一部分構(gòu)成要件行為沒有被行為人親自實行，因此無法直接通過形式標準——是否符合實行了部分構(gòu)成要件行為——將其直接認定為符合刑法分則規(guī)定的正犯。換言之，如果限制正犯概念包括了共同正犯，那么它就并非完全形式化的正犯概念。

事實上，很多學(xué)者都指出，共同正犯與間接正犯一樣，都是不符合限制正犯概念內(nèi)涵的。例如我國臺灣學(xué)者徐偉群教授指出，共同正犯概念與間接正犯概念都是與二元論體系相抵觸的，因為二元論的原始想象是，只有親自實施構(gòu)成要件之人才是正犯，而共同正犯和間接正犯恰恰否定了這個想象。①(20)①參見徐偉群：《通往正犯之路：透視正共犯區(qū)分理論的思路》，載《臺大法學(xué)論叢》2011年第1期，第351頁。江溯副教授也指出，限制正犯概念在共同正犯和間接正犯的出現(xiàn)和發(fā)展中，變得面目全非，共同正犯否定了限制正犯概念的單獨正犯的內(nèi)涵，間接正犯否定了限制正犯概念的直接正犯內(nèi)涵。②(21)②參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第51頁。因此，如果將限制正犯概念作為形式化的正犯概念，就只能將限制正犯概念局限于單獨直接正犯，排除共同正犯。正如有學(xué)者正確地指出，符合形式化這一要求的正犯類型只有單獨直接正犯。③(22)③參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第51頁。所以，本文所言形式化的限制正犯概念，僅指單獨直接正犯。

正犯實質(zhì)化是指，從存在論角度看，行為人沒有親自實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為，但是經(jīng)過實質(zhì)化、規(guī)范化的評價后，可以等同于行為人親自實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為。實質(zhì)化表明了一個從無到有的過程。其中，“無”指的是，在形式上行為人沒有親自實行構(gòu)成要件行為；“有”指的是，其實質(zhì)等同于行為人親自實行了構(gòu)成要件的行為。實質(zhì)化也表明了一個從無到有的結(jié)果，這個結(jié)果指的是，經(jīng)過實質(zhì)化的評價后出現(xiàn)了正犯。因此，正犯實質(zhì)化既可以作為動詞，指行為人被實質(zhì)化、規(guī)范化地評價為正犯，也可以作為名詞，強調(diào)正犯的實質(zhì)化特征，即實質(zhì)化的正犯。

既然形式化的正犯強調(diào)，從存在論角度看行為人親自實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為，那么實質(zhì)化的正犯就應(yīng)屬于在存在論意義上行為人非親自實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為，但是從規(guī)范論意義屬于親自實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為。由此，實質(zhì)化的結(jié)果便是產(chǎn)生了共同正犯和間接正犯這兩種基本類型。將間接正犯理解為實質(zhì)化的正犯在刑法理解上并沒有什么爭議。因為間接正犯，在存在論意義上行為人并沒有親自實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，而是通過利用他人實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為進而完成犯罪的。這恰好與形式化的正犯概念相違背，與實質(zhì)化的正犯概念相一致。共同正犯則因為有部分甚至全部構(gòu)成要件行為都由他人實行而無法滿足形式化的正犯要求，但是其因為通過規(guī)范化的評價而成為實質(zhì)化的正犯。需要注意的是，單一正犯概念事實上也包括了間接實行和部分實行的情形，只是與二元區(qū)分犯罪參與體系認定的間接正犯和共同正犯的實質(zhì)標準不同而已。

與正犯實質(zhì)化概念相關(guān)聯(lián)的概念，還有共犯行為正犯化。正犯實質(zhì)化是將非親自實行構(gòu)成要件行為的情形變?yōu)檎?。而所謂非親自實行構(gòu)成要件行為的情形，在正犯與共犯的二元區(qū)分體系下，往往是幫助犯的幫助行為、教唆犯的教唆行為以及我國組織犯的組織行為。這些行為被正犯化，似乎與正犯實質(zhì)化的基本內(nèi)涵保持了一致。換言之，共犯行為正犯化的結(jié)果就是正犯實質(zhì)化，或者說正犯實質(zhì)化必然意味著共犯行為正犯化。筆者認為，如果從存在論和規(guī)范論的角度觀察，在解釋論范疇確實可以這么理解。因為存在論意義下的非構(gòu)成要件行為——幫助行為、教唆行為——被規(guī)范評價、實質(zhì)化解釋為構(gòu)成要件行為，就表現(xiàn)為正犯實質(zhì)化。

但是需要注意的是，共犯行為正犯化，還存在于刑事立法之中。世界各國的刑事立法，普遍存在將幫助行為、教唆行為直接規(guī)定為正犯的做法。例如，《德國刑法典》第89c條規(guī)定的資助恐怖主義罪，《日本刑法典》第100條規(guī)定的幫助脫逃罪，《意大利刑法典》第386條規(guī)定的協(xié)助脫逃罪，我國《刑法》第285條規(guī)定的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪等罪名。學(xué)者一般都將上述現(xiàn)象稱為共犯行為正犯化，或者擬制正犯。①(23)①參見白潔：《擬制正犯范圍之限制》，載《法學(xué)雜志》2013年第7期，第133頁；周光權(quán)：《刑法總論》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第326頁。那么這種共犯行為正犯化概念，能否等同于正犯實質(zhì)化的概念呢？在我國，有學(xué)者將刑事立法上的共犯行為正犯化現(xiàn)象直接解讀為正犯概念的實質(zhì)客觀化。②(24)②參見馬聰：《論正犯與共犯區(qū)分之中國選擇》，載《山東社會科學(xué)》2018年第3期，第173頁。該論者認為，立法之所以這么規(guī)定，是因為共犯行為在特殊情境下(例如網(wǎng)絡(luò)環(huán)境)較之正犯的實行行為對法益侵害的作用更大以及具有較強的獨立性。

本文認為，這種解讀值得商榷。一方面，刑事立法上所規(guī)制的幫助行為、教唆行為可能并不都是嚴格意義上的共犯行為，即可能并不存在正犯，其只是幫助型、教唆型的獨立的社會危害行為。也就是說，共犯行為的外延其實并不相同。另一方面，即使存在正犯，幫助行為、教唆行為也只能通過立法單獨將其上升規(guī)定為幫助型、教唆型的正犯。概言之，這屬于立法上的共犯行為正犯化，而非解釋論上的共犯行為正犯化；前者創(chuàng)造了共犯行為有關(guān)的新罪名，而后者僅將共犯行為實質(zhì)解釋為已經(jīng)存在的正犯罪名。簡言之，二者雖名稱一樣(共犯行為正犯化)，但實質(zhì)內(nèi)涵與結(jié)果有天壤之別，此共犯非彼共犯，此正犯也非彼正犯。

更重要的是，即使立法上的共犯行為的社會危害性和預(yù)防必要性很大，也無法直接通過解釋將其規(guī)范化、實質(zhì)化為正犯行為。例如，網(wǎng)絡(luò)世界的幫助行為，雖然由于存在著一對多的情形而被認為社會危害性很大，但是這種社會危害性之大，仍然無法使該幫助行為被規(guī)范化地解釋為正犯行為(例如傳播淫穢物品罪)。實際上，網(wǎng)絡(luò)世界中幫助行為一對多的社會危害性，并不能論證其比正犯行為的社會危害性更嚴重。因為這已經(jīng)超越了每一件共同犯罪案件的范疇，不具有可比性。本文所說的網(wǎng)絡(luò)幫助行為的作用比正犯行為的作用更大是從整體上做的比較。這與在單個共同犯罪案件中行為人對不法構(gòu)成要件的實現(xiàn)起了支配作用有著本質(zhì)上的不同。正因如此，立法者采用立法途徑將其規(guī)定為獨立的新的罪名。否則直接通過解釋路徑即可實現(xiàn)正犯化。正犯實質(zhì)化指的是，能夠通過解釋的路徑將在存在論意義上非親自實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為規(guī)范評價(例如犯罪支配說)為親自實行刑法分則已經(jīng)規(guī)定的構(gòu)成要件行為。

最后需要說明的是，當前研究對正犯實質(zhì)化的理解可能與本文對正犯實質(zhì)化的界定存在一定的差別。例如，有不少學(xué)者明確提出，我國應(yīng)該堅持形式客觀說，反對正犯概念實質(zhì)化。③(25)③參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第134頁；張偉：《我國犯罪參與體系下正犯概念不宜實質(zhì)化——基于中、日、德刑法的比較研究》，載《中國刑事法雜志》2013年第10期，第23頁。他們所謂的反對正犯概念實質(zhì)化，其實并不是反對將某些情形下的間接實行、部分實行規(guī)范評價為正犯。因為他們明確承認間接正犯和共同正犯，這意味著他們從規(guī)范化、實質(zhì)化的角度理解行為人是否親自實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為。他們主張的是所謂的規(guī)范實行行為說。正如后文所述，實際上這也是正犯實質(zhì)化的表現(xiàn)。他們反對正犯概念實質(zhì)化，實質(zhì)在于反對所謂正犯過于實質(zhì)化的問題。例如，他們否認共謀共同正犯、正犯背后的正犯，卻明確贊成間接正犯、共同正犯的基本類型。④(26)④我國有學(xué)者已經(jīng)明確表述為“反對正犯概念過度實質(zhì)化”，而非“反對正犯概念實質(zhì)化”。參見閻二鵬：《共犯教義學(xué)中的德日經(jīng)驗與中國現(xiàn)實——正犯與主犯教義學(xué)功能厘清下的思考》，載《法律科學(xué)》2017年第5期，第179-180頁；王華偉：《犯罪參與模式之比較研究——從分立走向融合》，載《法學(xué)論壇》2017第6期，第154頁。

顯然，當前研究中出現(xiàn)的正犯實質(zhì)化提法，更多地體現(xiàn)在正犯概念是否應(yīng)該過度實質(zhì)化的問題，其不能完全等同于正犯實質(zhì)化的內(nèi)涵。一切承認間接正犯和共同正犯的學(xué)說，在本質(zhì)上都是在肯定正犯實質(zhì)化。本文的正犯實質(zhì)化，從嚴格意義上說，是相對于單獨直接正犯而言的，即必須從存在論的角度能夠觀察到行為人親自實行刑法分則規(guī)定某罪全部的構(gòu)成要件行為。正犯實質(zhì)化，則是憑借某種理由將沒有親自實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件的情形規(guī)范評價為正犯。

四、概念的解讀：正犯實質(zhì)化的雙重維度

在刑法領(lǐng)域內(nèi)，實質(zhì)化已經(jīng)成為正犯的一種發(fā)展趨勢和顯著特征。為進一步理解正犯實質(zhì)化的內(nèi)涵，有必要從不同的維度來展現(xiàn)正犯實質(zhì)化的基本內(nèi)涵。本文試圖從正犯實質(zhì)化的形式維度和實質(zhì)維度兩個視角勾勒出正犯實質(zhì)化的基本圖景。

(一)形式維度：構(gòu)成要件實施方式的變化

正犯實質(zhì)化，是相對于正犯形式化而言。形式化的正犯，指行為人親自直接實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為。與其對應(yīng)，實質(zhì)化的正犯，則表現(xiàn)為非親自實行或者非全部親自實行。由此，正犯實質(zhì)化在身體動靜的表現(xiàn)形式上體現(xiàn)為以下兩個方面：

其一，實行構(gòu)成要件的方式由直接模式變成間接模式。換言之，間接實行構(gòu)成要件行為是正犯實質(zhì)化的表現(xiàn)之一。形式化的正犯概念要求行為人必須親自實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為，即不能通過他人之手間接實行。而正犯實質(zhì)化是將沒有親自直接實行的行為人規(guī)范化評價為正犯，這恰好肯定了間接實行方式。最典型的例子是間接正犯的情形。行為人通過支配他人實現(xiàn)基本構(gòu)成要件。其實，共同正犯的情形，也體現(xiàn)了正犯實質(zhì)化之間接模式。雖然共同正犯可能存在每個行為人都實行刑法分則規(guī)定的部分構(gòu)成要件行為，但是如前所述，這也意味著還有一部分構(gòu)成要件行為沒有被行為人親自實行，而是通過他人才實現(xiàn)完整的不法構(gòu)成要件。而且，共同正犯除了分擔實行行為的類型外，還存在很多行為人沒有實行刑法分則規(guī)定的任何一部分構(gòu)成要件行為的情形。在此種情況下，行為人如同間接正犯一樣，刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件也完全由他人親自實行。不同的只是將他人行為規(guī)范評價為自己實行的標準與理由不一樣。

其二，實行構(gòu)成要件的量由全部變?yōu)椴糠稚踔翢o的狀態(tài)。形式化的正犯概念，不僅要求行為人親自實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，而且要求行為人獨自實行構(gòu)成要件的全部內(nèi)容。而實質(zhì)化的正犯概念，則沒有這一形式化的要求，其堅持只要行為人滿足被評價為正犯的實質(zhì)標準，即使從事實論角度觀察行為人只實行了部分構(gòu)成要件行為乃至沒有實行構(gòu)成要件行為也可以成為正犯。例如，共同正犯的情形，行為人可以只實行部分構(gòu)成要件(如分擔實行行為型共同正犯)，也可以連部分構(gòu)成要件都不實行(如望風(fēng)型共同正犯、特殊的共謀型共同正犯)。間接正犯從形式上看，行為人不親自實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為。換言之，行為人實行部分甚至不實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，是正犯實質(zhì)化的另一基本表現(xiàn)。

(二)實質(zhì)維度：正犯成立標準的功能化演變

事實上，上述維度僅從形式上歸納了正犯實質(zhì)化的表現(xiàn)。而正犯實質(zhì)化的關(guān)鍵在于其標準的實質(zhì)化，即將間接實行、部分實行評價為全部親自實行的實質(zhì)根據(jù)。筆者將結(jié)合正犯概念和傳統(tǒng)的正犯與共犯區(qū)分理論來論述正犯標準的演變。

正犯概念有單一正犯概念、限制正犯概念和擴張正犯概念。從這幾個概念，可以知道正犯有三種不同的認定標準。單一正犯概念，意味著正犯的成立標準是對構(gòu)成要件結(jié)果實現(xiàn)有因果貢獻的行為人。在單一正犯體系中，也分為形式的單一正犯概念和功能的單一正犯概念。前者依據(jù)因果關(guān)系理論中的條件說，認為一切對于構(gòu)成要件實害結(jié)果或者危險結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的參與者，都是在價值上相同的正犯。①(27)①參見柯耀程：《刑法總論釋義》(修正法篇)(上)，元照出版有限公司2006年版，第316頁。后者在構(gòu)成要件層面對正犯進行概念上的區(qū)分，認為自己以構(gòu)成要件描述的方式實現(xiàn)構(gòu)成要件的人是直接正犯；促成或者引起他人犯罪的人是誘發(fā)正犯；為他人犯罪提供事實上援助的人是援助正犯。①(28)①參見[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版2010年版，第22-24頁；江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第144頁。雖然這種正犯概念已經(jīng)注重根據(jù)犯罪行為人不同重要程度的地位與角色，但是它仍然將各種類型的正犯視為等價的正犯。

無論是形式的單一正犯概念，還是實質(zhì)的單一正犯概念，都認為行為人只要對不法構(gòu)成要件的實現(xiàn)具有因果關(guān)系，則可以在規(guī)范上將其評價為親自實行了刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為。顯然，這已經(jīng)不是從形式角度認定正犯，而是憑借因果關(guān)系實現(xiàn)了規(guī)范化的評價。正因如此，有學(xué)者指出，將所有犯罪人均視為“實現(xiàn)法定構(gòu)成要件的人”，是一種將實質(zhì)思維貫徹到極致的做法。②(29)②參見閻二鵬：《共犯教義學(xué)中的德日經(jīng)驗與中國現(xiàn)實——正犯與主犯教義學(xué)功能厘清下的思考》，載《法律科學(xué)》2017年第5期，第180頁。當然，這種實質(zhì)化、規(guī)范化的評價是否合理則另當別論。換言之，不能因為實質(zhì)標準的不合理而否定其已經(jīng)突破形式標準的事實。

擴張正犯概念在本質(zhì)上與單一正犯概念相同，但是立法者為了限制處罰范圍，又通過刑法總則規(guī)定了共犯。如此為之，就必須在本質(zhì)上相同(因果關(guān)系)的行為人中區(qū)分出正犯和共犯。由此，擴張正犯概念乃與主觀理論相結(jié)合。③(30)③參見林山田：《刑法通論》(下冊)，北京大學(xué)出版社2012年版，第10頁。依主觀說的見解，正犯乃以正犯意思而犯罪，且欲將犯罪當作自己犯罪之人。④(31)④參見[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2003年版，第785頁。擴張正犯概念將所有具有因果貢獻的犯罪參與人作為正犯，與單一正犯概念一樣，其正犯標準不再局限于行為人是否親自實行刑法分則規(guī)定某罪的構(gòu)成要件行為，因而具有實質(zhì)的一面。主觀說，根據(jù)主觀的惡性的大小決定行為人在犯罪中的作用，進而篩選出正犯，其實也已經(jīng)超越了形式的標準。

形式化的限制正犯概念表明，正犯的形式標準為親自實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件行為。從理論上說，以限制正犯概念為基礎(chǔ)構(gòu)建的正犯與共犯區(qū)分體系，在認定正犯時則不能偏離這一標準。但是事實上并非如此。正犯與共犯的區(qū)分出現(xiàn)了形式客觀說、實質(zhì)客觀說、犯罪支配說、重要作用說等。本部分簡要介紹各種區(qū)分理論，目的不在于評價各種理論是否能夠區(qū)分出正犯與共犯，而是簡要梳理正犯標準是否經(jīng)歷了一個從形式到實質(zhì)的轉(zhuǎn)變過程。

形式客觀說，注重構(gòu)成要件行為的形式特征，主張行為人親手實施基本構(gòu)成要件行為的人是正犯，除此之外的犯罪參與人均系共犯。⑤(32)⑤參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第11頁；[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲譯，法律出版社2005年，第15頁。傳統(tǒng)觀點認為形式客觀說或者限制正犯概念由于包括了部分實行的內(nèi)容，因而能夠解釋部分類型的共同正犯(分擔實行行為型的共同正犯)，并認為這種正犯概念是形式的概念。對此，如前文所述，筆者否定了這一看法。因為實行部分構(gòu)成要件行為，意味著還有部分構(gòu)成要件行為沒有被行為人實行，進而無法從形式上說明作為正犯的實質(zhì)法理依據(jù)。換言之，如果按照傳統(tǒng)觀點認為限制正犯概念與形式客觀說包含了部分實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的情形，那么在筆者看來它們已經(jīng)具有了實質(zhì)標準的內(nèi)容。

隨著形式客觀說在解釋間接正犯和共同正犯問題上的無能為力，實質(zhì)客觀說應(yīng)運而生。實質(zhì)客觀說認為正犯與共犯相比，具有較高的危險性，故而試圖以行為在客觀上的危險性或在因果關(guān)系上的分量(行為人參與因果關(guān)系的方式與程度)，作為區(qū)別正犯與共犯的標準。⑥(33)⑥參見[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2003年版，第783頁；林山田：《刑法通論》(下冊)，北京大學(xué)出版社2012年版，第9頁。實質(zhì)客觀說內(nèi)部出現(xiàn)了多種不同的觀點。一般認為，實質(zhì)客觀說在德國主要分為必要性說、同時性說、優(yōu)勢說。在筆者看來，德國如今司法判例流行的“規(guī)范的綜合理論”，以及如今在刑法理論界占據(jù)主流地位的犯罪支配說(行為控制說)，也是實質(zhì)客觀說的翻版。具體原因，后敘之。

必要性說將有重要加功行為的人規(guī)范化評價為親自實施刑法分則規(guī)定構(gòu)成要件之人。①(34)①Claus Roxin. T?terschaft and Tatherrschaft,T. Aufl., Walter de Gruyter·Berlin·New York, 2000, S. 34. 轉(zhuǎn)引自劉艷紅：《論正犯理論的客觀實質(zhì)化》，載《中國法學(xué)》2011年第4期，第130頁。同時性說，以實施犯罪行為的時間為標準，認為在犯罪行為實行之時共同起作用者是對結(jié)果造成原因的正犯，在犯罪行為實行之前的參與者是對結(jié)果只造成單純條件的共犯。②(35)②參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第13頁。優(yōu)勢說主張對犯罪事實具有優(yōu)勢關(guān)系的行為人是正犯，只具從屬關(guān)系的行為人是共犯。③(36)③Claus Roxin. T?terschaft and Tatherrschaft,T. Aufl., Walter de Gruyter·Berlin·New York, 2000, S. 34. 轉(zhuǎn)引自劉艷紅：《論正犯理論的客觀實質(zhì)化》，載《中國法學(xué)》2011年第4期，第130頁。

規(guī)范的綜合理論，由德國最高法院的判例發(fā)展而來。該理論已經(jīng)偏離早期嚴格字面意義上的主觀說，即不再將正犯意志僅僅理解為心理性的診斷結(jié)果，而是根據(jù)各種綜合性的資料判斷將其認定為具有正犯的意思是否具有規(guī)范上的價值。④(37)④參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第13頁。行為人是否具有正犯意思這個問題，由純粹的事實問題，變成了以一定事實為基礎(chǔ)的規(guī)范論問題。換言之，法官需要根據(jù)所有情節(jié)來做出一個行為人是否具有正犯意思的價值判斷。⑤(38)⑤參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第13頁。

犯罪支配說，是羅克辛教授最早詳細論述且如今已占據(jù)主流的學(xué)說。羅克辛教授認為，在大多數(shù)犯罪(即支配犯)中，能夠支配犯罪事實發(fā)生的關(guān)鍵人物、核心人物就是正犯。⑥(39)⑥參見[德]克勞斯·羅克辛：《正犯與犯罪事實支配理論》，勞東燕譯，載陳興良主編：《刑事法評論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第2頁。具體而言，直接正犯通過行為人親自實施基本構(gòu)成要件行為，從而將自己置于犯罪過程中，并控制、決定著犯罪的過程，這就是所謂的行為控制。間接正犯借助優(yōu)勢的主觀認識(例如強制、欺騙場合等)在犯罪現(xiàn)場或現(xiàn)場之外支配著他人的行為，從而實現(xiàn)對犯罪事件的控制，這就是所謂的意志控制。共同正犯通過行為人之間的相互分工與合作，對犯罪計劃的順利完成發(fā)揮重要的作用，從而控制著不法構(gòu)成要件的實現(xiàn)，這就是所謂的功能性行為控制。⑦(40)⑦參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁。

而在日本，實質(zhì)客觀說內(nèi)部又主要分為三種不同學(xué)說：有學(xué)者主張從行為人對他人之犯罪行為有無目的性支配來認定正犯和共犯；有學(xué)者主張從行為人之犯罪參與行為究竟是犯罪結(jié)果發(fā)生的原因還是條件來識別正犯和共犯；有學(xué)者主張依據(jù)行為人之犯罪行為對法益侵害結(jié)果發(fā)生是否具有重要性的作用來確定正犯和共犯。⑧(41)⑧參見黎宏：《日本刑法精義》(第二版)，法律出版社2008年版，第255頁。總體而言，現(xiàn)在日本的有力學(xué)說為重要作用說。需要注意的是，雖然日本的主流學(xué)說是重要作用說，但是形式客觀說仍有很多學(xué)者支持，尤其是規(guī)范的實行行為說。在此，筆者將規(guī)范的實行行為說也作為客觀實質(zhì)學(xué)說的一種。原因在于，持該說的學(xué)者主張從規(guī)范化、實質(zhì)化的角度理解構(gòu)成要件行為(實行行為)。依其立場，通過支配他人行為而實現(xiàn)不法構(gòu)成要件的情形，也可以評價和理解為構(gòu)成要件行為(實行行為)。顯然，這種規(guī)范的實行行為說，已經(jīng)不是嚴格意義的從自然主義、事實論上判斷行為人是否實施了構(gòu)成要件的行為。

在我國，區(qū)分正犯與共犯的理論，也即正犯標準的理論，基本是沿用了德國、日本的學(xué)說。如今在我國刑法領(lǐng)域具有重要影響力的學(xué)說，主要有犯罪支配說、重要作用說和規(guī)范的實行行為說。支持犯罪支配說的典型代表之一張明楷教授認為，從實質(zhì)角度而言，行為人如果能夠?qū)Σ环?gòu)成要件產(chǎn)生支配效果，也即對構(gòu)成要件的實害結(jié)果或危險結(jié)果產(chǎn)生支配作用，那么就可以將其認定為正犯；倘若行為人對犯罪事實缺乏支配作用，則為共犯。①(42)①參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第392頁。而劉艷紅教授則認為重要作用說是我國應(yīng)借鑒的一種學(xué)說，并主張，如果從客觀可見的角度觀察，行為人對不法構(gòu)成要件結(jié)果的產(chǎn)生起到了重要作用，則可將其認定為正犯。②(43)②參見劉艷紅：《論正犯理論的客觀實質(zhì)化》，載《中國法學(xué)》2011年第4期，第139-140頁。

我國很多學(xué)者主張規(guī)范的實行行為說。規(guī)范的實行行為說被很多人認為比較符合中國的共同犯罪立法特色。錢葉六教授認為，將以構(gòu)成要件定型性為核心的規(guī)范實行行為說作為區(qū)別正犯和共犯的標準比較妥當。依其觀點，行為人如果實施了刑法分則規(guī)定某罪名的基本構(gòu)成要件行為，也即實行行為，那么該行為人就是正犯。具體而言，如果行為人以自己身體動靜實施不法構(gòu)成要件，則為直接正犯；如果行為人支配他人或者說利用他人(工具)的行為，能夠在規(guī)范論意義上將其等價為自己親自直接實施，則為間接正犯；如果行為人因分工合作共同分擔刑法分則規(guī)定某罪的部分基本構(gòu)成要件行為，而共同造成了基本構(gòu)成要件的實害結(jié)果或者危險結(jié)果，則為共同正犯。③(44)③參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期，第134頁。在我國，仍然有很大一部分學(xué)者將其稱為形式客觀說，但是不管如何稱呼，他們都沒有堅持完全形式化的正犯概念，而是從規(guī)范角度評價行為人是否親自實行了刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，這從他們承認間接正犯和共同正犯的概念即可得到有力證明。④(45)④參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第25頁；張偉：《我國犯罪參與體系下正犯概念不宜實質(zhì)化——基于中、日、德刑法的比較研究》，載《中國刑事法雜志》2013年第10期，第23頁。

除了上述學(xué)說，在德國、日本和中國，仍然有不少其他區(qū)分正犯與共犯的理論學(xué)說。不過筆者將大部分正犯標準的理論加以介紹，已足以梳理出正犯標準從形式朝實質(zhì)發(fā)展的理論脈絡(luò)。具體概括如下：

其一，單一正犯概念與限制正犯概念各自本身隱含著正犯形式化與實質(zhì)化的內(nèi)容。之所以說單一正犯概念和限制正犯概念，都包含了正犯形式化和實質(zhì)化的內(nèi)容，原因在于，一方面，它們都承認，在事實論上親自實行刑法分則規(guī)定構(gòu)成要件行為的人是正犯，另一方面，單一正犯概念承認具有因果關(guān)系的間接實行和部分實行也是正犯；而嚴格意義上的限制正犯概念，也肯定部分共同正犯的情形是正犯。⑤(46)⑤值得注意的是，限制正犯概念雖然只規(guī)定了形式的定義，但是如果要貫徹“部分行為，全部責(zé)任”的歸責(zé)原則，就必須說明其實質(zhì)根據(jù)。限制正犯概念并沒有將這種實質(zhì)的根據(jù)彰顯出來，因而當前研究也僅看到了限制正犯的形式化側(cè)面。

其二，從正犯與共犯區(qū)分的理論來看，正犯標準表現(xiàn)為從形式到實質(zhì)的轉(zhuǎn)變。正犯標準的實質(zhì)化已經(jīng)成為刑法學(xué)界主流的觀點。上述各種正犯與共犯區(qū)分理論，無不體現(xiàn)了這一重要而根本的特征。嚴格意義上的形式客觀說，同限制正犯概念一樣，體現(xiàn)了正犯形式化的一面，即必須要求行為人親自實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為。但是，由于該概念包含了行為人也可以只親自實行刑法分則規(guī)定的部分構(gòu)成要件行為，即另一部分可以通過他人實行，因此又具有實質(zhì)的一面。所謂實質(zhì)的一面，表現(xiàn)為從規(guī)范論角度看，能將間接實行和部分實行(甚至沒有實行)刑法分則規(guī)定構(gòu)成要件行為的情形，實質(zhì)化、規(guī)范化地評價為自己親自全部實行。最能體現(xiàn)這一特征，當屬于后來出現(xiàn)的各種客觀實質(zhì)論學(xué)說。規(guī)范實行行為說、必要性說、目的行為支配說、同時性說、優(yōu)勢說、規(guī)范的綜合理論、犯罪支配說、重要作用說等非形式化的正犯學(xué)說都可以放在客觀實質(zhì)說的范疇加以把握。這些學(xué)說除都注重從客觀方面認定正犯外，還都突破了僅從事實論、形式論角度認定正犯的傳統(tǒng)，開始注重從規(guī)范論、價值論、實質(zhì)論的角度認定正犯。即這些學(xué)說不再單純依據(jù)行為人是否在事實上親自實行了刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為來認定正犯，而是將某些由他人實行、自己部分實行的情形也規(guī)范化、實質(zhì)化地評價為正犯。

其三，從行為人與構(gòu)成要件的關(guān)系角度來看，也體現(xiàn)了正犯從形式化轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)化正犯的特征。一方面，從行為人與構(gòu)成要件的事實關(guān)系來看，出現(xiàn)了兩種不同的正犯觀點：一種是形式化的正犯。嚴格意義上的形式化正犯，要求行為人親自且全部實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，只有單獨直接正犯符合這種完全形式化的正犯要求。比這種正犯要求稍微低一些的是，限制正犯概念或者說嚴格字面意義上的形式客觀說。它們?nèi)匀灰笮袨槿吮仨氃谑聦嵳撋蠈嵭行谭ǚ謩t規(guī)定的構(gòu)成要件行為，不過包括了只實行部分構(gòu)成要件行為的情形。另一種則是實質(zhì)化的正犯觀點，這種正犯觀點，不再要求行為人親自實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的事實聯(lián)系。例如上述的各種實質(zhì)客觀說。另一方面，從行為人與構(gòu)成要件的支配程度來看，也出現(xiàn)了兩種不同正犯觀點：一種是行為人只要與構(gòu)成要件的實現(xiàn)具有因果聯(lián)系即可。單一正犯概念與擴張正犯概念是典型的代表，它們將一般的幫助犯、教唆犯等都評價為正犯。另一種是行為人需要達到足以支配構(gòu)成要件的程度。例如，正犯與共犯區(qū)分體系下，學(xué)者們提出的各種間接正犯和共同正犯的認定標準理論，諸如工具說、犯罪支配說等。顯然這種正犯觀點要求支配構(gòu)成要件的程度要強。當然，無論是弱還是強，這都已屬于正犯實質(zhì)化的范疇。

五、結(jié)語

形式化的正犯強調(diào)行為人在存在論意義上必須親自實行刑法分則規(guī)定某罪的全部構(gòu)成要件，而實質(zhì)化的正犯突破了形式化的要求，注重價值評價的作用。從本質(zhì)上說，正犯實質(zhì)化是法學(xué)在知識論上從存在論向規(guī)范論轉(zhuǎn)化的結(jié)果。要準確理解并合理界定正犯實質(zhì)化的內(nèi)涵，就應(yīng)敏銳地抓住存在論與規(guī)范論的視角。否則可能造成很多無謂的爭議，無益于問題的闡明。最后，需要說明的是，在學(xué)術(shù)上對正犯實質(zhì)化現(xiàn)象進行規(guī)范的提煉和概念的界定，與筆者是否贊成正犯實質(zhì)化以及堅持何種實質(zhì)化的正犯標準并無必然聯(lián)系。正犯實質(zhì)化的正當根據(jù)和限度問題是需要留待他文進一步研究的重要問題。