魏昕瑋

（海南大學(xué)法學(xué)院 海南 海口 570000）

就片面共犯是否成立的問題，刑法典對此沒有明確的條文規(guī)定，但實(shí)務(wù)中片面共犯案件頻發(fā)，理論界對片面共犯的成立及成立范圍眾說紛紜。

一、片面共犯的理論依據(jù)

學(xué)者們關(guān)于片面共犯能否成立問題的探討，實(shí)質(zhì)上是討論能否將片面共犯放在共犯制度中，使人身危險性和社會危害性并存的片面共犯者有合法刑罰處罰依據(jù)。因此，對于共犯制度所持的立場就是片面共犯的理論根基。

1.犯罪共同說

犯罪共同說是客觀主義的共同犯罪理論[1]53，日本刑法學(xué)家小野清一郎和德國刑法學(xué)家畢克邁爾均是此學(xué)說的提倡者。共犯理論的通說也就是犯罪共同說。犯罪共同說主張兩人及其以上共同故意對同一法益實(shí)施侵害的行為就是共犯。

從犯罪共同說的立場出發(fā)，行為人必須有相互的意思聯(lián)絡(luò)和共同的故意內(nèi)容，因此作為一方知情的沒有意思聯(lián)絡(luò)的片面共犯就沒有了存在的余地。主張犯罪共同說的學(xué)者大多都持片面共犯否認(rèn)說，例如曹子丹教授主張意思聯(lián)絡(luò)是共同故意及其形成的實(shí)質(zhì)標(biāo)志，沒有彼此的意思聯(lián)絡(luò)，就會導(dǎo)致客觀歸罪[2]，以片面共犯沒有彼此雙向的意思聯(lián)絡(luò)為由否定了片面共犯的成立。日本著名刑法學(xué)者西原春夫也以“共犯成立要件的意思疏通必須是互通的”為由否認(rèn)了片面共犯的成立。因此，從犯罪共同說立場否認(rèn)定片面共犯是有一定邏輯性的。

然而，一些學(xué)者站在犯罪共同說的立場上也肯定了片面共犯的成立，他們從侵害了法益的角度主張單向的意思聯(lián)絡(luò)同樣是共同故意的內(nèi)容，完全符合罪刑法定原則，也有利于提高訴訟效益[3]106。

2.行為共同說

行為共同說是主觀主義的共同犯罪理論[1]55，日本刑法學(xué)家牧野英一就持這種觀點(diǎn)。行為共同說具體來說就是兩人以上有共同實(shí)施犯罪的行為就能成立共犯。例如，丁出于傷害的故意戊出于殺人的故意對乙施暴，致乙死亡，從行為共同說出發(fā)丁和戊成立共同正犯，只不過丁是故意傷害（致死）罪的共同正犯，戊是故意殺人罪的共同正犯。因此行為共同說就是只要行為人雙方實(shí)施了共同的犯罪行為即可，而不問雙方之間是否有共同故意也就是意思聯(lián)絡(luò)。

從這一立場出發(fā)，學(xué)者們都肯定了片面共犯的成立，認(rèn)為把個人單獨(dú)的犯罪行為作為各自的共同正犯，無論雙方有無意思聯(lián)絡(luò)都成立共犯，所以也就不存在犯罪共同說以意思聯(lián)絡(luò)為核心的否定片面共犯的理由。

也有學(xué)者認(rèn)為，行為共同說完全從主觀主義出發(fā)，在一定程度上導(dǎo)致共犯處罰范圍的擴(kuò)大，有違反罪責(zé)相適應(yīng)原則之嫌。本文認(rèn)為，行為共同說并不是全然沒有可取之處。行為共同說把犯罪認(rèn)為是行為人共同表現(xiàn)的惡性關(guān)系，對于肯定片面共犯、確定共同犯罪的范圍具有理論參考價值，彌補(bǔ)了犯罪共同說對雙方意思聯(lián)絡(luò)的嚴(yán)格要求的不足。

片面共犯的成立，其實(shí)并不違反犯罪共同說所主張的客觀主義的共同故意即意思聯(lián)絡(luò)，也沒有違背行為共同說的兩人之間有共同的行為。片面共犯旨在討論知情一方共犯人的行為定性問題而不是不知情一方（如討論不知情一方有違反個人責(zé)任原則之嫌），因此，對于知情一方，犯罪人既然他有共同犯罪的意思，認(rèn)識到自己是加工于他人的犯罪行為而進(jìn)行犯罪，又實(shí)施了片面的實(shí)行行為、幫助或潛在教唆他人的共同犯罪行為，就可以將其行為歸為共同犯罪予以規(guī)范評價。

二、片面共犯否定論的質(zhì)疑

否定片面共犯成立的學(xué)者主要從以下三個方面來論證其否定說的合理性，本文認(rèn)為其論據(jù)是否可以支持論點(diǎn)，值得商榷。

首先，承認(rèn)片面共犯會不當(dāng)擴(kuò)大共同犯罪處罰范圍嗎？對于這個問題本文持否定態(tài)度。片面共犯確實(shí)是作為一種犯罪現(xiàn)象存在，司法實(shí)踐中片面共犯的案例屢見不鮮，但是我國刑法典又對此留白，因此這個問題就只能從立法和理論兩個層面解決。通過立法來解決片面共犯歸屬問題，固然是最直接有效的方式，但是法律的穩(wěn)定性決定了法律不能朝令夕改；否則法律將失去權(quán)威性。因此只能從理論層面入手去解決片面共犯問題，但是學(xué)著們又對片面共犯持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為不當(dāng)擴(kuò)大了共同犯罪的范圍，而對否定后此類案例的處理，否定說的方案主要“單獨(dú)犯說”和“間接正犯說”。

“單獨(dú)犯說”認(rèn)為，對一方加工于他人犯罪行為而實(shí)施的行為可以按其行為用分則的構(gòu)成要件作為單獨(dú)犯罪處理。如西原春夫就主張片面共犯的場合將其作單獨(dú)犯罪或無罪處理即可。用這種觀點(diǎn)對一個人的犯罪行為或加工于犯罪的行為進(jìn)行刑法評價，首先要滿足的條件是其行為要符合構(gòu)成要件要素，否則不可對其定罪處罰，這就導(dǎo)致有些明顯具有社會危害性和人身危險性并對犯罪結(jié)果的發(fā)生有因果關(guān)系的人逃避刑罰，只能歸于無罪或罪刑不當(dāng)而輕罰。

間接正犯的場合，被利用者一般而言都是沒有故意犯罪或者沒有刑事責(zé)任能力的人，這正是間接正犯理論的意義所在，即實(shí)行行為人本身沒有責(zé)任的場合，對背后有責(zé)主體的刑事責(zé)任追究就成了問題[4]。因此“間接正犯說”顯然是沒有看出間接正犯與片面共犯的本質(zhì)區(qū)別，也無法支持否定論的觀點(diǎn)。

綜合上述分析可以得出，否定片面共犯不僅不會讓司法實(shí)務(wù)中的案例得到指導(dǎo)，還會不當(dāng)縮小處罰范圍，讓應(yīng)受處罰的犯罪行為出罪。理論要回歸實(shí)踐去解決實(shí)務(wù)中遇到的問題，否定論的“單獨(dú)犯說”和“間接正犯說”并不能解決很多現(xiàn)實(shí)案例。再者，我國的刑法規(guī)范體系是為片面共犯設(shè)有生存空間的。我們完全可以在現(xiàn)有刑法規(guī)范里，從解釋學(xué)的角度，根據(jù)罪刑法定原則，對刑法關(guān)于共同犯罪的相關(guān)理論進(jìn)行創(chuàng)新性地整理和解釋，將片面共犯歸屬于共同犯罪[5]。這并非是違背罪刑法定，而恰巧是對罪刑法定的全面貫徹，因?yàn)槔碚摰暮侠韯?chuàng)新才讓具有先天滯后性的法律在處理案件時有新的思路。

其次，否定論關(guān)于片面共犯沒有共同的故意是單向意思聯(lián)絡(luò)并非雙向意思聯(lián)絡(luò)的質(zhì)疑，肯定論的很多學(xué)者也給出了回答。例如林亞剛教授認(rèn)為對于故意的內(nèi)容一般是要求有共同的認(rèn)識因素和共同的意志因素。這是就單獨(dú)犯罪而言，對共同犯罪而言就不僅要求對自己行為、結(jié)果和因果關(guān)系有認(rèn)識，也要對共同犯罪人的行為及行為所產(chǎn)生的犯罪結(jié)果有一定認(rèn)識，對片面共犯的知情方而言，這是不難判斷的，但是對于不知情一方，因?yàn)槠錄]有對不知情者犯罪行為、結(jié)果等的認(rèn)識，只按照單獨(dú)犯罪處罰是完全符合個人責(zé)任原則的。對于犯罪結(jié)果，知情一方以希望或者放任的態(tài)度，這是毋庸置疑的，因此對片面共犯的知情者是有共同犯罪的故意的，完全可以以其共同犯罪的故意和加工于不知情方的共同行為以實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的共同犯罪定罪處罰。還有學(xué)者主張意思聯(lián)絡(luò)的形式是不同的，雙向意思聯(lián)絡(luò)是行為人形成共同故意的主要形式，單向意思聯(lián)絡(luò)則作為意思聯(lián)絡(luò)的一種特殊形式[6]。陳興良教授持這種觀點(diǎn)，他認(rèn)為全面共犯和片面共犯在共同故意的內(nèi)容上只是量的差別，并無質(zhì)的不同。片面共犯是共同犯罪的一種特殊形式[7]。

最后，關(guān)于否定論認(rèn)為的片面共犯在行為上不具有整體性這一理由，本文認(rèn)為，片面共犯并沒有破壞共同犯罪中相互配合、相互幫助和相互協(xié)調(diào)的整體性。片面共犯中知情一方以共同犯罪的故意加工于不知情一方的犯罪行為以完成屬于自己的意圖，就是知情一方對于犯罪結(jié)果的配合、幫助和協(xié)調(diào)。例如，丙以迷藥方式幫助甲強(qiáng)奸乙既遂的案例中，丙因?yàn)榕c乙有沖突，就幫助、配合甲讓強(qiáng)奸得手，而甲也因?yàn)楸膸椭袨樽屪约旱姆缸锏贸?。甲?qiáng)奸得逞后，丙的犯罪意圖也得以實(shí)現(xiàn)；因此對于否定論認(rèn)為的片面共犯不具備整體性而否認(rèn)片面共犯成立的理由并不成立。

綜上，否定論認(rèn)為片面共犯不成立的理由并不具有說服力。否定片面共犯并不符合罪刑法定原則，而是違背個人責(zé)任原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。張明楷教授也認(rèn)為，“既然是片面共犯，當(dāng)然僅對知情的一方適用共同犯罪的處罰原則，對不知情的一方不適用共同犯罪的處罰原則”[8]435，從而肯定了片面共犯的成立。

三、片面共犯肯定論的提倡

如上所述，片面共犯的否定論不足以給實(shí)務(wù)案例提供指導(dǎo)，也不符合責(zé)任主義和罪刑法定原則，在理論上也沒有足夠的論據(jù)支撐。因此，主客觀統(tǒng)一的片面共犯肯定論就被越來越多的學(xué)者所提倡。但是對片面共犯的成立范圍，在肯定論內(nèi)部也有爭議。有的學(xué)者主張全部肯定論，有的學(xué)者只承認(rèn)片面幫助犯和片面教唆犯，有的學(xué)者主張只成立片面幫助犯。

本文對于片面共犯持全部肯定說的觀點(diǎn)，認(rèn)為片面共犯以片面幫助犯為主要形態(tài)，但片面實(shí)行犯和片面教唆犯也同樣成立，本文主要對片面實(shí)行犯和片面教唆犯予以說明。

1.片面共同正犯

承認(rèn)片面幫助犯是刑罰處罰的需要也已經(jīng)成為通說理論，本文對此不再贅述。

對于片面正犯，否認(rèn)其成立的學(xué)者或者主張以片面幫助犯來處理片面正犯或者主張對其單獨(dú)評價觀點(diǎn)，本文都持否定態(tài)度。

一方面，片面正犯的案例在實(shí)踐中確實(shí)存在。正如張明楷教授所舉的例子中，甲明知乙要強(qiáng)奸丙，仍給丙下了安眠藥，在乙強(qiáng)奸得逞后，甲返回又強(qiáng)奸了丙，對于甲可認(rèn)定為輪奸[8]436。有學(xué)者認(rèn)為甲是片面幫助犯，這顯然是不合理的。甲是強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯；如認(rèn)為甲是單獨(dú)犯罪，則認(rèn)為甲成立強(qiáng)奸罪既遂。但是對于普通強(qiáng)奸罪和輪奸的量刑起點(diǎn)不同，認(rèn)為甲是普通強(qiáng)奸罪，則對甲想要和乙共同故意犯罪的主觀心理態(tài)度和在丙被強(qiáng)奸后繼續(xù)實(shí)施強(qiáng)奸的客觀行為缺少評價，這令人難以接受。因此，只有肯定片面正犯的成立，才能指導(dǎo)司法實(shí)踐以主客觀相結(jié)合的定罪處罰原則并運(yùn)用共同犯罪理論來處理實(shí)務(wù)中的案例。

另一方面，片面正犯者與單獨(dú)犯罪有著本質(zhì)的區(qū)別。單獨(dú)犯罪是通過自己的犯罪行為來達(dá)到自己的犯罪意圖；片面正犯者卻是借助于他人的已有的犯罪行為來實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖，并把罪責(zé)推給其他行為人來逃脫法律的制裁，因此片面共犯相較于單獨(dú)犯罪有著更大的隱蔽性和惡性。

2.片面教唆犯

片面教唆犯的否定論者認(rèn)為，被教唆者應(yīng)該認(rèn)識到他人對自己的教唆，并認(rèn)識到自己的行為會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果；“說者有意，聽者無心”的情況是不存在的[3]107。對此，本文持否定觀點(diǎn)。

最典型的是日本著名刑法學(xué)者山口厚所舉的“將丈夫搞婚外情的現(xiàn)場照片和一把手槍放在桌子上，看到這些的妻子產(chǎn)生了殺害丈夫的意思并將其殺害”[9]例子。被教唆者沒有意識到自身被教唆但卻實(shí)施了殺人行為，對教唆者的行為是切實(shí)引起了被教唆者的犯意而著手實(shí)施了殺人行為，如果不認(rèn)為放照片和手槍的人是片面教唆犯，那么對其是很難進(jìn)行評價的。照片、手槍與丈夫被殺之間有著明顯的因果關(guān)系，認(rèn)定放照片和手槍的人無罪，明顯無法被一般的社會觀念所接受。有的學(xué)者主張將其評價為片面幫助犯，這是混淆了教唆與幫助犯的區(qū)別：教唆犯是通過教唆行為引起本來不想犯罪的被教唆者的犯意；幫助犯是強(qiáng)化已經(jīng)有犯罪意圖的人的犯意，二者有本質(zhì)區(qū)別。

綜上，承認(rèn)片面教唆犯，將其放在共同犯罪中去評價是有據(jù)可依的，契合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。心智還未成熟的未成年人，是極容易被暗示而不自知地去實(shí)施犯罪的，如果否認(rèn)片面教唆犯的成立，那么對教唆未成年人犯罪的犯罪分子難以進(jìn)行刑法責(zé)難，何談對未成年人的保護(hù)？

四、結(jié)語

片面共犯是共犯理論中基礎(chǔ)而又十分重要的一部分。否認(rèn)片面共犯，不僅僅是不當(dāng)縮小了片面共犯的刑罰處罰范圍，還讓新出現(xiàn)的沒有互相意思聯(lián)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)共犯型案例無法解決，對網(wǎng)絡(luò)犯罪打擊不力，放縱犯罪。正如陳興良教授所說，片面共犯事實(shí)的存在，就是要求我們繼續(xù)研究、完善、豐富和發(fā)展共犯理論，不拘泥于全面共同犯罪的定義而故步自封[10]。肯定片面共犯的存在，不僅是司法實(shí)踐的需要，更是為發(fā)展共犯理論提供了新的思路。