徐國棟

一、緣起

2020年5月28日《民法典》通過后，被認定為中華人民共和國立法史上第一部名稱中有“典”的法律。旋即，刑法學(xué)界表示要跟進制定刑法典。全國政協(xié)常委、社會和法制委員會主任、曾在最高人民法院擔(dān)任民法典編纂工作研究小組組長的沈德詠，在2020年兩會時，就曾向大會提交了一份提案，建議編纂統(tǒng)一刑法典，解決刑法修正案“打補丁”容量不足以適應(yīng)現(xiàn)實需要的問題，回應(yīng)社會對正確界定責(zé)任年齡、正當(dāng)防衛(wèi)、繼續(xù)減少死刑罪名等呼聲。①(1)①參見《民法典來了，刑法典還會遠嗎？》，載搜狐網(wǎng)https://www.sohu.com/a/399246422_120593078，2020年12月5日訪問。由此產(chǎn)生刑法典與民法典的關(guān)系問題，以及我國1979年頒布的刑法到底是不是法典問題，以及在確定了我國刑法是法典后的民刑兩典協(xié)同問題。以下分別研究這些問題。

二、民刑兩典關(guān)系歷史觀

(一)總法典時代和模式中的兩法關(guān)系

首先要確認，兩典關(guān)系是一個部門法時代的問題，因為談?wù)搩傻潢P(guān)系的前提是兩典彼此獨立。這個時代開始于巴伐利亞國王馬克西米連三世(MaximilianIII，1727—1777年)發(fā)起的部門法運動。在此之前，法律的分部首先采用內(nèi)國法和國際法的二分法。在內(nèi)國法中，又分為世俗法(又稱為市民法)和神法。民法和刑法，都屬于廣義的市民法。在這種框架下，刑法是民法的有機部分。舉羅馬法中的民刑合一的例子會花費篇幅太多，而舉當(dāng)代瑞典法的例子要占的篇幅不大，所以我舉這個自外于部門法運動的國家的總法典(部門法典的反義詞)為例?，F(xiàn)行有效的《瑞典王國法典》分為：1.婚姻法；2.親子法；3.繼承法；4.土地法；5.物權(quán)法；6.規(guī)劃與建筑法；7.環(huán)境法；8.建筑規(guī)范法；9.商法；10.侵權(quán)法；11.破產(chǎn)法；12.刑法；13.訴訟法；14.行政訴訟法；15.強制執(zhí)行法；16.社會法。②(2)②Se Johan Munck, SverigerRikes, LAG, Wolters Kluwer, 2016, p.V-XIII.其中，私法與公法交插排列，私法部分的內(nèi)容排列人前物后。刑法排在私法之后，證明它不過是保障排在它前面的私法的法律。規(guī)定如下罪名：1.危害生命和健康的犯罪；2.危害自由與安寧罪(如非法監(jiān)禁)；3.侮辱與誹謗罪(om ?rekr?nkning)；4.性犯罪；5.侵害家庭罪；6.盜竊和搶劫；7.欺詐和其他違規(guī)行為；8.通奸、其他不忠和賄賂；9.侵害債權(quán)人；10.損害財產(chǎn)罪；11.公共犯罪；12.偽造罪；13.偽證及其他虛假行為；14.違反公共政策罪；15.不履行公共服務(wù)義務(wù)罪；16.武裝政變罪(om h?gm?lsbrott)；17.侵犯瑞典安全罪；18.職務(wù)不當(dāng)行為罪；19.戰(zhàn)爭罪；20.叛國罪。③(3)③Se Johan Munck, SverigerRikes, LAG, Wolters Kluwer, 2016, p. X.在這個清單中，1—10規(guī)定的是私罪，此等犯罪分為侵犯人身與侵犯財產(chǎn)兩類，瑞典立法者遵循了人前物后的順序。11—20是公罪。瑞典立法者遵循了先私后公的罪名排序。瑞典的例子告訴我們，即使在現(xiàn)代的總法典中，刑法也是以民法的結(jié)構(gòu)為自己的結(jié)構(gòu)。

(二)部門法時代的各唱其調(diào)的兩法關(guān)系實例

讓我們回到巴伐利亞，這個王國于1751年頒布了刑事法典(Codex Iuris BavariciCriminalis),1753年頒布了訴訟法典，1756年頒布了民法典。從此，刑民在多數(shù)國家分家，告別了此前的，尤其是在優(yōu)士丁尼羅馬法中的民刑合體狀況。不過，這次的部門法運動并不徹底，因為作為其成果的刑事法典刑法與刑訴法兼包，并未實現(xiàn)實體法與程序法在刑事方面的分離。④(4)④參見陳惠馨：《德國近代刑法史》，元照出版公司2014年版，第133頁。作為其成果的訴訟法典不過是民訴法典，所以，實體法與程序法的分離只在民事領(lǐng)域得到了實現(xiàn)。

馬克西米連三世的法典編纂運動的另一特點是先制定刑事法典，后制定民法典。我們可觀察前者的刑法典成分與后者的關(guān)系。撇開《巴伐利亞刑事法典》⑤(5)⑤參見陳惠馨：《1751年巴伐利亞刑法典》，載《比較法研究》2012年第1期，第11頁。中的刑訴法部分和刑法總則部分不談，其刑法分則部分先后規(guī)定了以下罪名：

第二章：盜竊方面的犯罪

第三章：殺人罪

第四章：妨害性自主的犯罪

第五章：通奸罪

第六章：近親相奸罪

第七章：褻瀆神的犯罪

第八章：侮辱君主罪

第九章：偽造罪

第十章：野生動物保護

第十一章：乞丐、流浪罪

第十二章：知情不報罪和協(xié)助罪

歸納一下可以說：第二章主要規(guī)定的是侵犯財產(chǎn)的犯罪；第三、四、五、六章規(guī)定的是侵犯人身的犯罪；第七章規(guī)定的是侵犯宗教秩序的犯罪；第八章規(guī)定的是大逆罪；第九、十、十一章規(guī)定的是侵害公共秩序的犯罪；第十二章規(guī)定的是脅從罪行。從排序來看，法典把對財產(chǎn)的保護看得重于對人身的保護，甚至重于對君主尊嚴和公共秩序的保護，但在分量上，侵犯人身的罪名占11章中的4章，分量不輕。

晚于刑事法典產(chǎn)生的《巴伐利亞民法典》分為四編，第一編是法規(guī)范之一般與人法；第二編是物法；第三編為繼承法；第四編為合同和其他的債。①(6)①《巴伐利亞民法典》除了關(guān)于采邑法的規(guī)定外，符合現(xiàn)代民法典的一切標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于其內(nèi)容，參見[美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第136頁。這是一個人前物后的體系，與《刑事法典》中物權(quán)人后的體系不協(xié)調(diào)。總之，在民刑兩典的關(guān)系上，最早的部門法運動的成果呈現(xiàn)出各唱各調(diào)的樣態(tài)。

很可能受到馬上要講的1810年拿破侖刑法典的影響，各唱各調(diào)的情況在巴伐利亞委托著名刑法學(xué)家費爾巴哈(Paul Johann Anselm Feuerbach,1775—1833年)起草的1813年刑法典中發(fā)生了變化。其刑法分則的體系如下②(7)②參見陳惠馨：《德國近代刑法史》，元照出版公司2014年版，第201-206頁。：

第一部分：侵害私人的犯罪

第一章：侵害他人生命罪

第二章：傷害與虐待罪

第三章：竊盜、侵占、強盜或者脅迫侵害財產(chǎn)權(quán)罪

第四章：對于其他財產(chǎn)損害的犯罪

第五章：詐欺罪

第六章：背信罪

第二部分：侵害公家的犯罪

第一章：危害國家的存在或安全的犯罪

第二章：侮辱皇室人員的人身及侵害國家名譽的犯罪

第三章：對于統(tǒng)治者的犯罪

第四章：違反國內(nèi)公共和平罪

第五章：違反公共信任與信仰罪

第六章：侵害公共財產(chǎn)的犯罪

第七章：對于國家公務(wù)人員或者公共服務(wù)者的特別犯罪

這個體系把犯罪分為針對私人的和針對國家的兩大類。在針對私人的犯罪部分，以侵害人身的犯罪為先，以侵害財產(chǎn)的犯罪為后，實現(xiàn)了與民法典體系的協(xié)調(diào)。

(三)拿破侖時代的民唱刑隨的兩典關(guān)系

眾所周知，法國在拿破侖的主持下于1804年頒布了民法典。它分為三編，第一編：人；第二編：財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種限制；第三編：取得財產(chǎn)的各種方法。第一編是主體法，第二編是客體法，第三編是主體作用于客體法。三編可簡化為人身法和財產(chǎn)法兩個板塊。

1810年，還是在拿破侖的主持下頒布了《法國刑法典》。與巴伐利亞先制定刑事法典后制定民法典不同，法國的立法順序是先民后刑，由此使刑法典追隨民法典成為可能。在立法者的操作下，這種可能性轉(zhuǎn)化成了現(xiàn)實。撇開這部刑法典的總則部分不談，分則部分把犯罪分為侵害公共秩序罪和侵害個人罪兩類。第一部分規(guī)定侵害公物(Chosepublique)的犯罪，其中第一章規(guī)定危害國家安全的犯罪；第二章規(guī)定侵犯帝國憲法的犯罪；第三章規(guī)定危害公共和平的犯罪。第二部分規(guī)定侵犯個人的犯罪，其中第一章規(guī)定侵害人身的犯罪；第二章規(guī)定侵犯財產(chǎn)的犯罪。這一罪名體系遵循了先公后私，在“私”的部分先人后物的原則。對這一原則的遵循，使刑法典與民法典形成共振。

盡管其表現(xiàn)的民刑兩典關(guān)系與巴伐利亞的情況完全不同，但1810年的《法國刑法典》不過是蕭規(guī)曹隨。在它之前，法國于1791年10月6日制定了一部刑法典。撇開其總則的內(nèi)容不談，其分則分別為侵犯公共利益的犯罪和侵犯個人權(quán)利的犯罪兩大塊。后者又分為危害人身的犯罪和危害財產(chǎn)的犯罪兩個板塊。①(8)①參見[德]卡爾·路德維格·馮·巴爾：《大陸刑法史：從古羅馬到十九世紀(jì)》，周振杰譯，法律出版社2016年版，第222頁。這一法典在罪名的編排上，完全采用人前物后的順序。

1791年10月6日的刑法典自身也是蕭規(guī)曹隨。英伯特(Imbert)描述的16世紀(jì)的法國刑法的罪名體系也是先分為侵犯公物的犯罪和侵害私人的犯罪，前者包括侵犯宗教與教會的犯罪、世俗的叛逆罪，后者包括侵犯人身權(quán)利的犯罪和侵犯財產(chǎn)的犯罪。②(9)②參見[德]卡爾·路德維格·馮·巴爾：《大陸刑法史：從古羅馬到十九世紀(jì)》，周振杰譯，法律出版社2016年版，第183-189頁。在侵犯私人的罪名中，人前物后，紋絲不亂。

人們在談到1813年《巴伐利亞刑法典》的創(chuàng)新時，都把功勞歸于起草者費爾巴哈，無人注意該法典的罪名體系與法國的刑法傳統(tǒng)的關(guān)聯(lián)。但通過文本比較可以發(fā)現(xiàn)兩者的相似性，在頒布時間的前后上可以推測法國立法對巴伐利亞立法的影響。如果這種假設(shè)成立，不能說費爾巴哈對法國亦步亦趨，因為他顛倒了法國刑法對侵犯公家的犯罪和侵犯私人的犯罪的排序，把侵犯私人的犯罪前置于侵犯公家的犯罪，表明了自己的非國家主義立場，暗示自己對私人是國家存在的目的的教條的信仰。

但這樣的個人主義刑法觀被現(xiàn)行《德國刑法典》拋棄，它采用了這樣的罪名排序：1.危害國家的犯罪；2.妨礙身份家庭、性自主、侮辱的犯罪等；3.侵犯財產(chǎn)的犯罪。與費爾巴哈相較，這完全是反其道而行，把危害國家的犯罪置頂了。

(四)意大利兩次法典編纂中的兩典關(guān)系

1861年意大利統(tǒng)一后，先制定民法典，后制定刑法典。于1865年制定了民法典，分為三編。第一編：人；第二編：財產(chǎn)、所有權(quán)及其改定；第三編：取得和移轉(zhuǎn)所有權(quán)的方式與他物權(quán)。③(10)③Cfr. Folansa Pepe (a cura di), Codice Civile (1865), Codice di Commercio (1882), Edizione Simone, Napoli, 1996, Introduzione, pp.457-464.其人前物后的結(jié)構(gòu)與《法國民法典》一致。1889年制定了刑法典。其分則編規(guī)定的罪名如下：第二編第一章：危害國家安全的犯罪；第二章：反自由(政治自由、宗教自由、個人自由、住宅不可侵犯、秘密不可侵犯、勞動自由)罪；第三章：侵害公共行政的犯罪；第四章：妨礙司法罪；第五章：侵害公共秩序罪；第六章：侵害公共信義罪；第七章：危害公共安全罪；第八章：侵害善良風(fēng)俗與家庭秩序罪；第九章：侵犯人身罪；第十章：侵犯財產(chǎn)罪。④(11)④Cfr. CodicePenale per ilRegnod’Italia, RomaStamperia Reale, 1889, p.182-194.在這個分則中，重侵犯公家的犯罪，輕侵犯私人的犯罪，花了8章規(guī)定前者，僅花2章規(guī)定后者，表明了這部刑法典的起草者Giuseppe Zanardelli強烈的國家主義立場。盡管如此，在這不多的兩章中，也遵循人前物后的順序。值得注意的是，這部刑法典把侵犯家庭的犯罪列為公罪，打擊強奸、拉皮條、通奸、重婚等行為，表達了立法者對維護性道德和家庭關(guān)系的高度重視。

意大利的第二次法典編纂是先制定刑法典，后制定民法典。刑法典誕生于1930年，在罪名的設(shè)立上基本維持了1889年刑法典的格局。其分則編規(guī)定的罪名如下：第二編第一章：危害國家的人格(Personalità)的犯罪；第二章：危害公共行政的犯罪；第三章：危害司法的犯罪；第四章：危害宗教感和對死者的虔敬的犯罪；第五章：危害公共秩序的犯罪；第六章：危害公共安全罪；第七章：危害公共信義罪；第八章：危害公共經(jīng)濟、工業(yè)和貿(mào)易罪；第九章：危害公共道德和善良風(fēng)俗罪；第十章：危害血統(tǒng)健全罪；第十一章：危害家庭罪；第十二章：侵犯人身罪；第十三章：侵犯財產(chǎn)罪。①(12)①Cfr. RelazioneZanardelli al progetto del codicepenale del 1889, InGazzettaUfficiale del Regnod’Italia, Numero 251, 1930, pp.4481-4500.這部刑法典也重公罪輕私罪，與先驅(qū)者的差別在于取消了反自由罪的名目，增加了危害宗教感和對死者的虔敬的犯罪，危害公共經(jīng)濟、工業(yè)和貿(mào)易罪，危害血統(tǒng)健全罪的名目。但在私罪的領(lǐng)域，仍然堅持人前物后。

1942年，意大利制定了第二部民法典，采用人與家庭編、繼承編、所有權(quán)編、債編、勞動編、權(quán)利的保護之體系，采取的是人前物后的結(jié)構(gòu)。

由上可見，在歐洲的主要大陸法系國家，刑法典規(guī)定的罪名分別為針對社會的犯罪和針對個人的犯罪，對于后者，又分為侵犯人身的犯罪和侵犯財產(chǎn)的犯罪。在兩類犯罪的排序上，都是人前物后，由此與相應(yīng)國家的民法典的結(jié)構(gòu)形成一種共振關(guān)系。

為何如此？啟蒙思想家盧梭(Jean-Jacques Rousseau,1712—1778年)、費希特(Johann Gottlieb Fichte，1762—1814年)、邊沁(Jeremy Bentham，1748—1832年)等人主張：刑法沒有自己的調(diào)整對象，是民商法等法律的保障法。②(13)②參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第3頁。盧梭說：刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是其他一切法律的制裁力量。③(14)③參見[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第73頁。費希特說：民法是規(guī)定每個人的權(quán)利范圍的法律；刑法是規(guī)定破壞民法的人應(yīng)受何種懲罰的法律?；蛘哒f，民法是賦予權(quán)利的肯定法；刑法是民法的保障法。④(15)④“在這種共同意志中部分地規(guī)定了每個人的法權(quán)應(yīng)當(dāng)發(fā)展到什么程度，就此而言，立法是確立民法(Legislatiocivilis)；在這個共同意志中也部分地規(guī)定了任何以這種或那種方式破壞立法的人應(yīng)受何種懲罰，就此而言，立法是確立刑法”。參見[德]費希特：《以知識學(xué)為原則的自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，載梁志學(xué)主編：《費希特著作選集》(第2卷)，商務(wù)印書館1994年版，第415頁。所以，刑法必須以民法的對象為自己的對象，民法按先人后物的方式調(diào)整社會關(guān)系，刑法要按同樣的方式對民法調(diào)整形成的關(guān)系進行保護。對此，邊沁說得更具體：刑法典主要由懲罰性的法律構(gòu)成，包括全部民法的命令性內(nèi)容。⑤(16)⑤參見[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第375頁。如所周知，邊沁除了起草了一部民法典草案外，還起草了一部刑法典草案，在這一草案中，他把犯罪分為私罪、半公罪和公罪。前者包括針對人身、名譽、財產(chǎn)、身份(是財產(chǎn)、名譽、權(quán)勢和得到服務(wù)的權(quán)利構(gòu)成的復(fù)合體)、人身及財產(chǎn)、人身及名譽的犯罪；中者包括針對交通設(shè)施和水利設(shè)施、城市公共裝飾物的犯罪；后者包括對外部安全的犯罪、對司法及治安的犯罪、對公共力量的犯罪。⑥(17)⑥參見賈宇：《邊沁的刑法思想述評(上)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》1996年第2期，第64頁。這個刑法分則體系的特點是先私罪后公罪。在私罪中，采取先人后物、接下來人物混合的順序。⑦(18)⑦在《道德與立法原理導(dǎo)論》1780年的版本中，侵犯財產(chǎn)的犯罪被置于侵犯名譽的犯罪之前，在1783年的版本中通過勘誤表把兩者的順序顛倒。但前引賈宇介紹邊沁的刑法思想的論文未完成如此顛倒。參見[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第257頁腳注1。

為何刑法要追隨民法？刑法學(xué)者黃風(fēng)提供了這樣的理由：“民法是一切部門法的基礎(chǔ)，其他各種法可以說都是從不同的側(cè)面對民事法律關(guān)系和基本原則的保護、充實和發(fā)展，或者為它們的完滿實現(xiàn)創(chuàng)造必要的法制條件和環(huán)境?！雹?19)⑧黃風(fēng)在他翻譯的彼德羅·彭梵得的《羅馬法教科書》的譯后記中如是說。該書由中國政法大學(xué)出版社1992年出版。因為按照在西方占據(jù)主流的社會契約論，人們締結(jié)社會契約形成公權(quán)力，為的是保護參與訂約者的生命、自由和財產(chǎn)。確立這些權(quán)利的為民法，侵犯這些權(quán)利情節(jié)輕微的，按民事責(zé)任解決；情節(jié)嚴重的，就要接受刑法的制裁了。

三、我國刑法兩度師法的外國刑法分則體系不考慮與民法體系的協(xié)調(diào)

(一)現(xiàn)行刑法師法的蘇聯(lián)刑法分則體系不考慮與民法體系的協(xié)調(diào)

我國刑法制定于1979年，當(dāng)時沒有民法典可以作為參照，所以談不上民刑結(jié)構(gòu)共振。而且，我國民法的結(jié)構(gòu)在變遷中，1986年的《民法通則》采用的是物前人后的物文主義結(jié)構(gòu)，到了2007年的《民法總則》才改采人前物后的人文主義結(jié)構(gòu)。所以，到了1986年，我國才有可能談民刑兩典關(guān)系。假設(shè)那時候兩典共振了，形成的共振關(guān)系到了2007年也要改變。所以，我國的刑法與民法各唱各調(diào)是可以理解的。

我國刑法目前分為如下十章①(20)①1979年頒布的刑法的分則分為如下八章：第一章：反革命罪；第二章：危害公共安全罪；第三章：侵害社會主義經(jīng)濟秩序罪；第四章：侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪；第五章：侵犯財產(chǎn)罪；第六章：妨害社會管理秩序罪；第七章：妨害婚姻家庭罪；第八章：瀆職罪。參見全國人大法工委編：《中華人民共和國法律匯編》(1979—1984)，人民出版社1985年版，第99頁。這一體系把妨害婚姻家庭罪與侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪分在相隔遙遠的兩章，不可取。刑法的當(dāng)下版本已改正這一缺陷，把這兩章的內(nèi)容合并。：

第一章：危害國家安全罪

第二章：危害公共安全罪

第三章：破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪

第四章：侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪

第五章：侵犯財產(chǎn)罪

第六章：妨害社會管理秩序罪

第七章：危害國防利益罪

第八章：貪污賄賂罪

第九章：瀆職罪

第十章：軍人違反職責(zé)罪

前三章為危害國家的罪名。第四、五兩章規(guī)定危害個人的罪名，采取人前物后的排列，非常正確。尤其是在《民法通則》采用物前人后的體例的條件下，刑法能做到比民法正確，難能可貴。但第六、七、八、九、十章又重新規(guī)定公罪，形成一頭一尾關(guān)于公罪的規(guī)定包夾中間的私罪規(guī)定的格局，顯得混亂。

這一體例來自1927年《蘇俄刑法典》②(21)②參見鄭華譯：《蘇俄刑法典》,陳漢章譯，法律出版社1957年版，第1頁。。其分則也分為如下十章：

第一章：國事罪

第二章：其他的妨害管理秩序罪

第三章：瀆職罪

第四章：違反政教分離法規(guī)的犯罪

第五章：經(jīng)濟上的犯罪

第六章：侵害生命、健康、自由和人格的犯罪

笫七章：財產(chǎn)上的犯罪

笫八章：違反保障人民健康、公共安全和公共秩序的法規(guī)的犯罪

第九章：軍職罪

第十章：氏族舊習(xí)殘余上的犯罪

摹本與藍本的結(jié)構(gòu)大體相同，只有藍本的第四章和第十章規(guī)定的罪名未得到摹本的沿襲。

這樣的體系重公輕私嚴重，①(22)①蘇聯(lián)司法人民委員D. I. 庫爾斯基曾設(shè)計一個相反的分則體系如下：侵犯人身罪、反對工農(nóng)政府罪、違抗軍職罪、破壞國家或社會職責(zé)罪、違抗調(diào)整生產(chǎn)法規(guī)罪、破壞供應(yīng)居民食品秩序罪、財產(chǎn)上的犯罪、違反郵電法規(guī)罪、違反私營商業(yè)和信貸法規(guī)罪、違反稅務(wù)法規(guī)以及違反保護科學(xué)和藝術(shù)珍品法規(guī)罪。這個體系以侵犯人身罪居先，難能可貴，可惜后來未得到采納。參見《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第112頁。而且混亂，現(xiàn)在看來很不理想。蘇聯(lián)學(xué)者承認，在制定這部刑法典時，立法者的主要精力放在總則方面，對于分則的研究不夠，對其體系問題的重視不夠。盡管如此，仍不主張把犯罪分為危害社會的和危害個人的，因為這樣會把個人和社會對立起來。②(23)②參見《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第113、116頁。但這部刑法典的分則體系比起1935年的《中華民國刑法》(現(xiàn)在的臺灣地區(qū)“刑法典”)的分則體系，已經(jīng)算是好的了。

(二)《中華民國刑法》師法的日本刑法分則體系也不考慮與民法體系的協(xié)調(diào)

試看1935年《中華民國刑法》的分則體系，分為35章，每章規(guī)定一個罪名，對各罪名不做再高的層級(例如公罪和私罪)處理，大致可以把第1—21章的內(nèi)容理解為公罪，后面的為私罪。公罪有內(nèi)亂罪、外患罪、妨害國交罪、瀆職罪、妨害公務(wù)罪、妨害投票罪、妨害秩序罪、脫逃罪、藏匿人犯及湮滅證據(jù)罪、偽證及誣告罪、公共危險罪、偽造貨幣罪、偽造有價證券罪、妨害風(fēng)化罪、妨害婚姻及家庭罪、褻瀆祀典及侵害墳?zāi)故w罪、妨害農(nóng)工商罪、鴉片罪、賭博罪。私罪有殺人罪、傷害罪、墮胎罪、遺棄罪、妨害自由罪、妨害名譽及信用罪、妨害秘密罪、竊盜罪、搶奪強盜及海盜罪、侵占罪、詐欺背信及重利罪、恐嚇及虜人勒索罪、贓物罪、毀棄損壞罪。③(24)③參見陶百川編：《最新六法全書》，三民書局1981年版，第17頁。這部刑法典制定于1931年的《中華民國刑法》之后，采用財產(chǎn)關(guān)系加身份關(guān)系(即親屬關(guān)系)的結(jié)構(gòu)，顯然可見，這一結(jié)構(gòu)并未影響屬于同一政治體的刑法典分則的體系。

《中華民國刑法》的分則體系又來自《大清刑律草案》(1907年)的分則體系，它規(guī)定如下罪名：關(guān)于帝室之罪、內(nèi)亂罪、妨害國交罪、漏泄機務(wù)罪、瀆職罪、妨害公務(wù)罪、妨害選舉罪、騷擾罪、監(jiān)禁者脫逃罪、藏匿罪人及湮沒證據(jù)罪、偽證及誣告罪、放火決水及水利罪、危險物罪、往來通信罪、秩序罪、偽造通用貨幣罪、偽造文書及印文罪、偽造度量衡罪、褻瀆祀典及侵害墳?zāi)棺?、鴉片罪、賭博彩票罪、奸非及重婚罪、飲料水罪、衛(wèi)生罪。私罪有殺傷罪、墮胎罪、遺棄罪、逮捕監(jiān)禁罪、略誘與和誘罪、妨害名譽信用安全秘密罪、竊盜罪、強盜罪、詐欺取財罪、侵占罪、贓物罪、毀棄損壞罪。④(25)④參見高漢成整理：《大清刑律草案》，載中國法學(xué)網(wǎng)http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=3447,2020年12月14日訪問。臺灣地區(qū)“刑法典”不過去掉了《大清刑律草案》中規(guī)定的外患罪、妨害風(fēng)化罪、妨害婚姻及家庭罪、妨害農(nóng)工商罪、詐欺背信及重利罪、恐嚇及虜人勒索罪等，新增危險物罪、奸非及重婚罪、飲料水罪、衛(wèi)生罪、略誘與和誘罪，但兩者的體系一致。

《大清刑律草案》的起草，有日本學(xué)者岡田朝太郎的參與。⑤(26)⑤參見王瑛滔：《岡田朝太郎與〈大清新刑律〉》，載《歷史教學(xué)問題》2014年第6期，第80頁。他參與的程度如何，我們把《日本刑法典》(1907年)分則的體系拿來比較一下就可以得知了。

□□□□、⑥(27)⑥以□表明的罪名在張明楷的《日本刑法典》譯本中被標(biāo)注為“被刪除”，從歷史沿革來看，它表示的是侵犯皇室罪。內(nèi)亂罪、有關(guān)國交的犯罪、妨害執(zhí)行公務(wù)罪、脫逃罪、藏匿犯人和隱滅證據(jù)罪、騷亂罪、放火和失火罪、有關(guān)決水和水利的犯罪、妨害交通罪、侵犯居住罪、侵犯秘密罪、鴉片煙罪、有關(guān)飲用水的犯罪、偽造貨幣罪、偽造文書罪、偽造有價證券罪、偽造印章罪、偽證罪、猥褻、奸淫和重婚罪、賭博和彩票罪、有關(guān)禮拜場所和墳?zāi)沟姆缸?、瀆職罪、殺人罪、傷害罪、過失傷害罪、墮胎罪、遺棄罪、逮捕和監(jiān)禁罪、脅迫罪、略取和誘拐罪、對名譽的犯罪、對信用和業(yè)務(wù)的犯罪、盜竊和強盜罪、侵占罪、贓物罪、毀棄和隱匿罪。⑦(28)⑦參見《日本刑法典》(第二版)，張明楷譯，法律出版社2006年，第1-2頁。

結(jié)論是岡田朝太郎參與的程度很大，導(dǎo)致《大清刑律草案》的體系與《日本民法典》的體系大體一致。這一體系與在刑法典制定前頒布的《日本刑法典》(1898年)采用的潘德克吞體系毫無關(guān)系，重公輕私，乏善可陳。“師傅”就是如此不堪，指望“徒弟”優(yōu)秀，那就是非分之想了。

簡言之，在新中國和舊中國，都無人考慮過刑民兩典的體系配合問題，甚至于在東北亞地區(qū)，①(29)①《韓國刑法典》分則體系與《日本刑法典》的相應(yīng)部分的體系差不多：內(nèi)亂罪、外患罪、妨害國交罪、妨害公共安全罪、關(guān)于爆炸物的犯罪、公務(wù)員職務(wù)犯罪、妨害公務(wù)罪、脫逃、窩藏罪、偽證與湮滅證據(jù)罪、誣告罪、關(guān)于信仰的犯罪、放火與失火罪、決水與妨害水利罪、妨害交通罪、妨害飲用水罪、鴉片罪、妨害通貨罪、妨害有價證券、郵票和印花罪、妨害文書罪、妨害印章罪、妨害風(fēng)化罪、賭博與彩票罪、殺人罪、傷害與暴行罪、過失致死致傷罪、墮胎罪、遺棄罪、非法逮捕與監(jiān)禁罪、脅迫罪、誘拐罪、侵犯貞操罪、侵犯名譽犯罪、妨害信用、業(yè)務(wù)與拍賣罪、妨害秘密罪、侵入住宅罪、妨害權(quán)利行使罪、盜竊與強盜罪、詐騙與恐嚇罪、侵占與背信罪、贓物罪、毀損罪。參見《韓國刑法典及單行刑法》，金永哲譯，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第1-3頁。不考慮這一問題是一種歷史傳統(tǒng),構(gòu)成這一地域法律文化的一大缺陷，與本文前面部分講到的歐洲主要國家在部門法運動后考慮兩典關(guān)系的立場不同。

(三)《澳門刑法典》的例外

唯有1995年的我國澳門地區(qū)的《澳門刑法典》例外。其刑法分則的第一編為侵犯人身罪，第二編為侵犯財產(chǎn)罪，第三編為危害和平及違反人道罪，第四編為妨害社會生活罪，第五編為妨害本地區(qū)罪。②(30)②參見《澳門刑法典》，載https://bo.io.gov.mo/bo/i/95/46/codpencn/indice.asp，2020年12月15日訪問。這一法典的前兩編規(guī)定私罪，遵循人前物后的順序，后兩編規(guī)定公罪，總體上遵循先私后公的順序。這樣的比較合理的編排來自體現(xiàn)了二戰(zhàn)后先進刑法思想的1982年《葡萄牙刑法典》。

四、《民法典》頒布后刑法如何再法典化？

首先要解決我國刑法學(xué)界不認為我國刑法是“典”是否正確的問題。這一問題十分重要，決定論述的方向。因為如果我國刑法尚不是“典”，本節(jié)的論題應(yīng)該是“《民法典》頒布后刑法如何法典化”；如果我國刑法已經(jīng)是“典”，本節(jié)的論題應(yīng)該是“《民法典》頒布后刑法如何再法典化”。解決這一問題的關(guān)鍵是找到一個法典的定義。

通說認為，法典是同一門類的各種法規(guī)經(jīng)過整理,編訂而形成的系統(tǒng)的法律。按照這個定義，我國現(xiàn)行刑法是對我們刑事部門法的系統(tǒng)立法，分為總則和分則，分則區(qū)分公罪和私罪，完全符合法典的標(biāo)準(zhǔn)，盡管有一些刑事單行法存在于這一法典之外，但這是解法典時代③(31)③參見[意]那·伊爾蒂：《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》(第4卷)，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第80頁及以次。的正常現(xiàn)象。所以，本節(jié)的乃至本文的論題是“《民法典》頒布后刑法如何再法典化”。

首先要說明的是，《民法典》頒布后，刑法學(xué)界一些學(xué)者開始關(guān)注如何調(diào)整刑法典的問題，但大都專注于微觀層面，例如刑事責(zé)任年齡的下調(diào)問題、高利貸的入罪化問題、④(32)④參見姚萬勤：《新時代民法典與刑法的協(xié)調(diào)與銜接》，載《檢察日報》2020年6月13日，第003版。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法保護問題、個人信息保護的刑民尺度協(xié)調(diào)問題、胎兒利益保護的刑法體現(xiàn)問題。⑤(33)⑤參見徐永偉：《我國〈民法總則〉頒行對刑法的影響》，載《福建農(nóng)林大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第5期，第95頁及以下。

其次要說明的是，在《民法典》頒布前，刑法學(xué)界一些學(xué)者已關(guān)注刑法分則體系的再造問題。在論文方面，崔素琴認為應(yīng)借鑒1994年《法國刑法典》和1995年《澳門刑法典》把侵犯人身的犯罪作為刑法分則的第一類罪名的做法，把侵犯人身罪作為我國刑法分則的第一類罪名。⑥(34)⑥參見崔素琴：《對我國大陸刑法分則體系的思考》，載《河北青年管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第2期，第63頁。顏懷玉認為，把私罪前置于公罪是二戰(zhàn)后吸收德國、意大利、西班牙的法西斯政權(quán)以國家凌迫個人的教訓(xùn)在世界范圍內(nèi)興起的一股潮流。法國、瑞典、西班牙、俄羅斯如此行。⑦(35)⑦參見顏懷玉：《淺析刑法分則體系》，載《法制與社會》2007年第12期，第451頁。

在著作方面，至少有三部刑法分則教科書開始按個人法益—社會法益—國家法益的順序?qū)ξ覈谭ǚ謩t進行講述，并在論述侵害個人法益的諸罪名時采取人前物后的路徑。

其一，周光權(quán)的《刑法各論講義》。其中，把犯罪分為侵犯個人法益的犯罪(其中包括侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和侵犯財產(chǎn)罪)、侵害社會法益的犯罪、侵犯國家法益的犯罪。①(36)①參見周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第2-3頁。這樣就改變了現(xiàn)行刑法的重公輕私的傾向，并在侵犯個人法益的犯罪中實現(xiàn)了人前物后。

其二，劉艷紅的《刑法學(xué)各論》。該書也把犯罪分為如上三大塊，但在第一大塊的子目上有所調(diào)整，分為危害生命、身體的犯罪，侵害自由、安寧的犯罪，侵犯名譽、秘密的犯罪，侵害財產(chǎn)的犯罪。②(37)②參見劉艷紅主編：《刑法學(xué)各論》，北京大學(xué)出版社2004年版，第1-3頁。在這一大塊中，劉教授采取的是人前物后路徑。

其三，陳興良主編的《刑法學(xué)》。該書也把侵犯個人法益的犯罪前置，其第一個子類是侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪。第二個子類是侵犯財產(chǎn)罪。③(38)③參見陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版，第9-24頁。之所以把侵犯個人法益的犯罪前置，理由是這類罪發(fā)生率高，而侵犯社會和侵犯國家法益的犯罪刑罰很重，基本不用，或備而不用，故放在后面。④(39)④參見陳興良：《刑法各論的理論建構(gòu)》，載《北方法學(xué)》2007年第1期，第48-49頁。非獨此也，他還認為刑法是后置法，民法是前置法，刑法規(guī)范并不完全自洽，而具有不完整性與不周延性，只有在民法及其他部門法的配合與協(xié)調(diào)下，刑法才能真正發(fā)揮其作用。⑤(40)⑤參見陳興良：《民法典對刑法的影響與刑法對民法典的回應(yīng)》,載搜狐網(wǎng)https://m.sohu.com/a/439729453_120051828,2020年12月15日訪問。

但陳興良對第一個子目的編排，遭到潘利平的批評。他認為侵犯公民的人身權(quán)利和侵犯公民的民主權(quán)利是兩類罪名，應(yīng)分別處理。⑥(41)⑥參見潘利平：《對罪名分類的幾點看法》，載《四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》1995年第2期，第99頁。

第三要說明的是，我國刑法分則體系受蘇聯(lián)刑法相應(yīng)體系的影響，但現(xiàn)行的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》⑦(42)⑦參見《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯,中國法制出版社2004年版，第6-20頁。的分則罪名體系已調(diào)整為如下形態(tài)：

第七編：侵害人身的犯罪

第八編：經(jīng)濟領(lǐng)域的犯罪

第九編：危害公共安全和社會秩序的犯罪

第十編：反對國家政權(quán)的犯罪

第十一編：軍職罪

第十二編：破壞人類和平與安全的犯罪

基本的變革思路是反舊刑法典之道而行，把私罪前置于公罪，在私罪中，采取人前物后的排序?！皫煾怠弊兞?，“徒弟”跟著變，這是自然的邏輯。

要注意的是，上述較好的刑法分則體系并非完全是東歐劇變帶來的，在蘇聯(lián)解體前的1951年編成的新的蘇維埃刑法分則教科書中，作者們已經(jīng)在倡導(dǎo)上述體系中的一些合理成分。例如，增加了侵犯人身犯罪的單元以及破壞和平和反人類罪的單元。⑧(43)⑧參見《蘇聯(lián)刑法科學(xué)史》，曹子丹等譯,法律出版社1984年版，第122頁。當(dāng)時中蘇關(guān)系并未破裂，但我國刑法學(xué)界并未吸收蘇聯(lián)新教科書中采用的破壞和平和反人類罪的罪名。

基于以上學(xué)術(shù)資源，我國完全可以在最近的將來進行刑法分則的再法典化時，在體例結(jié)構(gòu)上，先規(guī)定保護個人法益或曰民法法益的罪名，其次規(guī)定保護社會法益和國家法益的罪名。在規(guī)定保護民法法益的部分，先規(guī)定侵犯人身的罪名，后規(guī)定侵犯財產(chǎn)的罪名。在規(guī)定侵犯人身的罪名的部分，把侵犯公民的民主權(quán)利的罪名剔除，移入侵犯社會法益的罪名的版塊。如此，可實現(xiàn)民刑兩典的協(xié)同，結(jié)束清末我國引入大陸法系以來民刑兩典各唱各調(diào)的局面，并在東北亞地區(qū)倡導(dǎo)民刑兩典的正確關(guān)系。

五、結(jié)論

民刑兩典協(xié)同問題可從正義女神的兩件正義工具的關(guān)系看出。女神右手持天平，代表民事正義，左手持劍，代表刑事正義。兩手以右手為尊，代表刑事正義服務(wù)于民事正義。持天平的右手略高于持劍的左手，代表刑法的謙抑性。我國自古以來長期重刑輕民，以刑代民，所以沒有這樣的鮮明表示民刑兩典關(guān)系的正義女神形象。改革開放后，西北政法大學(xué)引進正義女神的雕像于校園，但在傳統(tǒng)民刑關(guān)系觀念的支配下，把女神打造得右手持劍并舉劍過頭頂，左手持天平，而天平處于劍下，展示了雕像作者的重刑輕民的潛意識。兩個正義女神，實際上代表了兩種民刑關(guān)系理解，前一種理解應(yīng)該是正確的。在2020年5月28日之前，我國無《民法典》，無法務(wù)實性地談?wù)摗睹穹ǖ洹放c《刑法典》的關(guān)系，現(xiàn)在，我們有條件談?wù)摬⑻幚磉@一問題了，具體的操作就是按照前置法與后置法的關(guān)系。根據(jù)《民法典》的結(jié)構(gòu)再造我國《刑法典》分則部分，以消除草率編制的蘇聯(lián)刑法分則體系對我國刑法分則體系的消極影響，形成一部人文主義的刑法典，并徹底改變在我國持續(xù)數(shù)千年的重刑輕民傳統(tǒng)，建立民主刑輔的新傳統(tǒng)。當(dāng)然，本文不關(guān)注刑法總則的再造，但如果這部分存在問題，也可一并解決。