摘要：受賄罪中的“為他人謀取利益”要件盡管存在適用困難、引起了廣泛的爭議，但刪除該要件并不恰當(dāng)。保留論中傳統(tǒng)的舊客觀要件說、舊主觀要件說和新客觀要件說、新主觀要件說均存在一定的瑕疵乃至缺陷。

關(guān)鍵詞：受賄罪；為他人謀取利益

中圖分類號：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）35-0107-02

作者簡介：趙錫元，男，湖北省鄂州市華容區(qū)人民檢察院，副檢察長。

面對事后受賄、“感情投資”型受賄等刑事司法實踐難題，關(guān)于受賄罪中“為他人謀取利益”的要件，理論界與實務(wù)部門形成了存廢論的對立；在主存論內(nèi)部又圍繞該要件的性質(zhì)、內(nèi)涵與外延演進(jìn)發(fā)展出新舊客觀要件說與新舊主觀要件論的觀點歧異。鑒于爭議之繁復(fù)，有必要作一一分析、探討。

一、存廢之間：“為他人謀取利益”的生死抉擇

任詮釋“為他人謀取利益”要件的理論如何更迭，刪除該要件的主張從來就保有穩(wěn)定且規(guī)模的市場、經(jīng)久不衰。縱觀廢除論的各種理據(jù)，大體可歸納為以下幾點：

第一，“為他人謀取利益”與受賄罪的本質(zhì)相沖突，同本罪的保護(hù)法益不相協(xié)調(diào)。例如有的學(xué)者認(rèn)為，行為人是否為他人謀取利益與職務(wù)行為的廉潔性是否受到侵害沒有直接關(guān)聯(lián)。①第二，“為他人謀取利益”要件的存在，會造成刑事法網(wǎng)的漏洞。有學(xué)者就曾指出，如果將該要件理解為客觀要件，那么就會導(dǎo)致收受財物后，未謀取利益的，或者雖開始謀取但未能成功的，不能以受賄罪論處；如果理解為主觀要件，那么同樣會導(dǎo)致行為人雖收受財物卻根本不打算謀取利益的情況游離于刑事法網(wǎng)之外。②第三，“為他人謀取利益”的證明存在困難，會增加司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)③，致使本來構(gòu)罪的行為作“疑罪從無”處理。第四，“為他人謀取利益”要件的功能與“利用職務(wù)上的便利”存在重合，對價關(guān)系的說明只需“利用職務(wù)上的便利”一要件即可，因此“為他人謀取利益”的存在實屬多余。④第五，“為他人謀取利益”要件與黨和國家堅定的反腐敗政策相違背，逆時代形勢。

與之相反的是，不少學(xué)者認(rèn)為“為他人謀取利益”盡管存在種種待回答的疑惑，但鑒于其具有特殊的功能，因而主張保留之并努力作較為完滿的教義學(xué)解釋。這種保留的努力、解釋的嘗試就表現(xiàn)為下文即將論述到的四種不同定性之爭。

筆者反對基于前述五種理由而廢除受賄罪中的“為他人謀取利益”要件，在此作一一回應(yīng)和駁斥。首先，受賄罪的本質(zhì)特征是權(quán)錢交易，是將本為公的職務(wù)行為作為賄賂的對價而為私行使。誠如張明楷教授所指出的“為他人謀取利益”的要件旨在說明收受型受賄罪中國家工作人員所收受的財物與職務(wù)行為間的對價關(guān)系。⑤至于將受賄罪的保護(hù)法益界定為職務(wù)行為的廉潔性本就不妥當(dāng)。一是這標(biāo)志著法益的精神化，消減了法益所固有的功能；二是以職務(wù)行為的廉潔性為受賄罪的保護(hù)法益，意味著受賄罪成為了抽象危險犯，因為只要國家工作人員收受他人財物，無疑就侵犯了廉潔性，這與現(xiàn)行立法是不相和諧的。在筆者看來，將受賄罪的保護(hù)法益界定為職務(wù)行為的不可收買性是準(zhǔn)確且適當(dāng)?shù)摹Ｒ驗槁殑?wù)行為的公正行使端賴于職務(wù)行為的不可收買性，也只有以此為指引，才能夠認(rèn)為“只要國家工作人員就其職務(wù)行為索取或者收受的財物，不是其依法當(dāng)取得的利益，就是職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬，因而侵犯了受賄罪的保護(hù)法益”⑥，進(jìn)而構(gòu)成受賄罪?！盀樗酥\取利益”的要件能夠反映權(quán)錢交易的特征、征表職務(wù)行為不可收買性的法益受到侵害。其次，不可否認(rèn)如果將“為他人謀取利益”理解為客觀行為，會遭致處罰不周延；將該要件理解為主觀意圖又有違受賄犯罪的事實。但是只要立足于新客觀要件說——以許諾為要件充足的最低要求，則大部分法網(wǎng)漏洞可得到填塞。當(dāng)然新客觀要件說也有其難以解決的問題，具體將在下文進(jìn)行論述。再次，基于證明困難而取消犯罪成立的一個要件是不可想象的，果然如此的話，那么侵犯財產(chǎn)罪中的“非法占有目的”都可以棄之如敝履了。然而，恐怕鮮有人會附和支持吧，更可能遭致眾方家的哂笑。復(fù)次，固然“利用職務(wù)上的便利”與“為他人謀取利益”的功能存在重合之處，但也不能僅憑此而廢置該要件。一是“為他人謀取利益”要件被賦予了篩選具有嚴(yán)重危害社會危害性的受賄行為的功能⑦，二是具有進(jìn)一步凸顯收受型受賄罪中對價關(guān)系的功用。最后，刑事立法活動應(yīng)與刑事政策保持良好互動，但絕不意味著刑法的變動要對國家政策亦步亦趨，否則法律與政策還有什么區(qū)別？何不直接“依政策治國”？刑法的首要任務(wù)是保障人權(quán)、限制公權(quán)，以確保最大程度的自由行動成為可能，而不似變動不居的政策那般完全以一時一事的功利為導(dǎo)向。

保留“為他人謀取利益”要件說來容易，但如何解決其繼續(xù)存在下去面臨的問題，如何合理解釋該要件，實乃當(dāng)務(wù)之急。

二、主客觀之間：“為他人謀取利益”的定性紛爭

在主張保留受賄罪中“為他人謀取利益”要件的論者內(nèi)部，關(guān)于該要件的性質(zhì)和內(nèi)涵又形成了舊客觀要件說、舊主觀要件說以及新客觀要件說、新主觀要件說四種兩兩聯(lián)系卻又爭議不絕的學(xué)說。以下作逐一介紹分析。

舊客觀要件說將“為他人謀取利益”界定為現(xiàn)實地實施為他人謀取利益的行為和結(jié)果，因此受賄罪是復(fù)行為犯⑧。但如此一來，就會放縱收受財物而沒有為他人謀取利益的行為，且容易引發(fā)社會危害性輕的行為構(gòu)罪、重的行為無罪的悖論⑨。況且復(fù)行為犯的觀點，本就存在有違犯罪構(gòu)成理論的疑慮。因此，到現(xiàn)在已經(jīng)鮮有人公開支持舊客觀要件說。與舊客觀要件說相對應(yīng)的是舊主觀要件說，該說認(rèn)為受賄罪中的“為他人謀取利益”是行為人的內(nèi)心意圖，屬于主觀要素，即該要件應(yīng)理解為“意圖為他人謀取利益”⑩。但是舊主觀要件說的缺陷非常明顯，為他人謀取利益實際上是國家工作人員收受財物后對行送財物者的回饋，而非其主觀意圖，毋寧受賄人的主觀意圖僅僅是獲取財物。而且根據(jù)舊主觀要件說，只有當(dāng)行為人有為他人謀取利益的意圖時才成立受賄罪，如此一來，行為人作虛假表示但實際上根本不打算謀利的，就得不到刑罰的處罰了。

舊客觀要件說與舊主觀要件說已經(jīng)很少有人支持，新客觀要件說與新主觀要件說成為當(dāng)下兩支主要的交鋒力量。張明楷教授首先提倡新客觀要件說并且獲得眾多學(xué)人的支持。新客觀要件說認(rèn)為，“為他人謀取利益”是受賄罪的客觀要件，該要件的滿足以承諾為最低要求，有無實現(xiàn)行為、是否實際謀取到利益均不影響該要件的認(rèn)定。11新客觀要件說與現(xiàn)行司法解釋大體上相契合。12但新客觀要件說也有其瑕疵，那就是許諾仍然是一種行為，受賄罪還是復(fù)行為犯。另外這種私下許諾的證明難度也不可為不小，過于依賴行受賄雙方的供述，在實際適用中，則更多地會依賴推定。2016年4月18兩高聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條的規(guī)定就是這一情況的印證。但刑法中設(shè)立推定規(guī)則被認(rèn)為與無罪推定、疑罪從無的精神相違背。該條在既往相關(guān)解釋的基礎(chǔ)上，確立了在收受感情投資的案件中，適用推定規(guī)則以判斷有無“為他人謀取利益”的做法，將虛置架空該要件推向了新的高度。新主觀要件說認(rèn)為應(yīng)將“為他人謀取利益”理解為，是行為人的主觀要素，而許諾或者答應(yīng)只不過是這一主觀要素的客觀顯現(xiàn)而已。而且，為他人謀取利益的實現(xiàn)行為也是這一主觀要素的客觀顯現(xiàn)，新客觀要件說實際上是將受賄罪作為短縮的二行為犯來理解的。13但即便這樣，也仍然是認(rèn)為謀利是受賄罪的主觀目的，這顯然是與事實不相符合的。

通過上述分析，筆者以為現(xiàn)有的幾種主導(dǎo)理論都不足以完滿地解決為他人謀取利益要件所面臨的問題與危機(jī)。欲破解“為他人謀取利益”要件所生的困惑，便得轉(zhuǎn)換思路，嘗試作新的解釋。

[注釋]

①李潔.為他人謀取利益不應(yīng)成為受賄罪的成立要件[J].當(dāng)代法學(xué)，2010（1）.

②王鵬祥，張彥奎.當(dāng)代中國賄賂犯罪的刑法治理——以<聯(lián)合國反腐敗公約>為觀照[J].河北法學(xué)，2014（2）.

③李琳.論“感情投資”型受賄犯罪的司法認(rèn)定——兼論受賄罪“為他人謀取利益”要件之取消[J].法學(xué)論壇，2015（5）.

④陳洪兵.反思我國受賄罪的適用困境——以系列部級高官受賄案為例[J].東方法學(xué)，2014（4）.

⑤張明楷.論受賄罪中的“為他人謀取利益”[J].政法論壇，2004（5）.

⑥張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].北京：法律出版社，2016：1204.

⑦薛進(jìn)展，張銘訓(xùn).賄賂犯罪慎改論[J].中國刑事法雜志，2008（5）：52.

⑧魏昌東，周亦楊.論交易本質(zhì)對受賄罪構(gòu)成的影響[J].南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)），2002（6）：114.

⑨朱建華.受賄罪“為他人謀取利益”要件取消論[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001（4）：127.

⑩黃曉文.為他人謀取利益是收受型受賄罪的主觀要素[J].人民檢察，2008（5）：64.

11張明楷.論受賄罪中的“為他人謀取利益”[J].政法論壇，2004（5）：150-151.

122003年最高人民法院<全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作會談紀(jì)要>第（二）條.

13陳興良.新型受賄罪的司法認(rèn)定：以刑事指導(dǎo)案例（潘玉梅、陳寧受賄案）為視角[J].南京師大學(xué)報（社會科學(xué)版），2013（1）.