郞俏淸

摘要：

我國犯罪論體系的最初定型緣于特定的歷史情境，中華人民共和國成立初期受政治環(huán)境的影響，來自蘇俄的四要件理論首先在我國犯罪論體系的建構(gòu)中拔得頭籌，居于主導地位。不過，自 20 世紀 80 年代開始，主張四要件弊病的聲音便一直存在。隨著來自于德日刑法理論的再次引入，大批學者開始討伐四要件，主張構(gòu)建階層理論。尤其是 21 世紀以來，不同理論之間的爭議關系再次引發(fā)了該領域的百家爭鳴的局面。在這個過程中，四要件理論的地位經(jīng)歷了通說、質(zhì)疑、動搖、失勢的幾個階段。對應的，階層理論則經(jīng)歷了從少數(shù)說到被普遍接納的過程。

關鍵詞：犯罪論體系四要件階層論發(fā)展史

1979年刑法頒布之前，我國刑法學以蘇俄為師，企圖重建刑法理論。但是，由于蘇俄刑法理論資源供給不足，中國刑法理論逐漸出現(xiàn)前行乏力的局面。[1]這種局面在1997年刑法之后發(fā)生顯著改變。陳興良、張明楷、周光權等著名學者努力將德日刑法理論引入中國，此外，以儲槐植教授為首的一批學者倡導建構(gòu)英美法系中以犯罪本體要件與排除合法辯護為核心的雙層次犯罪構(gòu)成模式。百家爭鳴的學術開放格局在這樣的背景下形成。

一、平靜階段：“四要件”占通說地位

20世紀50年代，中國刑法學以蘇聯(lián)為師，引入了“四要件”犯罪構(gòu)成理論?！八囊卑ㄋ膫€方面：犯罪客體、犯罪主體、主觀方面和客觀方面。這套犯罪構(gòu)成理論在80年代后期高銘暄教授主編的教科書中正式獲得“通說”地位。同時司法實踐廣泛接受了這套犯罪構(gòu)成理論，理論和實務都賦予其主導地位。當時，一些學者試圖對四要件理論提出質(zhì)疑，但由于那時國內(nèi)的刑罰理論體系尚未構(gòu)建、法理非常薄弱，這些質(zhì)疑并未掀起爭論的浪潮。因此，至20世紀末，蘇聯(lián)的“四要件”犯罪構(gòu)成理論都統(tǒng)治著我國的刑法學。四要件說成為大多數(shù)刑法學教科書述及犯罪構(gòu)成的通說。

二、起風階段：對“四要件”理論的質(zhì)疑

80年代前期，四要件理論已經(jīng)在教學實踐和司法實踐中被廣泛使用，其問題也逐漸暴露。首先，從理論教學的角度看，學者們發(fā)現(xiàn)四要件的教義化效果不盡人意。教學講解過程中，雖然可以把構(gòu)成犯罪的基本要素無一遺漏地呈現(xiàn)，但是這些要素就如同散落的黃豆，到處亂蹦，無章無所。講解者在講述的時候可能會選擇一種邏輯將各要素聯(lián)系起來，但是其內(nèi)心是不確定的。因為這種邏輯是如此松散，似乎被風一吹就會全盤散架。聽課的學生聽的時候也是云里霧里。其次，從司法實踐的角度看，更是如此，司法者在認定犯罪時，先胡亂地將所有要素事實一把抓，然后就陷入這樣一個難題：該取何種思維模式或者邏輯順序?qū)⑦@些要素串聯(lián)？四要件的回答是隨意的，不具有說服力的。

80年代后期，學者們通過影印臺灣學者的著作、德日刑法學教科書譯本等途徑，接觸到德日等大陸法系國家的階層理論。發(fā)現(xiàn)德日階層理論按照一定的順序和階層將上述基本要素構(gòu)建成一個體系，這個體系有嚴格的邏輯遞進關系，在認定犯罪時具有程序性和時間發(fā)展性的特點。于是學者們開始省思四要件的問題出在哪。他們發(fā)現(xiàn)，“刑法總論的教義學化，要求采用體系性的思考方法。體系性思考是以存在一個體系為前提的，沒有體系，也就沒有體系性思考?！盵2]而四要件理論遠沒有達到這個要求。四要件之間沒有內(nèi)在的邏輯，沒有關鍵的邏輯始項，沒有清晰的邏輯層次。其概念與概念之間無法推導，相互以一種平面耦合的形式隨意拼合。抓住了這一主要矛盾之后，學者們?yōu)榱藢λ囊碚撨M一步證偽，“人們熱衷于對犯罪構(gòu)成內(nèi)部要件的重構(gòu)， 欲沖破蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成四要件論的束縛， 主張建立具有中國特色的犯罪構(gòu)成體系 。但是，通過上述對犯罪構(gòu)成的不同層次的比較研究 ， 可以看出， 中外犯罪要件理論無論存在何種差異， 構(gòu)成犯罪的基本要件經(jīng)過千百年的檢驗 ，在不同的刑法體系中是相通的，是必不可少的，也是無法取代的。所以 ， 僅僅對我國犯罪構(gòu)成的要件重新進行排列組合或若干調(diào)整， 如將責任年齡 、責任能力視為犯罪構(gòu)成的前提，或者把主、客觀綜合為行為要件等等，無非是一種換湯不換藥的改革?！盵3]這一次的批評，在德日三階層這套已經(jīng)發(fā)展百年的成熟的犯罪論的支撐下，顯得底氣、中氣十足。

三、浪涌階段：“四要件”地位的動搖

2003年，陳興良教授主編的《刑法學》一書正式引入了三階層理論，并將其作為全書的基本立場。而此前的教科書等文獻只是將三階層理論作為一位客人予以介紹，其本立場依舊是四要件理論。不得不說這是三階層理論向四要件理論發(fā)出的一張公開、正式的戰(zhàn)帖。不出所料，階層犯罪論體系的引入隨后就遭遇了強大的反對力量。以2009年國家司法考試大綱將四要件理論置換為三階層理論為導火索，刑法學界就此展開了激烈的論戰(zhàn)。

趙秉志教授主編的《刑法論叢》專門設立“犯罪構(gòu)成理論專欄”， 刊登了六篇論文：《對主張以三階層犯罪成立體系取代我國通行犯罪構(gòu)成理論者的回應》（高銘暄）、《簡評三階層犯罪論體系》（馬克昌）、《中國犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展歷程與未來走向》（趙秉志、王志祥）。這六篇論文明確宣示對四要件理論的維護立場，對階層犯罪論體系提出了近乎嚴苛的批評。同時高銘暄教授在《中國法學》專門撰文指出，四要件犯罪構(gòu)成理論邏輯嚴密、契合認識規(guī)律，符合犯罪本質(zhì)特征，與德日三階層犯罪論體系相比，相對穩(wěn)定、適合中國訴訟模式，具有比較優(yōu)勢，因此應當?shù)玫綀猿?。[4]趙秉志教授則在堅持四要件理論基本結(jié)構(gòu)的前提下，提出關于邏輯順序改良方案：若以認定犯罪的過程為標準，則順序應為“犯罪客觀要件—犯罪主體要件—犯罪主觀要件—犯罪客體要件”;若以行為自身形成過程為依據(jù)，則順序應為“犯罪主體要件—犯罪主觀要件—犯罪客觀要件—犯罪客體要件”。黎宏教授也持關于四要件的改良論，他認為四要件理論“可以通過貫徹客觀優(yōu)先的階層遞進觀念以及樹立不同意義的犯罪概念的方法加以解決?！盵5]

與之相對，陳興良教授、張明楷教授、周光權教授、李立眾教授、付立慶教授等學者，則持三階層改良論，堅決批判和反對四要件理論。陳興良教授借鑒三階層理論，提出“罪體-罪責-罪量“論。他在2001年出版的《本體刑法學》中首次提出的是罪體與罪責的二分體系。他當時將罪體是界定為犯罪構(gòu)成的客觀要件，將罪責界定為犯罪構(gòu)成的主觀要件。隨后在2003年出版的《規(guī)范刑法學》中將二分體系改為“罪體、罪責、罪量”三分體系。他對罪體、罪責的界定沒有發(fā)生變化。罪量是在罪體與罪責的基礎上表明犯罪的量的要件。比如，數(shù)額、情節(jié)都屬于罪量要件。這是根據(jù)我國刑法的犯罪概念存在數(shù)量因素這一特殊立法體例而設置的，具有較為鮮明的中國特色。[6]雖然該理論既有三階層理論的階層思想，又考慮了本土情況。但是其最大的弊病是，沿襲了傳統(tǒng)四要件理論將正當化事由置于體系之外的缺點。而正當化事由的體系性地位恰恰是犯罪論體系爭論中最為激烈的一點。陳興良教授很快察覺到這一缺陷，于是在2008年再版的《規(guī)范法學》中調(diào)整了罪體和罪責的內(nèi)容，將違法阻卻事由作為罪體排除事由，將責任阻卻事由作為罪責排除事由。自此，陳興良教授的“罪體-罪責-罪量”體系與四要件理論有了質(zhì)的區(qū)別，完全實現(xiàn)犯罪論體系的階層化。

張明楷教授最初所持立場是四要件改良論。其在在1997年出版的《刑法學》一書中采用的是四要件理論，并在之后的《刑法學》各版中不斷對四要件理論進行改進。但是改動的幅度不斷變大。其在該書第二版中直接刪除了“犯罪客體要件”，理由是犯罪客體本質(zhì)就是法益，而法益本身不是構(gòu)成要件。于是張明楷教授此時的犯罪論結(jié)構(gòu)變成三要件：犯罪客觀要件、犯罪主觀要件和犯罪主體要件。同樣三要件也把正當化事由置于體系之外，這也是它的一個弊病。在2007年《刑法學》第三版中，張明楷教授繼續(xù)取消主體要件，將其并入客觀要件中，形成客觀要件與主觀要件的二要件說。同時將違法性阻卻事由歸入客觀要件之下，將有責性阻卻事由歸入主觀要件，徹底解決出罪事由的體系性地位問題。到該書的第四版，張明楷教授將第三版的二要件說更新為違法構(gòu)成要件與責任要件，描述方式上向規(guī)范評價靠近。到第五版，張明楷教授進一步前述體系稱為“不法”與“罪責”體系，表明了轉(zhuǎn)向?qū)Φ氯针A層論體系的站隊立場。

周光權教授在2007年《刑法總論》一書中沒有采用德日三階層體系，而是在考慮借鑒與觀念轉(zhuǎn)換的平衡下，提出“犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪排除要件”體系，其中，犯罪排除要件包括違法阻卻要件與責任阻卻要件。[7]2011年該書再版，周光權教授仍然使用了客觀要件和主觀要件的表述。但是“這里的客觀要件可以直接推導出行為的違法性，主觀要件可以直接推導出有責性”。[8]2016年該書第三版中，周光權教授依舊在教科書體例中先后列出客觀要件、主觀要件、排除要件（違法阻卻要件與責任阻卻要件），但是他又認為不必然按照這一排列順序來認定犯罪?！八痉▽崉罩惺窃跈z驗客觀要件之后，立即檢視是否存在違法阻卻事由，在沒有推翻違法性的情況下，再檢討主觀要件與責任阻卻事由?！盵9]而“如果將故意、過失作為違法要素看待，那么我的理論是三階層的理論：先判斷客觀要素，再考慮主觀要素，這是關于構(gòu)成要件符合性的判斷。在得出肯定結(jié)論的前提下，判斷是否存在違法排除事由，這是關于違法性的判斷。如果能夠得出沒有違法排除事由的結(jié)論，就最后判斷有責性?！盵10]顯然周光權教授圓滑地將德日階層理論的古典模式與新古典模式作了折中。這是否合理先不討論，但是可以看出，周光權教授也明確了其三階層理論的立場。

四、退潮階段：“四要件”理論的失勢

如今，四要件理論逐漸為理論界所摒棄。法學院課堂上，學生們接受的多為階層犯罪論體系，“三階層犯罪論體系進入我國刑法教科書，使得刑法教科書中的犯罪論體系可以采取不同模式，從而促進了不同的犯罪論體系之間的競爭，也進一步普及了三階層犯罪論體系，為其中國化提供了可能?！盵11]司法考試每年都穩(wěn)定地將階層犯罪論為考綱內(nèi)容。司法實務中雖然沒有明確表明棄用四要件理論，但是從今年的司法解釋、判決文書中可以看到階層理論的影響在逐漸變大。

四要件的失勢意味著階層理論的得勢，這種力量的較狠來自于四個矛盾點。第一，四要件是沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成，而構(gòu)成要件的獨特的價值和意義是不可或缺的。這個問題是無法通過對犯罪構(gòu)成要件進行簡單增刪所能解決的， 必須回歸以構(gòu)成要件為前置條件的三階層的犯罪論體系， 構(gòu)成要件的獨特功能才能得以實現(xiàn) 。[12]第二，四要件是沒有出罪事由的犯罪構(gòu)成。將正當防衛(wèi)和緊急避險等出罪事由置于體系之外予以排除 ，則必然會導致犯罪構(gòu)成形式化 。即行為符合犯罪構(gòu)成卻還不一定構(gòu)成犯罪 ，從而又否定了犯罪構(gòu)成作為犯罪成立條件總和之性質(zhì)。這個問題必須通過正確處理好社會危害性與違法性的關系才能解決。第三，四要件是沒有歸責的犯罪構(gòu)成。正如我國學者指出 ：“由于犯罪構(gòu)成論的體系決定 ，在認定犯罪的過程中， 刑事責任實際上并不是一個舉足輕重的范疇， 它可以說生存于犯罪與刑罰的夾縫中 ，空洞無物的特性決定了其地位無關緊要甚至變得十分卑微 ?！盵13]而事實上犯罪論體系不僅應該體現(xiàn)責任，還應該區(qū)分主觀責任、客觀責任。這個問題的解決只能借助三階層犯罪論體系，將責任作為犯罪成立的要件之一，并將其置于體系之內(nèi)進行客觀歸責與主觀歸責。第四，四要件是沒有階層的犯罪構(gòu)成。四要件之間是一種共存關系，即一有俱有 、一無俱無。[14]其無法像階層理論那樣確保事實判斷與價值判斷、客觀判斷與主觀判斷、形勢判斷與實質(zhì)判斷、定型判斷與個別判斷的正確開展。這個問題的解決似乎也只能依靠階層理論。

[參考文獻]

[1]車浩，《階層犯罪論的中國命運》，載《中國法律評論》，2017年第6期，第174-188頁。

[2]陳興良：《刑法的知識轉(zhuǎn)型（學術史）》，中國人民大學出版社 2012 年版，第 8 頁。

[3]姜偉：《犯罪構(gòu)成比較研究》 ， 《法學研究》 1989年第 3期。

[4]高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，載《中國法學》2009 年第 2 期。

[5]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學研究》2006 年第 1 期。

[6]同1。

[7]周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社 2007 年版，第 104 頁。

[8]周光權：《刑法總論》（第 2 版），中國人民大學出版社 2011 年版，第 67 頁。

[9]周光權：《刑法總論》（第 3 版），中國人民大學出版社 2016 年版，第 88 頁。

[10]周光權：《刑法總論》（第 3 版），中國人民大學出版社 2016 年版，第 89 頁。

[11]陳興良：《刑法教義學的發(fā)展脈絡》，載《政治與法律》2017 年第 3 期。

[12]陳興良：《犯罪構(gòu)成論：從四要件到三階層》，載《中外法學》2010年第1期。

[13]肖中華：“我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成（成立）理論總置評——為我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成（成立）理論的辯護” ， 載劉憲權主編：《刑法學》第 4卷 ， 北京大學出版社 2007年版， 第113頁。

[14]陳興良：《刑法哲學》 ， 中國政法大學出版社 1992年版， 第598頁。

（作者單位：華東政法大學，上海? 200042）