周永坤

霍姆斯(Oliver Wendell Holmes，1841—1935年)被譽(yù)為英語(yǔ)世界最偉大的法學(xué)家、法律家，若問(wèn)霍姆斯的貢獻(xiàn)是什么，相信有不少法律人的回答將是這句耳熟能詳?shù)拿裕骸胺傻纳皇沁壿?，而是?jīng)驗(yàn)(the life of law doesn’t lie in logic,but in experience)”。對(duì)此箴言的含義，國(guó)內(nèi)法學(xué)界，特別是司法實(shí)務(wù)界的主流理解是“反形式主義的實(shí)用主義法學(xué)”，實(shí)踐中更是長(zhǎng)期用它來(lái)為種種工具主義的“社科法學(xué)”“結(jié)果司法”“能動(dòng)司法”“大局司法”背書，這其實(shí)是天大的誤解?；裟匪故撬痉ㄐ问街髁x現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的推手，而非掘墓人。讓我們從法學(xué)，特別是司法學(xué)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型說(shuō)起。

一、引言：法學(xué)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型

理解霍姆斯法學(xué)，應(yīng)當(dāng)將他的思想放到19世紀(jì)世界法學(xué)現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的宏大歷史畫卷中去體悟。19世紀(jì)的法學(xué)是歷史法學(xué)的時(shí)代，歷史法學(xué)創(chuàng)始人薩維尼和普赫塔思想中蘊(yùn)含著“形式主義的極高效力要求”①(1)①[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、[德]奧科·貝倫茨編注：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第117頁(yè)。，因此也被稱為概念法學(xué)或潘德克吞法學(xué)。概念法學(xué)認(rèn)為羅馬法的概念極為精致，任何問(wèn)題均可“依概念而計(jì)算”、依形式邏輯演繹的操作而求得解答，“邏輯崇拜”(derKultusdesLogischen)、“概念的支配”(leregneduconcept)是概念法學(xué)的標(biāo)簽，后來(lái)者稱其為“神性”的古典邏輯形式主義法學(xué)，鼎鼎大名的德國(guó)法學(xué)家耶林(Rudolph von Jhering，1818—1892年)就曾是這一理論的信奉者與傳人。1858年的除夕夜，一件日常的法律鑒定任務(wù)“將耶林從這一場(chǎng)浪漫主義大夢(mèng)中喚醒”①(2)①[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、[德]奧科·貝倫茨編注：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第115頁(yè)。，耶林由此告別概念法學(xué)轉(zhuǎn)向目的法學(xué)，開(kāi)啟了司法形式主義現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的大幕。

這個(gè)轉(zhuǎn)型的核心是對(duì)古典邏輯形式主義的批判性超越，“隨著耶林的批判，形式主義不再是某種神所給定的事物，對(duì)于自由的保障，雖然(形式主義)仍處于核心地位，但是現(xiàn)在卻必須在人類共同生活的正義目的面前，為自己證立?！雹?3)②[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、[德]奧科·貝倫茨編注：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第117頁(yè)。耶林的研究在法律中確立了一種“二元論，該二元論系由形式與那開(kāi)放性的允許對(duì)形式法律做矯正的正義價(jià)值所構(gòu)成”③(4)③[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、[德]奧科·貝倫茨編注：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第147頁(yè)。。單一三段論式的思考方式由此擴(kuò)充為兩種：一是傳統(tǒng)“誡命式”的思考，即概念法學(xué)的形式主義；二是“在秩序形式中的思考”，這是法學(xué)“較高層次的”形式主義。④(5)④[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、[德]奧科·貝倫茨編注：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第109頁(yè)。在這種較高層次的思維形式中，“那些允許進(jìn)行形式涵攝工作的概念，應(yīng)當(dāng)一直是有效的，直到正義的目的提出抗辯。”⑤(6)⑤[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、[德]奧科·貝倫茨編注：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第150頁(yè)。這一全新的“二元論”形式主義在實(shí)現(xiàn)了形式向正義開(kāi)放的同時(shí)，開(kāi)啟了正義形式化之途。

接下來(lái)讓我們將目光轉(zhuǎn)向英美法系的美國(guó)。在耶林覺(jué)醒的前一年——1857年，16歲的美國(guó)少年霍姆斯像他的父祖一樣入讀哈佛大學(xué)本科，四年后的畢業(yè)季適逢內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)，這位意氣風(fēng)發(fā)的理想主義者斷然從軍。1864年，三次負(fù)傷大難不死的霍姆斯少尉退役，入讀哈佛大學(xué)法學(xué)院，期間他邊讀書邊在律所實(shí)習(xí)，于1866年獲得法律學(xué)位，旋即進(jìn)入律師行，開(kāi)始了他漫長(zhǎng)、傳奇的法律生涯。

從1864年解甲求學(xué)于哈佛大學(xué)法學(xué)院開(kāi)始，到1882年擔(dān)任馬薩諸塞州最高法院法官為止，是霍姆斯法律思想的形成期，也是其主要成果高產(chǎn)期。霍姆斯學(xué)生時(shí)代所受的教育是同屬古典形式主義的蘭德?tīng)栃问街髁x，但是由于他開(kāi)闊的眼界及其司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，霍姆斯逐漸形成了耶林式的批判性思維方式，開(kāi)始“含蓄但有時(shí)又明確地反對(duì)蘭德?tīng)柕慕虠l觀點(diǎn)……”⑥(7)⑥[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第236頁(yè)。1873年前后，他逐步實(shí)現(xiàn)了“從純粹分析到歷史分析的轉(zhuǎn)變”，“從邏輯轉(zhuǎn)為歷史分析”。⑦(8)⑦霍姆斯的這一轉(zhuǎn)變明顯受到德國(guó)歷史法學(xué)派的影響，“他以后形成了這樣的觀點(diǎn)，那就是凡是能夠幸存的法律學(xué)說(shuō) ，并不是由邏輯產(chǎn)生的而是隨著歷史的需要而產(chǎn)生的?！盵美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪?法律與本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第162頁(yè)。

1879年冬天，羅威爾學(xué)社(Lowell Institute)邀請(qǐng)霍姆斯在六周的課程中作12次講座，這無(wú)疑是一個(gè)總結(jié)、展現(xiàn)其新法學(xué)的天賜良機(jī)，在進(jìn)行羅威爾講座的同時(shí)，霍姆斯在1880年給蘭德?tīng)査鶎懙臅u(píng)中簡(jiǎn)潔而清晰地表達(dá)了這個(gè)新法學(xué)。他說(shuō)：“法律的生命并不一定是遵循邏輯規(guī)則的，但它卻是一種經(jīng)驗(yàn)，在它的范圍內(nèi)，每一種新生事物的起因都是能夠感覺(jué)到的必需。而形式的一致性則是以所謂將事物按照邏輯順序歸類作為依據(jù)而得以保持的；但那種形式只不過(guò)是一件晚裝罷了，任何人穿上它都可使自己像模像樣而且符合慣例。但重要的不在于外衣本身，而是在于外衣之下的人，在于判決的正義性與合理性，它不一定要與以前的觀點(diǎn)保持一致。如果不能習(xí)慣性地考察法律之外的力量，那么就沒(méi)人能夠真正哲理化地掌握法律，而正是這些外界力量創(chuàng)造法律?！雹?9)⑧[美]霍姆斯,book Notice, 14 Am. L. Rev, 1880年版，第233頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第184頁(yè)。來(lái)年，前述羅威爾學(xué)社的講稿結(jié)集出版，這就是霍姆斯的成名之作——鼎鼎大名的《普通法》，正是在這本書中，霍姆斯推出了他的“經(jīng)驗(yàn)論”法學(xué)。

二、法律的生命——經(jīng)驗(yàn)

霍姆斯法學(xué)的關(guān)鍵概念是“經(jīng)驗(yàn)”。早在1870年，霍姆斯就在一篇發(fā)表在《美國(guó)法律評(píng)論 American Law Review(1870)》上的論文中明確地說(shuō)：“法律不是一門科學(xué)，它本質(zhì)上是經(jīng)驗(yàn)的?！雹?10)①[美]霍姆斯：《法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)——霍姆斯法學(xué)文集》，明輝譯，清華大學(xué)出版社2007年版，第26頁(yè)。1873年前后，霍姆斯開(kāi)始更廣泛地閱讀法律史，尤其是德國(guó)法律史，②(11)②[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第157頁(yè)。開(kāi)始從經(jīng)驗(yàn)的角度理解歷史，形成他獨(dú)特的由史學(xué)支撐的經(jīng)驗(yàn)論法學(xué)。1881年3月3日——霍姆斯四十歲生日的前五天，霍姆斯夢(mèng)想中的成名之作《普通法》一書出版，在這部法學(xué)經(jīng)典的篇首，霍姆斯舉起了他的新法學(xué)的旗幟：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！雹?12)③[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā?，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁(yè)。這對(duì)于素來(lái)以邏輯立命的美國(guó)法學(xué)界不啻一聲驚雷。

那么，究竟什么是霍姆斯所說(shuō)的“經(jīng)驗(yàn)”？這得尊重霍姆斯本人的理解，為此，讓我們通過(guò)文本分析來(lái)理解其語(yǔ)義。

《法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)——霍姆斯法學(xué)文集》一書共收集了9篇論文，其中五篇出現(xiàn)“經(jīng)驗(yàn)”一詞，共17次。這5篇文章分別是1870年的《法典與法律編制》(3次)，《責(zé)任的早期形式》(1次)，《刑法》(8次)，1915年的《理想與懷疑》(4次)和1918年的《自然法》(1次)。④(13)④它們出現(xiàn)在[美]霍姆斯：《法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)——霍姆斯法學(xué)文集》，明輝譯，清華大學(xué)出版社2007年版，第23、26(2次)、82、113、129、130、131(2次)、132、138、145、172(3次)、173、177頁(yè)。在雄踞美國(guó)文科著作他引率前三的《法律的道路》一文中“經(jīng)驗(yàn)”只出現(xiàn)過(guò)一次，在霍姆斯最后一篇重要論文《科學(xué)中的法律與法律中的科學(xué)》一文中也僅出現(xiàn)過(guò)一次。⑤(14)⑤“根據(jù)一般經(jīng)驗(yàn)或者超出一般經(jīng)驗(yàn)的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)?！盵美]奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸斗傻牡缆贰?，李俊曄譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第59頁(yè)?！斑@些細(xì)節(jié)實(shí)例來(lái)自我本人的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)?！盵美]霍姆斯：《科學(xué)中的法律與法律中的科學(xué)》，姚遠(yuǎn)譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2017年第2期。同樣收錄在《法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)——霍姆斯法學(xué)文集》一書中的九篇演講稿中，“經(jīng)驗(yàn)”一共才出現(xiàn)4次，而在同書收錄的11篇“法律意見(jiàn)書”中，“經(jīng)驗(yàn)”則僅只出現(xiàn)一次。這告訴我們，經(jīng)驗(yàn)一詞更多地出現(xiàn)于他的早期著作中，特別是在“羅威爾”系列演講中，其成名以后的作品(演講稿與審判中的法律意見(jiàn))中，則很少使用經(jīng)驗(yàn)一詞，這可能與霍姆斯當(dāng)時(shí)年少氣盛、急于成名而刻意標(biāo)新立異有關(guān)。鑒于涉及“經(jīng)驗(yàn)”一詞的作品大多已收入《普通法》一書中，且未收入的作品中“經(jīng)驗(yàn)”一詞的語(yǔ)義沒(méi)有超出《普通法》一書中所使用的意義，因此本文以《普通法》作為分析樣本。

在這部總共11講的作品中，其中7講出現(xiàn)過(guò)“經(jīng)驗(yàn)”一語(yǔ)，一共43次，主要出現(xiàn)在“刑法”“侵權(quán)”“欺詐”諸講中(計(jì)26次)。去掉上下文重復(fù)出現(xiàn)、語(yǔ)義雷同的7次以后，本文對(duì)其中的36次作一個(gè)語(yǔ)義分類，發(fā)現(xiàn)霍姆斯在三種意義上使用經(jīng)驗(yàn)一詞。

(一)“形而下”的經(jīng)驗(yàn)

作為與邏輯、法律、正義等形而上的概念相對(duì)稱的形而下的“經(jīng)驗(yàn)”，共出現(xiàn)9次：“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”；“法律之最直接的基礎(chǔ)一定是經(jīng)驗(yàn)的”；“法律的區(qū)別是以經(jīng)驗(yàn)而不是以邏輯為基礎(chǔ)的”；“一般學(xué)說(shuō)的經(jīng)驗(yàn)性例外”；有人“拒絕經(jīng)驗(yàn)的推理”；“如果經(jīng)驗(yàn)表明，或者立法者認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明”；“他們不能從經(jīng)驗(yàn)中學(xué)到任何東西”；“這些情況是什么，由經(jīng)驗(yàn)決定”；“經(jīng)驗(yàn)表明”；等等。⑥(15)⑥引文分別見(jiàn)[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā?，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第1、187、275、179、182、52、97、127、129頁(yè)。這些語(yǔ)句中的經(jīng)驗(yàn)一詞都強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)對(duì)于法律的基礎(chǔ)性意義，或法律出于經(jīng)驗(yàn)。這些“經(jīng)驗(yàn)”是形而下的，與“實(shí)踐”一語(yǔ)大致相當(dāng)。

(二)審慎人的經(jīng)驗(yàn)

審慎人的經(jīng)驗(yàn)或稱普遍的經(jīng)驗(yàn)、共同經(jīng)驗(yàn)、一般的經(jīng)驗(yàn)、日常經(jīng)驗(yàn)、通常的經(jīng)驗(yàn)等，共24次。所謂“審慎人的經(jīng)驗(yàn)”與大陸法系常用的“理性人的經(jīng)驗(yàn)”一語(yǔ)含義類似，其語(yǔ)義與理性、常理、常識(shí)相當(dāng)，這類經(jīng)驗(yàn)占了霍姆斯經(jīng)驗(yàn)用語(yǔ)的絕大部分。它們有：法的標(biāo)準(zhǔn)“是由審慎之人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定的，也就是說(shuō)，是由普遍的經(jīng)驗(yàn)來(lái)確定的”；“那些普通的經(jīng)驗(yàn)盡管沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到”；“審慎的人或一般經(jīng)驗(yàn)”；“根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)作出了實(shí)用的劃分”；“法律要求他們知道共同經(jīng)驗(yàn)的教誨，就像要求人們知道法律一樣”；“根據(jù)通常的經(jīng)驗(yàn)”；“必須求諸于正常經(jīng)驗(yàn)來(lái)決定”；“從日常經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)所要適用的規(guī)則”；“根據(jù)通常的經(jīng)驗(yàn)可以知道，某種傷害有可能會(huì)發(fā)生”；“根據(jù)通常的經(jīng)驗(yàn)”；“明智地規(guī)定這些規(guī)則的充足的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”；“經(jīng)驗(yàn)的公平教誨”；等等。①(16)①引文分別見(jiàn)[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā罚疥?、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第50、52、129、101、50、136、286、106、113、115、106、107頁(yè)。

這類“經(jīng)驗(yàn)”一語(yǔ)常被霍姆斯用作法律標(biāo)準(zhǔn)來(lái)使用。例如：“懲罰的理由在于由經(jīng)驗(yàn)所揭示出來(lái)的自然的起因之正常作用機(jī)理”；“是否屬于刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，是經(jīng)驗(yàn)所揭明的”；“讓我們的標(biāo)準(zhǔn)一直合乎經(jīng)驗(yàn)”；“我想重復(fù)下，經(jīng)驗(yàn)是一個(gè)測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)”；“經(jīng)驗(yàn)證明……經(jīng)驗(yàn)也表明……”以確定危險(xiǎn)行為的責(zé)任；含糊的標(biāo)準(zhǔn)如何確定，“答案必然是：根據(jù)經(jīng)驗(yàn)”；“經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)測(cè)量出了兩種情形的概率”；“導(dǎo)致?lián)p害的可能性，可以由經(jīng)驗(yàn)來(lái)予以確定”；等等。②(17)②引文分別見(jiàn)[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā罚疥?、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第59、66、108、129、133、127、136、139頁(yè)。這類經(jīng)驗(yàn)可直接作為推理的前提。例如：“按照人的經(jīng)驗(yàn)的正常推理”；“經(jīng)驗(yàn)的教誨是不容爭(zhēng)辯的事實(shí)”；“希望各位注意以經(jīng)驗(yàn)和政策為基礎(chǔ)”；“英國(guó)法律所闡釋的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明”；“普通法已經(jīng)更接近于實(shí)際經(jīng)驗(yàn)”；等等。③(18)③引文分別見(jiàn)[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā罚疥?、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第118、130、134、135、135頁(yè)。上述引言表明，這個(gè)意義上的經(jīng)驗(yàn)，并不是與理性或邏輯完全對(duì)立的，它其實(shí)是“理性”一語(yǔ)的另一種表達(dá)，言者借用經(jīng)驗(yàn)一語(yǔ)推導(dǎo)出新的規(guī)則或原則，以作為裁判說(shuō)理的新的前提，這個(gè)“從經(jīng)驗(yàn)到規(guī)則”的思維過(guò)程本身是一個(gè)邏輯推理的過(guò)程，不過(guò)不是三段論，而且建立在經(jīng)驗(yàn)之上的分類歸納，或?qū)ΤＷR(shí)的直接引用。

(三)法律人的經(jīng)驗(yàn)

法律人的經(jīng)驗(yàn)指法律人的審判經(jīng)驗(yàn)，或自身的生活體驗(yàn)，計(jì)3次：“法律是由一些能干而有經(jīng)驗(yàn)的人掌管”的；“長(zhǎng)期跟陪審團(tuán)一起審理案件的法官應(yīng)當(dāng)逐漸獲得經(jīng)驗(yàn)的儲(chǔ)備”；法官“從自己與陪審團(tuán)一起制定規(guī)則的長(zhǎng)期經(jīng)驗(yàn)中獲益”，④(19)④引文分別見(jiàn)[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā?，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第32、107、111頁(yè)。有時(shí)它還指霍姆斯“本人的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)”。⑤(20)⑤霍姆斯說(shuō)：“我下面就打算討論這后一部分，并以關(guān)于歷史如何有助于清掃廢棄物的一兩個(gè)實(shí)例拋磚引玉，這些細(xì)節(jié)實(shí)例來(lái)自我本人的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)?！盵美]霍姆斯：《科學(xué)中的法律與法律中的科學(xué)》，姚遠(yuǎn)譯，《法治現(xiàn)代化研究》2017年第2期。

綜上可知，霍姆斯的經(jīng)驗(yàn)一語(yǔ)并非完全與邏輯不相容的概念。作為形而下的經(jīng)驗(yàn)，它可以通過(guò)法官的歸納成為新的原則，從而為裁判提供新的邏輯前提；審慎人或理性人的經(jīng)驗(yàn)其實(shí)就是規(guī)則或法律，使用經(jīng)驗(yàn)一詞只是一種修辭術(shù)，這個(gè)意義上的經(jīng)驗(yàn)只是邏輯推論的發(fā)語(yǔ)詞；法官的經(jīng)驗(yàn)，在英美法系其實(shí)是重要的判例法法源。需要進(jìn)一步指出的是，我們從霍姆斯對(duì)孟德斯鳩“缺少歷史進(jìn)化的眼光”的批評(píng)中，⑥(21)⑥他在為《論法的精神》所寫的序言中批評(píng)孟德斯鳩“沒(méi)能將歷史視為一次進(jìn)化，他把一切事件都看作是當(dāng)代的?！盵美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā?，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第207頁(yè)。以及《普通法》中對(duì)歷史的經(jīng)驗(yàn)性理解中，可以知道霍姆斯的“經(jīng)驗(yàn)”不是固化的而是進(jìn)化的，我們可以將《普通法》看作是一本法史哲學(xué)著作，他試圖以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)來(lái)重釋法律史。在霍姆斯的經(jīng)驗(yàn)論法史觀中，作為歷史的法律原則是從經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)、并合乎邏輯地發(fā)展的，而不完全是從邏輯中推演出來(lái)的。在他看來(lái)，無(wú)論歷史還是現(xiàn)實(shí)，都是經(jīng)驗(yàn)的，現(xiàn)實(shí)只是歷史(經(jīng)驗(yàn))自然展開(kāi)的一個(gè)環(huán)節(jié)，而邏輯是將時(shí)空中的經(jīng)驗(yàn)串起來(lái)的鏈條，是一個(gè)工具，這就為法體系的合邏輯性與開(kāi)放性的統(tǒng)一提供了可能。

三、法律的形式——邏輯

霍姆斯上述經(jīng)驗(yàn)論法學(xué)始于對(duì)當(dāng)時(shí)美國(guó)流行的古典形式主義的批判，霍姆斯的批判主要立足于以下四點(diǎn)：一是歷史上形成的某些法律原則本身并不是產(chǎn)生于邏輯推論?；裟匪乖诜治觥盁o(wú)效合同和可撤銷合同”判決先例的形成過(guò)程后總結(jié)道：“判決的理?yè)?jù)純粹是實(shí)用的(practical),而決不能從語(yǔ)法或邏輯中得出。”①(22)①[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā?，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第296頁(yè)。二是法律本身不時(shí)從生活和歷史兩個(gè)方面吸收新的原則?；裟匪拐f(shuō)：“在一個(gè)極端上，法律永遠(yuǎn)在不斷采納出自生活的新原則，在另一個(gè)極端上，法律卻總是保持著從歷史中來(lái)(還沒(méi)有被吸收，也沒(méi)有被拋棄)的舊原則。只有在其不再生長(zhǎng)時(shí)，法律才會(huì)達(dá)到完全的協(xié)調(diào)一致?！雹?23)②[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā罚疥?、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第33頁(yè)。顯然，對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，不僅來(lái)自“新生活”的原則是新的，而且吸收歷史上“沒(méi)有被吸收，也沒(méi)有被拋棄”的原則實(shí)際上也是“新”的，這個(gè)從現(xiàn)實(shí)與歷史兩端的“吸收”原則的行為已經(jīng)改變了法律本身，這一吸收過(guò)程不可能僅僅依靠邏輯推理來(lái)實(shí)現(xiàn)。三是法官裁判的實(shí)用考量也促使他避免機(jī)械的三段論。因?yàn)榉ü佟扒宄刂?，不?yīng)為了三段論而犧牲解決實(shí)際(問(wèn)題)的智慧(good sense)”③(24)③[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā?，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第32頁(yè)。。四是裁判中價(jià)值衡量的不可避免性及衡量的諸要素“難以進(jìn)行精確的邏輯推理”。作為法官的霍姆斯以難能可貴的直率坦陳：“在邏輯形式的背后，需要對(duì)相互爭(zhēng)論的立法根據(jù)之間的價(jià)值衡量和重要意義作出判斷；這種判斷常常是難以言表又無(wú)意識(shí)的內(nèi)心判斷，這種判斷真實(shí)存在，而且還是整個(gè)訴訟程序的根本和關(guān)鍵。你們可以為任何推論賦予邏輯形式?！雹?25)④[美]奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸斗傻牡缆贰?，李俊曄譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第37頁(yè)。而且某些進(jìn)入推理的“隱含的條件”難以“量化觀察”，具有“主觀偏好性”。⑤(26)⑤霍姆斯說(shuō)：這些條件“可能是基于對(duì)某個(gè)群體或某個(gè)階級(jí)習(xí)慣的信仰，也可能基于對(duì)某個(gè)政策的理解；或者簡(jiǎn)而言之，就是基于你們對(duì)于某個(gè)事物的看法；這一事物不能被精確地量化觀察，因而難以進(jìn)行精確的邏輯推理……不存在一勞永逸的判斷方法，一項(xiàng)判斷僅僅體現(xiàn)特定群體在特定時(shí)空條件下的偏好?！盵美]奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸斗傻牡缆贰?，李俊曄譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第37頁(yè)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，霍姆斯上述批判是很有說(shuō)服力的。但是，上述批判是不是意味著霍姆斯將邏輯從法學(xué)中踢出去了呢？回答是否定的。

同樣在《普通法》的開(kāi)頭霍姆斯就說(shuō)：普通法“除了邏輯以外，還需要其他工具。證明體系的邏輯一致性要求某些特定的結(jié)論是一回事，但這并不是全部?！雹?27)⑥[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā罚疥?、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁(yè)。在《法律的道路》這部經(jīng)典中，霍姆斯明言他并不反對(duì)法律“有一個(gè)合乎邏輯的發(fā)展過(guò)程”，他反對(duì)的僅是某個(gè)特定法律體系“能夠像數(shù)學(xué)一樣從普遍公理中推演出來(lái)”。⑦(28)⑦[美]奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸斗傻牡缆贰罚羁献g，中國(guó)法制出版社2018年版，第35頁(yè)?；裟匪狗磳?duì)的也不是邏輯之于法律的必要性，他反對(duì)的僅僅是當(dāng)時(shí)流行的“神性的”古典形式主義。事實(shí)上，霍姆斯曾從多個(gè)方面強(qiáng)調(diào)邏輯之于法律的重要性與不可或缺性。

(一)邏輯思維是法律職業(yè)思維

霍姆斯強(qiáng)調(diào)，法律人的邏輯“思維模式是完全自然而然的”，“法律人受到的訓(xùn)練就是邏輯思維的訓(xùn)練。類推(analogy)、辨別(discrimination)和演繹(deduction)的過(guò)程正是法律人最為熟悉的，司法裁判使用的語(yǔ)言主要是邏輯語(yǔ)言。而且邏輯的方法和形式使人們對(duì)于確定性和安全感的心理需求得到滿足……”⑧(29)⑧[美]奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸斗傻牡缆贰?，李俊曄譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第37頁(yè)?？梢?jiàn)，霍姆斯將邏輯思維作為法律人的職業(yè)思維，舍棄邏輯，法律職業(yè)將不復(fù)存在，裁決也就不會(huì)給公眾帶來(lái)安全感，當(dāng)然也談不上任何權(quán)威，這種思想其實(shí)將邏輯提到了司法本質(zhì)屬性的地位。

(二)邏輯推理之于一般案件的裁判具有排他性

霍姆斯說(shuō)：“法學(xué)院所追求的方法兼具驅(qū)策性(inspirational)和邏輯性，也就是說(shuō)，先根據(jù)權(quán)威來(lái)假定某些先決條件而不問(wèn)其價(jià)值，再把邏輯用作推演結(jié)果的唯一工具，此乃傳授教義的必要方法?！边@就是說(shuō)，通常的裁判途徑就是依據(jù)權(quán)威(法律)進(jìn)行邏輯推理，排除價(jià)值判斷。在論及作為裁判必經(jīng)階段的法律解釋的時(shí)候，霍姆斯甚至說(shuō)：“我們不探求立法機(jī)關(guān)的意思是什么，而是只管法律所言為何?！雹?30)①[美]霍姆斯：《法定解釋之理論》，載《哈佛法評(píng)》1899年第12期，第417、419頁(yè)；轉(zhuǎn)引自[美]卡斯·N.森斯坦：《管理體制下的制定法解釋》，載《法律方法》2002年第1期。顯然，霍姆斯的法律解釋理念遵循的是語(yǔ)義解釋規(guī)則，以法律的客觀語(yǔ)義作為推理的前提。在一次演講中向聽(tīng)眾傾訴身為一名法官被當(dāng)事人誣指腐敗的內(nèi)心委屈時(shí)，霍姆斯說(shuō)：其實(shí)法官“所想的只是按照具有約束力的規(guī)則解決問(wèn)題……學(xué)會(huì)超越我們自己的信念，留下一些可以通過(guò)法律的有秩序變革而非革命來(lái)實(shí)現(xiàn)我們所珍視的東西的空間?！雹?31)②[美]霍姆斯：《法律與法院》(Law and the Court——在紐約哈佛法學(xué)院協(xié)會(huì)的晚餐演講，1913年2月15 日)，[美]霍姆斯：《法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)——霍姆斯法學(xué)文集》，明輝譯，清華大學(xué)出版社2007年版,第242頁(yè)。這里，他不但指出法官事實(shí)上是依法推理，而且要求法官裁判時(shí)對(duì)自己所持的意識(shí)形態(tài)持克制態(tài)度，這是典型的重形式的司法克制主義。

(三)邏輯之于疑難案件的裁判仍然是必要的

霍姆斯將裁判過(guò)程中價(jià)值衡量的必要性歸納為兩個(gè)原因。一是不同的社會(huì)需求之間的沖突?；裟匪拐J(rèn)為支持不同法律主張的不同理論背后，其實(shí)是不同的社會(huì)需要之間的沖突，兩者背后都有其價(jià)值支撐，不是簡(jiǎn)單的誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)的問(wèn)題。二是立法目的與法官所力求“證明的法律”之間的差異?；裟匪拐f(shuō)：“法律的出發(fā)點(diǎn)和我將努力證明的法律所已到達(dá)的點(diǎn)，是在不同層面上的。在從一個(gè)點(diǎn)到另一個(gè)點(diǎn)的歷程中……其進(jìn)程不應(yīng)當(dāng)是筆直的，其方向也并不總是看得清的……不管是法官還是他人，都應(yīng)公開(kāi)地討論那些他們歸根結(jié)底賴以作出其決策的立法原則，應(yīng)當(dāng)讓他們的判斷以廣泛的政策考慮為基礎(chǔ)……”③(32)③[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā?，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第69頁(yè)。即法律本身在起點(diǎn)(立法時(shí)或先例裁判時(shí))與“終點(diǎn)”(法官裁判時(shí))之間存在差異，且這種差異并不總是清晰可辨，因此就會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。

碰到諸如此類不清晰的、爭(zhēng)議性的問(wèn)題，法官是裝模作樣地“適用法律”，還是實(shí)事求是地中斷邏輯推理進(jìn)行價(jià)值衡量？霍姆斯坦誠(chéng)地說(shuō)：當(dāng)“單純的邏輯工具不足以應(yīng)付疑難之處，而且法官被要求行使至高無(wú)上的選擇特權(quán)(the sovereign prerogative of choice)……”時(shí)，④(33)④[美]霍姆斯：《科學(xué)中的法律與法律中的科學(xué)》，姚遠(yuǎn)譯，《法治現(xiàn)代化研究》2017年第2期。法官就當(dāng)行使“最高的選擇權(quán)”，“法官利用歷史來(lái)揭示當(dāng)年制定法律的目的，這個(gè)歷史目的便是某法律存在的合理依據(jù)，一旦這些目的不再適應(yīng)新的社會(huì)需要，就應(yīng)當(dāng)對(duì)該法律進(jìn)行修正，在這一過(guò)程中，法官有權(quán)獨(dú)立判斷社會(huì)的需要和法律是否適應(yīng)社會(huì)需要?！雹?34)⑤[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第270頁(yè)。但是千萬(wàn)不要以為行使“最高選擇權(quán)”是法官的專斷行為，應(yīng)當(dāng)把“選擇權(quán)”放到霍姆斯思想的整體框架下來(lái)解讀。在霍姆斯的思想中，此種選擇權(quán)受到法官身份、邏輯、法教義學(xué)規(guī)則、“經(jīng)驗(yàn)”和“政策”等概念所表達(dá)的規(guī)則與原則，特別是法律“歷史目的”等的諸多約束，這些規(guī)則與原則將“最高選擇權(quán)”的行使約束在法律內(nèi)，使判決達(dá)致正義與合法性的兩全。因此在總體上，霍姆斯的司法哲學(xué)具有明顯的克制主義傾向。在阿德金斯案中，⑥(35)⑥Adkins v. Children’s Hospital , 261 U. S. 525 (1923).霍姆斯發(fā)表了經(jīng)典的異議，異議宣揚(yáng)了其司法哲學(xué)中最重要的主題：“如果有充分的理由，國(guó)會(huì)的法律是否明智會(huì)遭到懷疑；但正如你所說(shuō)，那不是由最高法院解決的問(wèn)題?！睍r(shí)人認(rèn)為這是霍姆斯司法克制主義的簡(jiǎn)練概括，“是霍姆斯大法官對(duì)最高法院法哲學(xué)的重大貢獻(xiàn)”，而“霍姆斯的司法克制學(xué)說(shuō)是即將出現(xiàn)的福利國(guó)家所必需的法律基礎(chǔ)”。⑦(36)⑦[美]伯納德·施瓦茨：《美國(guó)最高法院史》，畢洪海等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第241頁(yè)以下。

(四)邏輯是法律發(fā)展的形式

在法律“靜還是變”的立場(chǎng)上，霍姆斯直接否定法律以“不變?yōu)楸尽钡睦碚?，他說(shuō)：“要記住，法律包含了一個(gè)民族幾個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，法律不是以保持不變?yōu)楸?，因?yàn)樗灰掷m(xù)發(fā)展就不可能保持不變，法律之本在于反映出歷史和人類之需要的性質(zhì)?！雹?37)①[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第179頁(yè)。他還說(shuō)：“各種法律賴以獲得其正當(dāng)性證明的那些政策依據(jù)，其實(shí)都是后來(lái)被發(fā)明出來(lái)服務(wù)于那些實(shí)際上自原始時(shí)期存留下來(lái)的規(guī)則時(shí)，我們完全有權(quán)再次思考通行的理由，采取一種更為廣闊的視野，重新確定這些理由是否令人滿意……詳細(xì)的審查和修改總是正當(dāng)?shù)??！雹?38)②請(qǐng)注意，霍姆斯所說(shuō)的是：“法律的正當(dāng)性證明”的政策依據(jù)的可變性，而不是根本上改變法律。引文見(jiàn)[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā?，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第33頁(yè)。在霍姆斯看來(lái)，許多政策都是法官依據(jù)社會(huì)需要發(fā)明出來(lái)，以證明“自原始時(shí)期存留下來(lái)的規(guī)則”的正當(dāng)性，既然如此，后來(lái)者當(dāng)然可以依據(jù)同樣的邏輯對(duì)這些“理由”重新“審查和修改”，但是，這種修改是重新認(rèn)識(shí)“自原始時(shí)期存留下來(lái)的規(guī)則”的正當(dāng)性，而不是否定這些法律規(guī)則。

不過(guò)，霍姆斯敏銳地看到這個(gè)“變?yōu)楸尽钡男掠^念背后隱藏著一個(gè)悖論。他說(shuō)：“在形式上，法律的發(fā)展是邏輯的。正統(tǒng)的理論認(rèn)為，每一個(gè)新的判決都是遵循已有先例通過(guò)三段論發(fā)展出來(lái)的”，其實(shí)不然。一方面，“在某一先例曾經(jīng)提供的作用已終止，其存在的理由也已被忘記之后，該先例依然長(zhǎng)久地存留在法律中。純粹從邏輯的角度來(lái)觀察，遵循它們的結(jié)果通常只會(huì)是失靈和混亂?！绷硪环矫?，“就內(nèi)容而言，法律(the law)的生長(zhǎng)是立法性的。法院宣稱已經(jīng)是法律的那些法律規(guī)則，在更深層次上說(shuō)，其實(shí)都是新的……每一個(gè)通過(guò)訴訟發(fā)展出來(lái)的重要原則，事實(shí)上并且歸根結(jié)底，都是或多或少地準(zhǔn)確理解公共政策的結(jié)果?！雹?39)③[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā?，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第32頁(yè)。這里霍姆斯指出并詮釋了一個(gè)法律發(fā)展史上曾經(jīng)無(wú)法解決的悖論：“法律發(fā)展中形式與內(nèi)容之間的悖論?！雹?40)④[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā?，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第32頁(yè)。在形式上，當(dāng)一個(gè)先例存在的理由失去以后，遵循先例反而會(huì)引起邏輯混亂，產(chǎn)生變革的要求；在內(nèi)容上，通過(guò)訴訟發(fā)展出來(lái)的原則看似舊的，其實(shí)倒是新的，產(chǎn)生守舊的要求?；裟匪拐J(rèn)為，這個(gè)悖論只有在引進(jìn)“經(jīng)驗(yàn)”概念對(duì)邏輯進(jìn)行實(shí)踐理性改造以后，才能解決。在實(shí)踐理性推理中，法律的發(fā)展過(guò)程就成了在不變的形式中不斷吸納新的內(nèi)容的過(guò)程——老瓶裝新酒。以往的人們?cè)诶斫夥缮臅r(shí)候，往往只見(jiàn)其邏輯形式的延續(xù)性，而忽略其內(nèi)容上的新。這一法律演進(jìn)的理論被認(rèn)為是霍姆斯最重要的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)之一。⑤(41)⑤“尤其是相對(duì)于其他那些19世紀(jì)晚期學(xué)者所主張的‘形式主義’的法理學(xué)而言，這一法律變化的‘演進(jìn)’觀通常被人們作為霍姆斯在《普通法》中最具原創(chuàng)性的貢獻(xiàn)之一?！盵美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第185頁(yè)。

四、法律的概念——實(shí)證主義預(yù)測(cè)論

在上述獨(dú)特的“經(jīng)驗(yàn)”概念與實(shí)踐理性邏輯的基礎(chǔ)上，霍姆斯建構(gòu)了他的預(yù)測(cè)論法概念。⑥(42)⑥在《法律的道路》這部名篇的開(kāi)頭霍姆斯說(shuō)：“研習(xí)法律的目的就在于預(yù)見(jiàn)，即預(yù)見(jiàn)公權(quán)力將通過(guò)法庭作出什么反應(yīng)?！盵美]奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸斗傻牡缆贰?，李俊曄譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第3頁(yè)。因?yàn)樗邦A(yù)測(cè)”的是具有不確定性的人的行為，因此“預(yù)測(cè)論”常常被歸屬于現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)譜系而非邏輯實(shí)證主義一脈，其實(shí)不然。這個(gè)法概念將奧斯丁靜態(tài)的實(shí)證主義發(fā)展成動(dòng)態(tài)的實(shí)證主義，兼顧了法的形式一致性與法的發(fā)展。之所以作此判斷，是基于以下理由：

第一，法律與道德的分離?；裟匪沟摹邦A(yù)測(cè)論”是從“壞人角度”的預(yù)測(cè)，通過(guò)“壞人視角”的過(guò)濾，將道德從法概念中排除出去，堅(jiān)守了實(shí)證主義法概念的核心命題——分離性命題。他說(shuō)，“如果你們僅僅想知道法律而不去顧及其他的問(wèn)題，那么你們就必須要從一個(gè)壞人的角度來(lái)看待法律，而不能從一個(gè)好人的角度來(lái)看待。這是因?yàn)椋瑝娜酥辉诤跬ㄟ^(guò)法律知識(shí)能夠預(yù)見(jiàn)到的實(shí)質(zhì)性后果，好人卻在良心的模糊指引下去尋找行為的根據(jù)，而不在乎這樣的根據(jù)是法律的還是非法律的。”①(43)①[美]奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸斗傻牡缆贰?，李俊曄譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第13頁(yè)以下。這個(gè)“壞人眼中的法律”并不否認(rèn)道德與法律的聯(lián)系，霍姆斯說(shuō)：“大體上，侵權(quán)法是從那些故意過(guò)錯(cuò)開(kāi)始的……也最近似于那種導(dǎo)致自我救濟(jì)的復(fù)仇感，在這里，人們自然會(huì)采用倫理的說(shuō)法，并在某種程度上采用倫理的標(biāo)準(zhǔn)。”他強(qiáng)調(diào)的只是“隨著法律的成長(zhǎng)，即使當(dāng)其標(biāo)準(zhǔn)依然以倫理標(biāo)準(zhǔn)為楷模的時(shí)候，這些標(biāo)準(zhǔn)也必然會(huì)變成外部性的，因?yàn)椋鼈兯疾斓牟皇莻€(gè)別被告的實(shí)際情況，而是他的行為在社會(huì)中最為一般的成員——換作他們，也同樣要自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)——看來(lái)是否是錯(cuò)誤的?！雹?44)②[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā罚疥?、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第139頁(yè)。他在認(rèn)同法律“總是根據(jù)道德標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量法律責(zé)任”的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)依法律“本質(zhì)之必需，是在持續(xù)地把這些道德標(biāo)準(zhǔn)嬗變?yōu)橥庠诘暮涂陀^的標(biāo)準(zhǔn)……”③(45)③[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā罚疥?、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第34頁(yè)。這里霍姆斯強(qiáng)調(diào)的是，因?yàn)榉杀旧淼钠毡樾院汀巴庠诨睂傩缘男枰?，即使是其中道德性的?nèi)容，也必須表達(dá)為與道德無(wú)關(guān)的一般性規(guī)則?；裟匪惯@里堅(jiān)守的無(wú)疑是實(shí)證主義的“分離原則”——法律之為法律在于它外在的形式，而不在于它的道德性。

第二，道德的實(shí)證權(quán)利屬性?；裟匪诡A(yù)測(cè)論的另一個(gè)實(shí)證主義特色還在于他將道德概念權(quán)利化。他說(shuō)：“某種道德標(biāo)準(zhǔn)，真正的解釋(人們就一直是在這個(gè)意義上進(jìn)行解釋的)并不是為了改造人們的心靈，而是，它將給予一個(gè)人以公平的機(jī)會(huì)，在其對(duì)某一傷害承擔(dān)責(zé)任之前就避免做那件事。他的目的在于調(diào)和下面兩者：一方面是在出現(xiàn)意外事故的時(shí)候可以立案的方針，另一方面則是其他人的合理的自由，保護(hù)其不受傷害?！雹?46)④[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā?，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第124頁(yè)。顯然，霍姆斯眼中的道德不是用來(lái)誅心的、賦予公民不確定義務(wù)的主觀的權(quán)力意志，或主觀的自律觀念，而是可以作為立案理由、同時(shí)是他人“合理自由”的客觀標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)是以習(xí)俗形式存在的實(shí)證權(quán)利規(guī)則。

第三，法律權(quán)利與意志和倫理無(wú)干。西方的法概念與權(quán)利概念不可分，有時(shí)甚至是同義的，因此，霍姆斯預(yù)測(cè)論法概念的實(shí)證傾向還可以從他的實(shí)證主義權(quán)利觀中得到印證。霍姆斯說(shuō)“就法律目的而言，權(quán)利僅僅是一種關(guān)于預(yù)測(cè)的人格化產(chǎn)物——一種關(guān)于支持如下事實(shí)的主旨的想象，即應(yīng)當(dāng)將公共力量施于那些做了據(jù)稱違反該公共力量之事的人……無(wú)疑，在這些法定權(quán)利的背后，是以維系這些權(quán)利為主旨的戰(zhàn)斗意志，以及人們對(duì)于維護(hù)這些權(quán)利的普遍規(guī)則的感情的彌散；但是，在我看來(lái)，這與對(duì)義務(wù)的假定先驗(yàn)識(shí)別或者對(duì)先在權(quán)利的判斷完全是兩回事。一只狗也會(huì)為它的骨頭而戰(zhàn)?！雹?47)⑤[美]霍姆斯：《法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)——霍姆斯法學(xué)文集》，明輝譯，清華大學(xué)出版社2007年版，第177頁(yè)以下。這里霍姆斯區(qū)分了權(quán)利與權(quán)利背后的意志，而將權(quán)利背后的意志或倫理理由排除在外。他在《普通法》中曾經(jīng)明確地說(shuō)過(guò)：“一項(xiàng)法律上的權(quán)利不是別的，就是允許行使某種自然的力量，在某種條件下借助于公共力量，得到保護(hù)、返還或補(bǔ)償。只要此公共力量的幫助給予了某人，他就擁有了一項(xiàng)法律權(quán)利，并且無(wú)論其權(quán)利主張的確立是基于正義(righteousness)還是不公正(iniquity),這項(xiàng)權(quán)利都是相同的?！雹?48)⑥[美]小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸镀胀ǚā?，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第188頁(yè)。這種既不問(wèn)權(quán)利背后的意志，也不問(wèn)權(quán)利的倫理屬性的權(quán)利觀是實(shí)證主義的。

第四，自然法只是天真的想象?；裟匪诡A(yù)測(cè)論的實(shí)證主義立場(chǎng)還可以從他反自然法的論述中看出?；裟匪拐J(rèn)為“那些信仰自然法的法學(xué)家們處于這樣一種天真的思想狀態(tài)之中”，他們承認(rèn)某些普遍原理與常見(jiàn)制度對(duì)于人類是“必不可少的”，它們的根基是對(duì)于人類的某種保護(hù)，“這是正確的”，但是“關(guān)于自然法之‘應(yīng)然’(Ought)的問(wèn)題仍將繼續(xù)存在”。⑦(49)⑦[美]霍姆斯：《法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)——霍姆斯法學(xué)文集》，明輝譯，清華大學(xué)出版社2007年版，第176頁(yè)以下。在霍姆斯看來(lái)，所謂自然法的基本原則與制度，其實(shí)源于人類的經(jīng)驗(yàn)，所謂永恒不變的自然法則只是天真的想象。

五、結(jié)論

有法律業(yè)內(nèi)人士稱霍姆斯是英美法系最偉大的法學(xué)家，也有人盛贊他的《普通法》是“美國(guó)人寫的最好的法律書”，這些似乎有過(guò)譽(yù)之嫌。不過(guò)無(wú)論如何，霍姆斯對(duì)世界法學(xué)的貢獻(xiàn)是眾目昭彰、可圈可點(diǎn)的。

霍姆斯對(duì)法學(xué)的最大貢獻(xiàn)是實(shí)現(xiàn)了邏輯形式主義的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，奠定了現(xiàn)代法治的司法理念基礎(chǔ)，這一榮譽(yù)當(dāng)由耶林與他共享，可謂珠聯(lián)璧合。耶林的貢獻(xiàn)在于糾正了概念法學(xué)對(duì)“概念效力(Geltungskrafft)的高估”，①(50)①“他所探討的問(wèn)題，并非邏輯概念是否適用于運(yùn)用概念的場(chǎng)合，而是概念本身是否可以被視為人性的(而非活性的)秩序概念，而借著適應(yīng)各種需求獲得調(diào)整?！睂?shí)際上，耶林所意指的也不是關(guān)于推論的邏輯，而是……概念之效力意義下的邏輯?！盵德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、[德]奧科·貝倫茨編注：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第119頁(yè)。從而實(shí)現(xiàn)了對(duì)概念的開(kāi)放性——合目的性詮釋，使邏輯形式主義與正義的時(shí)代變遷相容。耶林的歷史性突破，使大陸法系的司法在概念層面吸納了價(jià)值判斷，由此逐漸生發(fā)出一系列法官造法的規(guī)則與原則：法解釋規(guī)則、法的續(xù)造、法律漏洞的填補(bǔ)、法益衡量、超越實(shí)在法之外的法的續(xù)造等，促成大陸司法從拒絕價(jià)值判斷的古典形式主義走向價(jià)值判斷規(guī)范化的現(xiàn)代形式主義?；裟匪沟呢暙I(xiàn)則在于邏輯推理形式的實(shí)踐理性轉(zhuǎn)型。霍姆斯在指出將法的生命系于邏輯一脈、缺乏經(jīng)驗(yàn)面相的法觀念謬誤的同時(shí)，指出自然科學(xué)“精密性”的邏輯推理與具有實(shí)踐理性特色的司法推理兩者的差異，從而在司法推理中嵌入公共政策和價(jià)值判斷。霍姆斯這一創(chuàng)新的關(guān)鍵性概念是“經(jīng)驗(yàn)”，這一創(chuàng)造性的“經(jīng)驗(yàn)”概念具有雙重跨越性。一是橫跨歷史與現(xiàn)實(shí)兩界——不僅歷史是經(jīng)驗(yàn)，現(xiàn)實(shí)也是一種經(jīng)驗(yàn)；二是跨越具體與普遍兩界，其經(jīng)驗(yàn)不僅指形而下的具體經(jīng)驗(yàn)，也指審慎人的一般經(jīng)驗(yàn)，即理性人的經(jīng)驗(yàn)，還指法律人的裁判經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)對(duì)經(jīng)驗(yàn)內(nèi)涵的擴(kuò)展使經(jīng)驗(yàn)具備了規(guī)則的意蘊(yùn)，成了連結(jié)實(shí)證法(判例)規(guī)則與法官造法之間的橋梁。

通過(guò)這座橋梁，霍姆斯法學(xué)解決了此前的司法哲學(xué)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)或刻意“忽略”的一個(gè)尖銳的內(nèi)在矛盾——遵守法律與歷史性地變動(dòng)著的個(gè)案正義之間的矛盾。霍姆斯新的形式主義涵蓋了但是不限于三段論。在霍姆斯那里，三段論仍然是法教義學(xué)之本，對(duì)于一般案件來(lái)說(shuō)，三段論就足夠了；在疑難案件面前，即當(dāng)邏輯推理可能產(chǎn)生出與法律目的——公平正義，不相容的結(jié)果時(shí)，法官就當(dāng)放棄原先的推理過(guò)程，在經(jīng)驗(yàn)中尋找新的推理依據(jù)，甚或?qū)υ鹊脑瓌t作出修正并據(jù)此進(jìn)行新的推理。這樣，邏輯與經(jīng)驗(yàn)這兩個(gè)原本相互矛盾的概念就融通起來(lái)，成為法律運(yùn)作不可或缺的相輔相成的兩面，共同承擔(dān)起法律發(fā)展的“內(nèi)容與形式”的任務(wù)?；裟匪沟倪@一貢獻(xiàn)使形式主義這一自由的守護(hù)神與法治原則，與法體系的融貫進(jìn)化相統(tǒng)一，從而完成了司法形式主義的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。

霍姆斯法學(xué)的形式主義定位需要回答一個(gè)問(wèn)題：實(shí)用主義?；裟匪狗▽W(xué)的確具有實(shí)用主義傾向，②(51)②霍姆斯曾明確地說(shuō)：判決“重要的不在于外衣本身，而是在于外衣之下的人，在于判決的正義性與合理性，它不一定要與以前的觀點(diǎn)保持一致?！被裟匪?，book Notice ,14 Am. L. Rev, 1880年版，第233頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第184頁(yè)。但是其“用”是尋找兼具合法性與正當(dāng)性的最佳判決之“用”，而非東方世界的工具司法，更非唯利是圖。我們從霍姆斯關(guān)于法律信仰的自我表白中，③(52)③霍姆斯說(shuō)：“我敬仰法律，尤其尊崇我們的法律體系，它是人類智慧最宏偉的成就之一……尊重法律的存在具有終極價(jià)值，法律不是黑格爾式的夢(mèng)幻(Hegelian dream)，而是人類生活的一部分?！盵美]奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸斗傻牡缆贰?，李俊曄譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第69頁(yè)。從他在論及法官“選擇權(quán)”時(shí)對(duì)法律權(quán)威的強(qiáng)調(diào)中，④(53)④霍姆斯說(shuō)：“正是法律中那些更為深遠(yuǎn)、更為概括的層面，賦予了法律普世關(guān)懷的價(jià)值(universal erest)。穿越法律的這些層面，你不但能夠成為法律職業(yè)領(lǐng)域的泰山北斗，而且還能將你自己與天地萬(wàn)物聯(lián)系起來(lái)，在天人合一當(dāng)中傾聽(tīng)浩瀚蒼穹的一絲回響，洞悉天道運(yùn)行的微妙變幻，捕捉普遍規(guī)律的蛛絲馬跡?！盵美]奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸斗傻牡缆贰?，李俊曄譯，中國(guó)法制出版社2018年版，第89頁(yè)?；裟匪惯€說(shuō)：“一些看上去由于社會(huì)在某一特殊時(shí)期的權(quán)宜需要而促生的實(shí)質(zhì)性變化，是正式強(qiáng)調(diào)普通法原則、規(guī)則、判例之間的聯(lián)系并進(jìn)行了正式分析之后做出的抉擇?！盵美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第176頁(yè)。從他在政黨利益與法的權(quán)威之間恪守法律的裁判行為中，①(54)①霍姆斯是共和黨人，他由同黨的老羅斯福總統(tǒng)提名進(jìn)入聯(lián)邦最高法院以后，在Northem Securities一案中，卻采取了民主黨的立場(chǎng)，使總統(tǒng)大為光火。參閱[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第379頁(yè)。都可以看到這種實(shí)證法的形式主義傾向。因此，如果將霍姆斯的思想放到法思想史的脈絡(luò)中去定位，霍姆斯法學(xué)或許可以稱為兼顧了“正義之實(shí)用”的“包容的實(shí)證主義”，而非機(jī)會(huì)主義的實(shí)用主義。

當(dāng)然，我們也不必為尊者諱，霍姆斯的思想并非完美無(wú)缺。誠(chéng)如學(xué)者所言：霍姆斯的某些思想并不太一致，流于空泛而不夠嚴(yán)謹(jǐn)，有學(xué)者甚至說(shuō)霍姆斯“法學(xué)思想的本質(zhì)，一種以模棱兩可及夸張言詞為樂(lè)的法學(xué)思想”。②(55)②[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第512頁(yè)。在諸多的評(píng)論中，英國(guó)憲法學(xué)巨擘戴西(Albert Venn Dicey，1835—1922年，一譯戴雪)的評(píng)價(jià)似乎最為中肯。他一方面指出霍姆斯《普通法》的“獨(dú)創(chuàng)性”貢獻(xiàn)在于歷史方法和分析方法的綜合性運(yùn)用，③(56)③[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第227頁(yè)。同時(shí)也含蓄地批評(píng)了霍姆斯在一定程度上混淆了“實(shí)然”與“應(yīng)然”這兩個(gè)不同的命題。④(57)④戴雪在1880年的一封應(yīng)作者之邀評(píng)價(jià)他(霍姆斯)的學(xué)術(shù)著作的信中說(shuō)：“我認(rèn)為，有關(guān)法律的著作可能考慮到下述三個(gè)或其中一個(gè)問(wèn)題，第一，法律是什么(執(zhí)業(yè)律師)？第二，法律應(yīng)當(dāng)是什么(法官或立法者)？第三，法律的歷史是什么(法律史學(xué)家)？我不否認(rèn)這些問(wèn)題彼此相關(guān)，但我認(rèn)為讓它們分開(kāi)可以使每一個(gè)問(wèn)題更清楚……把歷史方法和分析方法結(jié)合在一起解決他所面對(duì)的問(wèn)題，雖然這給他的著作帶來(lái)非常特別而顯著的價(jià)值，但在我們看來(lái)，他的這種嘗試也正是這個(gè)嚴(yán)重錯(cuò)誤的原因所在……”[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第226頁(yè)以下。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這個(gè)批評(píng)是相當(dāng)中肯的，而這恰恰是那個(gè)時(shí)代的實(shí)證主義者所通常忽略的問(wèn)題。

由于霍姆斯思想的魅力及其學(xué)術(shù)生涯的漫長(zhǎng)，加上美國(guó)日益走向全球法律文化的中心，霍姆斯法學(xué)不僅對(duì)美國(guó)法學(xué)，而且對(duì)世界法學(xué)產(chǎn)生了極其重大的影響——盡管有些影響是基于對(duì)他的誤讀，甚至這種影響本身也并非都是正面。⑤(58)⑤例如，由于霍姆斯法學(xué)對(duì)古典邏輯形式主義的批判，在一定意義上催生了法律現(xiàn)實(shí)主義，但是要霍姆斯為盧埃林的規(guī)則懷疑論和弗蘭克的事實(shí)懷疑論埋單卻顯然是不公允的?；裟匪狗▽W(xué)的開(kāi)放性促成了20世紀(jì)初“羅斯科·龐德等人對(duì)司法學(xué)各種傳統(tǒng)特性、從演繹推理到實(shí)質(zhì)性法律的教條進(jìn)行抨擊……”，⑥(59)⑥[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第445頁(yè)以下。開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)法學(xué)的新時(shí)代；作為司法克制主義(形式主義)的維護(hù)者，霍姆斯這個(gè)“偉大的異議者”同時(shí)維持了法律與法治的權(quán)威。他似乎達(dá)到了法官?gòu)臉I(yè)的最高境界：“實(shí)現(xiàn)法”而不是“實(shí)現(xiàn)自我”，⑦(60)⑦哈格爾(Hager)，轉(zhuǎn)引自[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬(wàn)里譯，法律出版社2019年版，第304頁(yè)。當(dāng)然更不是實(shí)現(xiàn)權(quán)力意志。作為一個(gè)偉大的有良知的法官，霍姆斯通過(guò)司法踐行他的法學(xué)，在Lochner一案中他同情立法機(jī)關(guān)為改善勞動(dòng)條件而付出的努力，在Vegelahn v. Gunter一案中，他也同樣表現(xiàn)出了對(duì)工人利益的關(guān)心。⑧(61)⑧[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第405頁(yè)。特別是他關(guān)于言論自由的偉大而雋永的箴言和劃時(shí)代裁判，更成為推進(jìn)全人類自由與發(fā)展的寶貴財(cái)富，在霍姆斯已經(jīng)遠(yuǎn)去的年代里恒久地福澤后世。⑨(62)⑨霍姆斯通過(guò)審理言論自由案件推出了一些重要的理念，例如：自由為“首要的憲法問(wèn)題”；言論即是“我們不喜歡的另外一種行為”；提出“顯而易見(jiàn)又迫在眉睫的危險(xiǎn)”的驗(yàn)證標(biāo)準(zhǔn)；言論是“主要的社會(huì)力量”行使權(quán)利的工具；言論是“我們所憎恨的思想的自由原則”等。參見(jiàn)[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第564頁(yè)以下。誠(chéng)然，作為法官的霍姆斯也不是無(wú)可挑剔的。在Vicksburg案中，他甚至“為兩個(gè)針?shù)h相對(duì)的觀點(diǎn)同時(shí)分別做論證”，⑩(63)⑩[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第394頁(yè)。他還對(duì)婦女權(quán)利與種族平等表示蔑視，對(duì)于這些，晚年的霍姆斯是清醒的。在1920年《精選法律文集》出版后，霍姆斯在給著名政治學(xué)家拉斯基的信中曾自嘲：“除了些陳詞濫調(diào)，早先發(fā)表的文章就是關(guān)于作者自己陳述的原則，顯得毫無(wú)意義……”(64)參見(jiàn)[美]懷特：《奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗悍膳c本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版，第454頁(yè)。這充分體現(xiàn)了這位法律哲人蘇格拉底式的自知與坦蕩心胸。

最后，需要指出的是，霍姆斯法學(xué)的語(yǔ)境是普通法，在“普通法”里法官是制度性的立法者，因此基于法官立法的“經(jīng)驗(yàn)論”“預(yù)測(cè)論”雖然符合英美法的法治原則，但在制定法國(guó)家，這就可能會(huì)構(gòu)成越權(quán)甚至法官專橫。對(duì)于正處于法律現(xiàn)代化重要階段的國(guó)人，如果將霍姆斯奉為“社科法學(xué)的先驅(qū)”，①(65)①有學(xué)者這樣說(shuō)：“社科法學(xué)的先驅(qū),例如,霍姆斯……”侯猛：《社科法學(xué)的跨界格局與實(shí)證前景》，載《法學(xué)》2013年第4期。將“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”這句名言引以為結(jié)果司法、工具司法、能動(dòng)司法、大局司法的權(quán)威依據(jù)，這就不僅誤讀了霍姆斯，而且會(huì)助長(zhǎng)司法的卡迪走向。