李永軍

一、問題的提出及其意義

合同具有相對性，合同當事人的約定僅僅在參加約定的人之間才具有法律約束力。這是契約自由的基本保障，離開了相對性，約定的所有原理與合理性都會蕩然無存。但是，實際出現(xiàn)在私法理論和立法、司法中的下列各個方面卻對合同的基礎提出了挑戰(zhàn)：(一)合同債權人就第三人的損害對債務人的清算問題。這主要是指那些非純正的第三人利益合同的情形，比較典型的是德國帝國法院在20世紀初審理的一個案件：1914年的冬天，一個寺院的一位修女患病，需要一名醫(yī)生。于是，寺院就與被告訂立了一個有償運輸合同，被告負責用馬拉雪橇的方式將一名醫(yī)生送至寺院。在運送過程中，因為被告雇員的過錯導致醫(yī)生受傷。醫(yī)生起訴被告要求賠償，但如果按照侵權責任起訴，被告很容易引用《德國民法典》第831條的“雇主免責”條款，因此，只能考慮使用違約責任。但法院否定了此種損害賠償請求權，理由是原告與被告沒有合同關系，因此不享有獨立的運送請求權。所以，原告不享有因被告不良履行而發(fā)生的損害獲得賠償的權利。只有寺院才有這種權利，但寺院的修女并沒有因此受到損害，其病情已經痊愈。也就只能由寺院為醫(yī)生向被告主張(清算)。在我國《民法典》上，第522條第1款豈不正是如此嗎？該款規(guī)定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任?！?.該案例在我國法上應該如何處理？2.合同當事人的義務或者權利如何延伸至第三人？具體來說，不是合同當事人的第三人具備什么條件才能受到合同保護與法律救濟？例如，A與B簽訂房屋租賃合同，因房屋具有放射性，造成了A的家庭成員受到傷害，同時A的朋友因來探望時偶然地居住也受到了傷害。那么，A的家人或者朋友有權請求B承擔違約責任嗎？因為這時候B不一定構成侵權責任，合同責任就顯得十分重要。那么，判斷標準是什么？(二)在為第三人利益的合同中，有的是直接賦予第三人對債務人的請求權，有的則沒有(我國《民法典》第522條)。那么，在這些合同中，合同當事人的解除權、終止權是否受到限制？如何限制？債務人的抗辯權如何行使？(三)第三人利益合同與法定代理的區(qū)分問題也是一個需要注意的問題：例如，一個母親請醫(yī)生到家為未成年人診療，她是在履行代理職責還是訂立了一個為第三人的合同？判斷標準應該是什么？(四)第三人的權利與債因的關系如何?任何債均應該有債因，在為第三人利益的合同中，特別是在具有獨立請求權的純正的第三人利益合同中，這種債的債因是什么？

以上問題，實際上反映出合同法領地的擴張，涉及與侵權責任甚至與物權的關系等重大體系化問題，需要特別說明和分析。

二、合同之債的相對性在當今民法典體系中的地位

盡管合同之債的相對性已經被民法理論、司法實踐，甚至民事立法屢屢打破，但至少從主流的民法典的結構看，債的相對性這一性質并沒有從根本上動搖。否則，基于“物債二分”建立起來的民法典體系將蕩然無存，權利體系和所有規(guī)則將會重新思考，即使在債法體系本身，傳統(tǒng)民法賴以存在的“違約責任”與“侵權責任”也會被打破。具體來說，合同的相對性在民法典中的地位取決于下列因素：

(一)民法典構建的基礎

債權具有相對性而物權具有絕對性，前者不需要公示，后者需要公示，因此才會有物權編與債權編的二元區(qū)分，這是民法典構建的基礎性權利。如果債權合同沒有相對性，而是直接對第三人產生對抗力，那么，物權與債權的區(qū)分也就失去了意義，也就不會有物權編與債權編的存在。

同時，正是有這種區(qū)分，對于侵權責任的構成認定也變得容易：對于絕對權的侵犯具有可識別性，一般要構成侵權；而對于相對權的區(qū)分，只有在加害人明知或者應知的情況下，或者嚴重違背善良風俗的情況下，才構成侵權行為。

(二)相對性是契約自由的制度基礎

傳統(tǒng)理論認為，合同的相對性規(guī)則乃是一個再明顯不過的真理，并將其看成是意思自治理論的必然結果。既然每一個人都是獨立的，那就只有他自己的意愿才能限制他自己的自由，才能使自己接受約束。債，只要是以一人的意思作為其發(fā)生依據的，便只有愿意接受此債的人才會承擔義務、受其約束。這種處理，從根本上來說，與意思自治理論的論斷完全吻合。既然個人意思自由發(fā)揮作用即可帶來正義(justice),既然每一個人都是自己利益的“最佳法官”(最佳評判人)，那么，他也就不能同樣去“最佳地”評判他人的利益。越是指望每一個人都來維護自己的利益，那么，同樣去期待每一個人都像維護自己利益那樣去維護他人的利益，就更加顯得不夠現(xiàn)實。因此，承認一個人在他人并未同意的情況下可以去約束他人，不僅侵害每一個人法律獨立的原則，而且有可能建立起非常不公正的關系。①(1)①[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法契約編》(下)，羅結珍譯，中國法制出版社2018年版，第948頁。

另外，如果不把合同的效力限制在合同當事人之間，則有可能導致契約自由的濫用，讓無辜的人成為債務人。這樣一來，不僅導致公法與私法的混同，而且會極大地破壞私法中的秩序。

(三)契約效力的相對性也是違約責任與侵權責任劃分的基礎

違約責任基本上來說是因違反約定義務(當然現(xiàn)在法定義務也已經存在，但不可能是主要義務)而產生的責任，但侵權責任主要是違反法定義務而應當承擔的責任。也就是說，合同當事人的注意義務僅限于相對人之間，而侵權責任懲罰的則是行為人對一般人的注意義務的違反。這是傳統(tǒng)民法違約與侵權二元結構的基礎。

正是因為如此，我國《民法典》第119條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力?！薄斗▏穹ǖ洹返?165條表達了這一規(guī)則，而且該條運用的表述形式使其成為《法國民法典》中最著名的條文之一：“契約僅在諸締約當事人之間發(fā)生效力；契約不損害第三人，并且僅在本法典第1121條規(guī)定的情形下才能利益于第三人?！?/p>

但我們必須看到，契約自由同契約效力相對性一樣，有所后退。從我國《民法典》的責任構成和制度結構看，合同法領域無疑得到了顯著的擴展(見《民法典》第186條、第558條、第996條等)，這主要是源于合同責任與侵權責任比較，無疑舉證方面更容易，更容易保護當事人。盡管合同相對性作為一般原則并沒有動搖，但邊緣卻有所突破，而且這種突破相當明顯。就如有學者指出的，意思自治理論雖然有所后退，但契約的相對效力卻始終得到維持，不過，這一原則也失去了它的絕對性。既然合同以當事人的意思合致為基礎，那么原則上只有已經表示同意的人才會承擔義務，這是很自然的事?？墒牵敽贤膹娭屏Σ皇莵碜援斒氯说脑手Z，而是來自“法律賦予這種允諾以價值”時，為了滿足各種強制性需要，我們完全可以承認立法者甚至法院判例都可以決定把受(合同)約束的人的范圍擴大至訂約人之外的其他人，而且我們也會看到，無論是立法者還是法院判例都已經毫不猶豫地運用了這種可能性。①(2)①[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法契約編》(下)，羅結珍譯，中國法制出版社2018年版，第952頁。甚至法國當今學理主流對于其民法典第1165條規(guī)定的相對性有了新的解釋：從這一條文運用的表述方式所具有的一般性來看，有可能使人誤以為，在任何情況下，合同對當事人以外的其他人均不會產生任何效力。這種看法在19世紀的一段時期里確實占據過一定的地位，當時的理論界認為，合同注定處于一種“界限明朗的、與外界隔離的狀態(tài)”，合同不可能為第三人而存在。但隨后不久，人們便放棄了這種認為“合同的效力與外部嚴格隔離開來”的觀點，并對第1165條的意義作出另一種解讀。今天，人們認為，雖然說合同既不損及也不利益于第三人，但其意思僅僅是說，當事人之間訂立的合同既不能使第三人成為債權人也不能使第三人成為債務人。合同原則上僅在訂立合同的當事人之間創(chuàng)設債的鏈鎖，創(chuàng)設具有約束力的債的關系(liens d’obligation),但是，我們卻不能從這一結論中推導認為，合同對第三人沒有任何效力，哪怕是間接效力。既然合同在當事人之間創(chuàng)設了一種法律狀態(tài)，那么第三人就不可能無視這種法律狀態(tài)的存在。為了表達這種現(xiàn)實，(法學上)人們說“合同對第三人具有對抗效力”(opposable aux tiers,合同對抗第三人)。②(3)②[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法契約編》(下)，羅結珍譯，中國法制出版社2018年版，第948-949頁。

正是因為合同的相對性并沒有徹底被動搖，因此，自羅馬法以來以“法鎖”來定義債的方式基本上還是正確的。我國《民法典》盡管在第522條規(guī)定了為第三人利益的合同，但僅僅可以看成是“相對性”的例外，并沒有動搖我國《民法典》上合同的相對性基礎。

三、為第三人利益的合同

(一)為第三人利益合同概述

在私法中，一個不參與合同訂立的人能否享有或者取得合同權利從而成為債權人？對此，從歷史上看，并非總是肯定的。古羅馬法不承認“為他人利益訂立約款”，它嚴格遵循的是合同效力人格化或個人化(personnalite,合同效力的屬人性質)的思想：任何人都不能通過不受其支配的人而取得某項權利(per extr-neampersonam),任何人都不得為他人訂立約款(alteristipulari nemo potest)。由此產生的結果是，一人訂立的合同不能使他人取得訴權，由締約當事人一方為第三人利益做出的義務承諾完全沒有效力，也就是說，締約當事人為第三人利益做出的承諾不僅不能產生利益于第三人的權利，而且也不能為訂立此種條款的人(訂約人)設定權利，因為，訂約人被視為沒有任何利益需要向他人提供給付。然而，任何人都不得為他人訂立約款是一條非常礙事的規(guī)則。如果嚴格實行這一規(guī)則，出賣人甚至不能與買受人約定讓買受人將價金支付給某個第三人，例如，將價金支付給出賣人的某個債權人或另一人——因為出賣人打算用這筆價金清償其對自己的債權人所負的債務，或者打算通過這種方法將價金贈與另一人。鑒于這種情況，羅馬法在此前時期就對這一規(guī)則做出了某些調整：最先是人們的實踐，之后是帝國基本法(les constitutions imperiales)對此做出的緩和處理，后來則規(guī)定了若干例外情形。羅馬帝國后期，法律在以下兩種情況下最終給予了第三人以訴權，這才構成“禁止為他人訂立約款”這一規(guī)則的真正例外?？梢越o予第三人訴權的這兩種情況分別是：為受益第三人的利益約定的附條件的贈與(donation sub modo),也就是說，當贈與人在向受贈人進行的贈與中附有約定的負擔(charge stipule)時，準許受益第三人對受贈與人請求履行此項約款規(guī)定的負擔；隨后，法律承認奩產(嫁妝、嫁資，妝奩不屬于一般的財產)贈與人可以訂立約款規(guī)定，(在將來)為了讓第三人受益而返還奩產，如將財產轉給奩產贈與人的孫子女，這樣，第三人就可以獲得對(奩產受贈人的)丈夫的訴權。法國的歷史也是如此，起先拒絕合同的第三人效力，到1804年的民法典時，通過第1121條作出了嚴格的限制，但法院通過判例擴張了適用的范圍，以適應現(xiàn)實生活的需要。①(4)①[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法契約編》(下)，羅結珍譯，中國法制出版社2018年版，第948、1006、1017頁。

到今天為止，基本上很少有國家再一般性地禁止當事人訂立為第三人利益的合同，下列合同是非常普遍的：某人讓花店給自己的朋友送花、一個企業(yè)主與一個保險公司約定為自己的雇員訂立附加養(yǎng)老保險，或者一個兒子與養(yǎng)老院訂立合同為老母親養(yǎng)老等。②(5)②[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第581頁。但值得注意的是，這種為第三人利益的合同一般都在“契約自由原則”之外設有限制，僅僅是限制不同罷了。

(二)第三人的概念

首先，我們在此要討論的是“主觀第三人”而非“客觀第三人”，也就是說，合同當事人主觀上想給與其利益的第三人，而不是在客觀上能夠享有利益的第三人。例如，A與B簽訂合同約定在某個小區(qū)附近建造一所幼兒園，周圍的房價立刻上漲。這些房主雖然在客觀上是受益人，但不是我們在此討論的利益第三人，該合同也不是真正的涉他合同。

當然，自然涉及的問題就是：利益第三人是否可以是現(xiàn)在尚不存在的人？例如，一個胎兒，甚至是一個“未來的胎兒”？這一點，比較法上都給與肯定。③(6)③參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第585頁；[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法契約編》(下)，羅結珍譯，中國法制出版社2018年版，第1034-1041頁。甚至當今《法國民法典》第1205條明確規(guī)定：“合同一方當事人即指定人，可以使得另一方當事人即允諾人作出允諾，為第三人即受益人的利益完成給付。該第三人可以是未來之人，但是，應當被明確指明或者在承諾履行時可得確定?！逼鋵崳谖覈睹穹ǖ洹飞?，也沒有否定的理由。特別是合伙企業(yè)的合伙人為成立合伙企業(yè)而訂立的合伙合同、公司發(fā)起人為成立公司而訂立的發(fā)起協(xié)議，未來的合伙企業(yè)和公司實際上就是“未來的利益第三人”。

其次，為第三人利益訂立的合同中，最為重要的分類是純正的為第三人利益而訂立的合同與非純正的為第三人利益訂立的合同。在純正的為第三人利益訂立的合同中，第三人對約定人(債務人)享有以給付為內容的獨立的請求權，即第三人直接取得請求給付的權利。在非純正的為第三人利益的合同中，第三人并不享有這種獨立的請求權，即不能直接請求約定人(債務人)為給付。④(7)④[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第583頁。我國《民法典》第522條實際上就規(guī)定了這兩種類型的為第三人利益的合同。該條規(guī)定：“(1)當事人約定由債務人向第三人履行債務，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任。(2)法律規(guī)定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務，第三人未在合理期限內明確拒絕，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任；債務人對債權人的抗辯，可以向第三人主張?！痹摋l第1款即是非純正的為第三人利益的合同，第2款便是純正的為第三人利益的合同。

盡管我國《民法典》規(guī)定了為第三人利益的合同，但與其他國家或者地區(qū)的民法典比較，下列問題仍然有待澄清：(1)在非純正的利益第三人合同中，第三人的利益如何保障和實現(xiàn)？如果沒有相應的制度保障，這種合同就沒有意義；(2)在純正的為第三人利益合同中，合同當事人的合同解除權和抗辯權是否受到影響？在什么情況下才受到影響？(3)在純正的為第三人利益合同中，第三人具體享有什么權利？在債務人不履行合同時，他是否有權請求其承擔違約責任？其有合同解除權嗎？(4)合同三方之間的關系如何？有償無償與合同效力是否存在關系？

在此，必須注意對第三人利益合同與代理的區(qū)別。按照我國民法理論和《民法典》的規(guī)定(第162條)，代理是代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力的制度。根據這一規(guī)定，代理必須有三方當事人：代理人、被代理人和第三人。其一般的有效條件是：(1)被代理人的授權；(2)代理人依據授權并以被代理人的名義為之。否則就僅僅是委托而非代理。

但是，為第三人利益的合同與代理不同的是：(1)定約人是以自己的名義與相對人(可以成為諾約人)簽訂合同；(2)定約人不需要任何授權；(3)定約人是為第三人利益訂立合同，第三人不是合同當事人。因此，有學者指出：乍看起來，訂約人似乎是受益第三人的代理人。然而，在這里，訂約人卻是以他本人的名義訂立合同，而不是以受益第三人的代理人的名義訂立合同。從這一角度來看，為他人之約款與委托代理之間有著很大區(qū)別。更具體地說，為第三人利益訂立合同條款的人是由其本人訂立合同卻是使他人受益，無須事先得到受益第三人的授權。①(8)①[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法契約編》(下)，羅結珍譯，中國法制出版社2018年版，第1004頁。

然而，在法定代理中，這種區(qū)別有時候就存在歧義。這主要表現(xiàn)在父母為自己子女行為的情形，這種界定是不容易的。例如，母親M為自己的未成年子女K叫來一名醫(yī)生A為其診療。在此種情形，如果M以自己的名義與A訂約，則成立為第三人利益訂立的合同。而在M作為K的法定代理人出現(xiàn)時，情況則不是這樣。在此種情形，在K與A之間存在的是以向合同當事人K給付為內容的通常合同。或者父母帶自己的孩子一起乘坐聯(lián)邦鐵路，孩子(由父母代理)自己已經成為鐵路的另一方合同當事人嗎？或者，如果這只是父母，那么成立為第三人(孩子)利益訂立的合同嗎？②(9)②[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第582頁。

對于這種歧義的解決方案是什么呢？對這種問題的決定總是取決于下述情況，即行為人是否將自己以他人名義出現(xiàn)的意思對外清楚地表現(xiàn)了出來。就是說，在發(fā)生疑義時，應當認為系以自己的名義行為，因此，這里成立為第三人利益訂立的合同。合同的另外一方當事人以此種方式對(通常更加具有給付能力的)父母獲得自己的報酬請求權，而父母大多作為扶養(yǎng)給付向子女負擔醫(yī)療或運送費用。③(10)③[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第582頁。這實際上是作出了有利于未成年人的解釋。在我國《民法典》上，也應該采取相同的解釋規(guī)則。

當然，在界定第三人的概念的時候，我們不能忽視我國《民法典》上的一些特別合同，主要是合伙合同、公司設立合同。在這些合同中，各個合伙人(發(fā)起人)究竟是第三人還是相對人？合伙或者成立后的公司是否可以理解為《民法典》第522條意義上的第三人？個別人不履行合同義務的時候，其他人應如何救濟？對此，我國《公司法》第28條和第30條有明確規(guī)定。第28條規(guī)定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！钡?0條規(guī)定：“有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。”按照上述規(guī)定，顯然可以得出下列結論：(1)公司的發(fā)起人(股東)沒有按照成立協(xié)議如實繳納出資的，或者公司成立后發(fā)現(xiàn)作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，“公司”有權請求由交付該出資的股東補足其差額，公司設立時的其他股東對該差額部分的繳納義務承擔連帶責任；(2)股東不按照約定繳納出資的，已按期足額繳納出資的股東有權要求其承擔違約責任。這種情形下，是否可以認為，公司發(fā)起人訂立的合同實際上是將未來的公司視作《民法典》第522條第2款意義上的、具有獨立請求權的利益第三人？筆者認為，從制度設計上看，應該做出肯定的回答。合伙企業(yè)的合伙人與合伙企業(yè)之間的關系，也可以采用和公司與股東之間相同的規(guī)則——合伙企業(yè)也是合伙協(xié)議中的具有獨立請求權的利益第三人。并且，這里的公司或者合伙實際上屬于在公司發(fā)起協(xié)議或者合伙企業(yè)之合伙合同中的“未來的第三人”。

(三)為第三人利益合同當事人的關系及其正當化的原因

1.當事人之間的關系

因為為第三人利益的合同涉及三方當事人：利益第三人、約定人(債權人)與受約人(債務人)，故在當事人之間存在三種具體的關系：約定人與受約人之間的關系、受約人與第三人之間的關系、約定人與第三人之間的關系。

(1)約定人與受約人之間的關系

約定人與受約人之間的關系是正常的一般的法律關系，或者是買賣，或者是贈與，或者是其他的法律關系，但是，必須具有給付的屬性，而且該給付不具有約定人的人身專屬性，否則不可以約定向第三人給付。例如，丈夫可以與妻子訂立贈與合同，由丈夫向紅十字會捐款100馬克。①(11)①[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第583頁。這種合同的效力適用贈與合同的一般規(guī)則。這里需要注意的是：雙方是否約定了第三人對受約人的獨立請求權。

(2)受約人與第三人之間的關系

受約人與第三人之間的關系取決于約定人與受約人之間是否約定了第三人對受約人的獨立的請求權。如果約定了這種獨立請求權，而受約人不向第三人履行債務，屬于債務不履行，要對第三人承擔債務不履行的責任。當然，受約人對約定人的所有抗辯，對第三人都可以行使；如果沒有約定第三人的獨立請求權，則受約人僅僅是向第三人履行，如果不履行，則是對約定人違約而向約定人承擔違約責任，不對第三人承擔責任。

(3)約定人與第三人之間的關系

約定人與第三人的關系多種多樣，或者為了盡法定義務(如讓受約人向約定人的被贍養(yǎng)人支付定期贍養(yǎng)費或者提供服務)；或者是為了贈與第三人；或者是為了抵償約定人對第三人的債務等。而在實踐中，約定人與第三人之間是哪一種關系，往往受約人并不清楚，但第三人一般是清楚的。

2.為第三人利益合同的正當化基礎——債因

負擔行為(債權請求權行為)之所以有效，是有正當的原因的，這種原則往往被理論界稱為“債因”。什么是債因呢？《學說匯篡》和《優(yōu)士丁尼法典》片斷中所使用的“原因”一詞具有相同的含義，是指給付進行的基礎。原因既可以是受領人的給付，也可以是任何其他致使給付作出的情形。②(12)②[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第189頁。意大利學者彼德羅指出，在羅馬法上，“契約”一詞除了指協(xié)議外，還強調作為債的關系的原因行為或者關系，因為這種“客觀關系”在羅馬法中占有十分重要的地位。契約由兩個要件構成：第一個最初的要件是原因或者客觀事實，它是債的根據。另一個要件是后來由古典法學理論創(chuàng)設的，即當事人之間的協(xié)議。①(13)①[德]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第307頁。顯然，彼德羅在這里所稱的“債因”是指“當事人之間的客觀關系”，這種客觀關系具體是指什么呢？依我的理解，應該是指任何一種被羅馬法承認的契約所反映的客觀交易的外在表現(xiàn)形式，而不是當事人的契約目的。例如，在“合意契約”的買賣中，其客觀關系是表現(xiàn)為一方交付金錢，而另一方交付物。這種關系是客觀的而不是主觀的。那么，債因的作用是什么呢？我們可以這樣來解釋：在私法體系中，私人行為無論是想獲得債法上的效果，還是想獲得物法上的效果，均需得到法律的認可，但是，并非所有的私人行為都會得到法律的認可。在考慮是否認可私人行為，進而賦予這些私人行為以法律效力時，實際上存在一個評價與篩選的機制。②(14)②婁愛華：《大陸法系民法中原因理論的應用模式研究》，中國政法大學出版社2012年版，第1頁。被法律納入這一機制中的因素眾多，例如，法律行為的無效因素與可撤銷因素等，但是，有一種因素是這一機制中不可或缺的，它既反映交易本質又決定交易效果，它就是“債因”。也就是說，一個法律行為除去無效及可撤銷的因素外，還有一種限制私人自治的因素——債因。但是，如果我們認為，債因或者原因僅僅是大陸法系國家的專利，那就大錯特錯了。其實，債因或者原因在各個國家或地區(qū)的民事法律上都有體現(xiàn)，只是表現(xiàn)形式不盡相同：在法國法上稱為“原因”，在英美法系國家稱為“約因”，德國學理與立法上眾所周知的“有因”與“無因”之中的“因”，其實就是指“原因”，只有在債的關系中才要求有“原因”，稱為“債因”。

那么，為第三人利益的合同是否需要債因呢？答案當然是肯定的。如果僅僅從契約自由或者意思自治的視角看待這一問題，似乎當事人的約定不應該受到限制，但合同法上的權利義務從來都不僅僅是，或者可以說，不完全決定于當事人的意思，最重要的還有受到法律上的一個客觀因素的控制——債因。因此，在《法國民法典》上，盡管允許當事人為第三人設定利益，但要求設定人必須對這種契約具有某種利益。法國法院判例承認，只要訂約人有任何一種利益，即使僅僅是精神利益，便都可以為第三人利益訂立約款，并且這樣的約款有效。法國最高法院訴狀審理庭早在1888年4月30日的判決中就確認：如果訂約人有直接的、現(xiàn)實的利益為他人利益訂立契約，即使是精神上的利益，即可在為自己利益訂立契約的同時為第三人利益訂立約款。例如，對于訂立死亡保險合同而言，被保險人就有著明顯的道德利益：被保險人訂立人壽保險合同，是出于幫助、接濟受益人，或者是出于家庭情感，或者是基于認領非婚生子女，因而指定特定的人為保險受益人，這樣做都是基于明顯的道德利益。③(15)③[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法契約編》(下)，羅結珍譯，中國法制出版社2018年版，第1012-1013頁。這里實際上說的就是“債因”問題。其實，按照法律關系的分類，可以就兩個方面來分析債因的存在及其效力。

第一個方面：約定人與受約人之間的關系。在這一方面，應該完全適用債和合同的一般原理：受約人之所以向第三人履行，是因為：(1)受約人與約定人之間的債是存在債因的，即使雙方是贈與關系(上面舉例所說丈夫與妻子訂立贈與合同，向紅十字會捐款)，也有特殊債因(否則民法典就不會規(guī)定這種合同)；(2)基于約定。

第二個方面：約定人與受益人之間的關系。無論是純正的為第三人利益的合同，還是非純正的為第三人利益的合同，受約人與利益第三人實際上不存在“債因問題”，受約人之所以如此，實際上是由于與約定人具有約定及具有債因。即使純正的為第三人利益的合同，約定人也沒有將其債權轉讓給利益第三人，自己仍然是受約人的債權人。那么，利益第三人為什么可以享有利益？是因為其與約定人之間存在某種關系：或者是贈與，或者是抵債，或者是其他的關系，要么是財產利益，要么是非財產利益。因此，相互之間也是有債因的。法國法院的判例所說的“訂約人具有某種利益”，實際上就是指約定人與第三人之間具有某種利益，而不是指約定人與受約人，因為法國法上的原因關系在合同相對人之間是當然的要求。

值得注意的是，法國在2016年債法改革后的民法典中，明確地將“原因”取消。那么，這是否意味著法國人徹底放棄“債因”的概念了呢？對此，法國學者認為，合同法的改革刪除了作為合同生效要件的“原因”，卻適用了其他同義詞替代——目的。在新的條文中，吸收于原因之上的方案而不明確提及原因，意味著原因的消失只是形式上的而非實質性的?！霸颉比匀粯嫵商娲桨傅哪净A。于是，“原因”這一術語雖然在條文中消失，但新的條文仍然建筑在“原因”這一概念之上?！霸颉睆拈T里被趕出去，又不可避免地從窗戶回來。①(16)①[法]威廉·威克爾：《原因的廢除及替代方案》，劉駿譯，載《南京大學法律評論》2019年第1期，第8頁。其刪除“原因”是激進的，其目的僅僅是為了使歐洲融合，使得法國法系更加具有吸引力和影響力。②(17)②[法]威廉·威克爾：《原因的廢除及替代方案》，劉駿譯，載《南京大學法律評論》2019年第1期，第2頁。

“原因”在我國《民法典》的合同篇上又有何意義呢？盡管我國法像德國法一樣，沒有直接規(guī)定“原因”，但從整個合同編的規(guī)定看，我國法是承認原因的：(1)盡管《民法典》第464條對“合同”的定義不甚準確，但其目的很清楚：僅僅是“合意”并不當然產生債的后果，只有產生民事權利義務后果的才是我們所說的合同。它至少反映出一個實質問題：市民社會中的“合意”不是單純的合意，它必須涉及“交易”；(2)“對價”不能履行、對價不存在(合同目的不能實現(xiàn)、根本違約)可以解除合同并請求賠償；如果有理由擔心這種對價的落空，可以行使不安抗辯權和同時履行抗辯權；如果出現(xiàn)了嚴重的情形，還可以請求“情勢變更”的救濟。這些無不反映出原因的存在。(3)我國法上對“贈與”這種無償合同的特殊處理規(guī)則，也深刻地反映出我國立法對“對價”(原因)的承認。

(四)非純正的為第三人利益合同中第三人利益的實現(xiàn)

這種情形主要是指我國《民法典》第522條第1款規(guī)定的情形。由于合同當事人并沒有約定給與第三人對債務人獨立的請求履行的權利，因此，當債務人不對第三人履行義務，或者不完全履行義務的時候，只能視為債務人對合同相對人(債權人)違約，而不視為對第三人的債務不履行。但下列問題值得討論：

1.關于合同的解除權或者終止權、變更權

由于在這種非純正的第三人利益合同中，第三人既不是合同當事人，也沒有對于債務人的獨立請求權，因此，合同當事人變更、解除或者終止合同的權利應該不受影響。但是，第三人利益合同背后，第三人與定約人的關系可能會產生相應的后果。例如，定約人本身就對第三人欠債，本欲通過這種第三人利益合同償還債務，則取消合同會導致定約人對第三人的違約。假如是贈與，則要看是有負擔的贈與還是無負擔的贈與，如果是有負擔的贈與，定約人還要對第三人償還不當得利。

2.債務人與第三人的關系

首先，無論是什么樣的為第三人利益的合同，債務人對相對人(定約人)享有的抗辯權，對于第三人都可以行使。其次，需要討論的是：如果債務人已經與第三人就履行的具體問題進行了協(xié)商或者接洽，那么，它是否應當受到約束？筆者認為，不應該受到約束，其對債權人的所有抗辯對第三人都不受影響地行使。

(五)純正的為第三人利益的合同中第三人利益的實現(xiàn)

在這種類型的為第三人利益的合同中，第三人具有獨立請求權當無問題。但有以下幾個問題需要討論：一是第三人如何取得這種請求權？二是這種請求權是否具有無因性？三是誰對合同具有解除權或者終止權？四是債權人與債務人的合同是否可以對第三人設定負擔？

對于第一個問題：第三人如何取得這種獨立的請求權？德國學理和立法認為，第三人“直接”取得對受約人的請求權(《德國民法典》第328條第1款)。依正確的見解，這僅意味著其無須以某種方式認定取得，第三人也不需要知悉取得。然而，其可以以向受約人(債務人)作出表示的方式拒絕接受取得。③(18)③[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第585頁。法國學理和立法也認為，自指定之日起，受益人就被賦予了請求允諾人履行支付的直接權利(2016年債法修訂后的《法國民法典》第1206條)。

關于這一點，無論從邏輯上說，還是價值上說，都是值得肯定的。因此，在我國《民法典》上也可以作出相同的解釋。

關于第二個問題：這種請求權是否具有無因性？對此，德國學理和判例持肯定觀點。聯(lián)邦最高法院在一個判例中，承認了無因性。在該案中，一個航空公司與一個旅游舉辦人訂立了租賃合同，依據此種合同，游客應當可以對航空公司享有獨立的運送請求權，航空公司不能夠以舉辦人尚未支付航空價款這一抗辯為自己進行辯護。另外，在一些人壽保險合同和定期金合同、為第三人利益合同的夫婦單方的贈與(如父親將自己的企業(yè)贈與兒子，同時給兒子設定負擔——贍養(yǎng)母親)中，為了使第三人獲得在法律上盡可能可靠的保障，也采取無因性原則。①(19)①[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第584頁。由于法國法上不承認無因性問題，因此，這一問題在法國法上不存在。

在我國法上，采取“折中的方式”比較合適。也就是說，一般地不采取“無因性”原則，但是，在《德國民法典》第330條和331條的情形下，應采取“無因性”原則，即涉及利益第三人為胎兒、未成年人或者被贍養(yǎng)人的時候，應采取無因原則以保護這些人在法律上獲得的可靠性。

第三個問題：合同解除或者終止權由何人享有?在《德國民法典》上，按照第328條的規(guī)定，如果約定人與受約人沒有保留不經第三人同意就廢止或者變更合同的權利，雙方變更或者廢止合同，對第三人不產生效力。但是，按照第334條的規(guī)定，如果受約人對約定人享有抗辯權，則可以對第三人行使，那么，如果受約人有法定或者約定的合同解除權或者終止權，則當然可以行使該權利。但約定人則不應獨自行使該權利，即使受約人違約，第三人可以直接請求受約人承擔債務不履行的責任，甚至按照《德國民法典》第335條，約定人可以請求受約人向第三人給付。但在未與第三人協(xié)商前，不得擅自解除合同。

按照《法國民法典》第1206條，如果第三人表明愿意享有該契約的利益，訂立契約的人不得取消之。也就是說，在此之前，訂立契約的人是可以取消該契約的。法國學者為什么會有這樣一種不同于德國學理的觀念呢？這主要跟法國學理對“為第三人利益的合同”的性質認識有關。法國學理對于這種合同的認識主要有三種理論：一是“要約說”；二是“無因管理說”；三是“單方允諾說”。

“要約說”認為，為他人利益的約款是一種要約，這是一種古典理論。以及直至1888年的法院判例中，這種理論也曾占主導地位。要約說認為，訂約人與諾約人首先締結合同后，將為第三人之約款的利益贈獻給第三人。這種要約(offre de subrogation)須經受益人做出承諾，表示接受有經過承諾的義務才能最終確定、不可取消；第三人對其利益訂立的約款做出承諾，便取代訂約人的地位而成為諾約人的債權人。“無因管理說”認為，為他人之約款屬于無因管理。按照無因管理說這一理論，訂約人是在沒有受到任何委托的情況下為受益人的利益實施如其受到委托時一個委托代理人本可實施的行為。因此，訂約人就是無因管理人。這樣一來，受益第三人對于為其利益訂立的約款做出承諾實際上就是進行追認。由此引起這樣一個主要后果：受益人所做出的承諾具有追溯力；受益人被視為直接從諾約人那里取得權利：這等于說他根本就不是訂約人的權利繼受人。按照法律行為中的代理原則，受益人被追溯視為是由其本人與諾約人締結合同，受益人的權利追溯產生于合同締結的同一日。由無因管理理論產生如下結果：在訂約人死亡或者破產的情況下，他此前為第三人的利益約定的價值就既不進入其遺產，也不會進入破產財產的范圍，而且，受益第三人甚至可以在訂約人死亡之后才對締結的約款進行追認，甚至可以由受益人的繼承人給予追認。由此而言，從任何一個角度看，無因管理理論都可以滿足實踐的需要?！皢畏皆手Z說”認為，為他人之約款是法國法中為數很少的單方允諾的情形之一。按照這種意見，在為他人之約款中，人們看到的是一種“沒有將來的債權人(受益第三人)的意思表示，僅有債務人(諾約人)一方的意思表示”即告成立。也就是說，這是一種沒有經債權人同意而成立的債權。諾約人對受益人的義務承諾，唯一產生于他對受益第三人承擔義務的單方意思，受益第三人對這種意思的承受或接受并不是確定其權利產生的時間，而是進一步鞏固一開始他并沒有參與其中甚至是在其毫不知情的情況下即屬于他的一項債權。因此，第三人對諾約人的直接權利的設定或產生，是(法國法)對單方允諾理論的一種適用。①(20)①[法]朗索瓦·泰雷等：《法國債法契約編》(下)，羅結珍譯，中國法制出版社2018年版，第1020-1024頁。

然而以上三種學說均難以符合債法體系。首先，就要約來說，只要尚未得到承諾，均可以被撤回、被取消。將為他人之約款看成是一種要約制度，雖然與要約具有可抵銷性這一點是完全吻合的，但是，從實際生活的角度來看，這一觀念卻會產生令人十分遺憾的后果，因為按照要約的一般規(guī)則，在訂約人死亡之后，便不能再對為他人之約款做出承諾。將為他人之約款看成是無因管理制度同樣是站不住腳的，因為它扭曲了為他人之約款的性質。在為他人利益訂立約款這一活動當中，訂約人并不認為他在以第三人的名義締結合同，而是以他本人的名義締結合同；是訂約人采取主動并掌握著主動權，他主張自己就是合同所涉事務的主人。因此，在為他人之約款里，無因管理應當產生的兩項正常后果都與之完全對不上號?！皢畏皆手Z說”這種解釋同樣不具有決定性的說服力。因為，當我們談到單方允諾時，通常是指債的發(fā)生依據只有債務人一方的意思表示，而沒有債權人方面的意思表示；然而，在為他人之約款的情況下，諾約人的意思只有在其與訂約人之間訂立的某項合同緊緊聯(lián)系在一起時，才能對受益第三人產生具有強制性的約束力。諾約人的意思所依持的正是這項合同，如果沒有這樣一項合同作為支架或依托，諾約人的意思表示便沒有任何力量。這就證明諾約人對于受益第三人的義務承諾并非來自其“孤立的、單獨的”意思表示。在目前法國占有統(tǒng)治地位的觀點是一種特別的例外規(guī)定。②(21)②[法]朗索瓦·泰雷等：《法國債法契約編》(下)，羅結珍譯，中國法制出版社2018年版，第1023-1024頁。

在我國《民法典》上，對于第522條第2款應該作出這樣的解釋：(1)第三人自債權人與債務人之間的合同生效之時起，取得對債務人的獨立請求權；(2)第三人在合理期間內可以拒絕接受該利益。以上述德國民法典和法國民法典的規(guī)則作為參照，這種拒絕的意思表示應該向債務人作出；(3)如果債務人未向第三人履行債務或者履行債務不合約定的，第三人可以向債務人主張違約責任。(4)不僅第三人對于債務人有違約責任的請求權，債權人也可以請求債務人向第三人履行。(5)債務人對債權人可以主張的抗辯，對第三人都可以行使。因此，如果具備《民法典》第563條規(guī)定的法定理由，債務人可以解除合同。但是，對于債權人來說，如果具備了該條規(guī)定的法定理由，其不得自行主張解除合同，必須經第三人同意，除非債權人保留了合同解除權或者終止權。當然，雖然第三人擁有獨立請求權，但因不是合同當事人，無權主張解除合同或者終止合同。

第四個問題：債權人與債務人的合同是否可以對第三人設定負擔？這一問題實際上可以從約定人與第三人的關系上來分析。在這種情況下，一般是發(fā)生在約定人與第三人為贈與關系時。在贈與關系中，約定人當然可以為第三人設定負擔。在這種關系上，適用民法典關于贈與合同的有關規(guī)則。

四、非純正第三人利益合同之第三人利益的實現(xiàn)途徑

在非純正的為第三人利益的合同中，一方面由于第三人并不是合同當事人，另一方面合同雙方當事人又沒有約定第三人對于債務人具有獨立的請求權，即使按照我國《民法典》第522條的規(guī)定，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任。也就等于說，否定了利益第三人與債務人之間的請求權關系，請求權人只能是債權人(原告)，那么，第三人的利益將如何保護呢？

從客觀上說，對于上述利益第三人的保護存在兩種可能的途徑：一是當債務人沒有向第三人履行時，讓債權人作為請求權人請求債務人承擔違約責任，即債權人就第三人的損害對債務人清算；二是賦予第三人對于債務人的直接請求權，也稱為“附保護第三人的合同”。附保護第三人的合同是指第三人無論按照法律規(guī)定還是當事人約定，既不是合同當事人，也不直接對債務人享有請求權。但是，如果符合一定的條件即賦予其與合同當事人相同的法律地位，可以作為原告請求債務人承擔賠償責任。德國的判例和學理根據不同情況，分別予以認定。

德國學者指出，對于因瑕疵履行而以一定方式受到侵害的任何人，不能夠簡單地被給予第三人保護。否則的話，由限制侵權行為構成和債權人利益教條這兩者劃出的界限將會被突破。如果任何一個受損害的第三人都可以因他人的合同而產生自己的請求權，則對第三人損害的清算進行嚴格限制的意義也將會被貶值。因此，對于合同上的第三人保護，也需要限制性規(guī)則。①(22)①[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第591頁。根據德國的學理和判例，合同第三人獲得合同性保護的要件主要有兩個：(1)第三人必須被置于與債權人自身同樣程度的給付障礙危險之中，就是說，第三人必須處于近于給付的狀態(tài)(合同的危險范圍)之中。例如，這對通常共同居住在租賃住房中的所有人都是合適的，而對于一個在其他地點居住只是間或來訪的姨媽來說，則是不合適的。(2)通常債權人必須要對保護的第三人具有特別的利益。一項雖然沒有總是得到堅持卻可以用于限制第三人保護的司法實踐為此提出了下述公式化解決方案：債權人必須“對第三人的幸福和痛苦負共同責任。理由是由于自己對第三人負有保護及照顧的義務，所以損害第三人的利益亦會使自己受牽連”。②(23)②[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第592頁。例如，如果第三人是合同當事人的近親屬或者其他長期生活在一起的人，就被認為債權人對其具有“特別的利益”。當然，對于賠償的范圍，有的德國學者認為，合同上的第三人保護限于因債務人給付義務的不良履行而發(fā)生損害的賠償，而因不履行此種義務所發(fā)生的損害，則不應當向第三人賠償。不享有履行請求權的人，也不得請求不履行的損害賠償。但德國法院判例并沒有遵循這種觀點。③(24)③[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第595頁。

除了符合上面條件的第三人利益的實現(xiàn)，其他只能通過債權人就第三人的損害對債務人清算的方式為之。例如，在文章開頭提到的“寺院案件中的第三人醫(yī)生”，就不符合上述兩個要件，也就不能通過合同保護直接獲得請求權(當然，他可以請求侵權法保護，僅僅是不如合同法保護有利)。只能通過債權人作為原告就醫(yī)生的損害請求債務人賠償。

此種情形在我國法上如何呢？我國的合同法理論及法院判例并沒有類似德國的上述“附第三人保護合同”之理論與判例規(guī)則，在實踐中如何實現(xiàn)這種非純正的第三人利益的保護呢？大致有兩種途徑：(1)受害人可以直接請求侵權賠償，即以“侵權責任”作為請求權基礎提出損害賠償，并且不會發(fā)生如同德國法上的對醫(yī)生不利的后果。因為，從我國《民法典》的侵權責任編之規(guī)定(第1191條)看，在雇主責任方面，與德國法不同的是，我國《民法典》并沒有規(guī)定“雇主盡到挑選雇員的注意義務就可以免責”的條款，而是雇主對雇員的“替代責任”。這樣一來，無論采取合同法保護還是侵權法保護，效果都是一樣的，甚至更周延(包括精神損害賠償)。因此，在我國《民法典》的體系結構下，就沒有必要像德國法那樣，通過判例創(chuàng)造出“附保護第三人契約”的規(guī)則。(2)由債權人直接請求對債務人的違約責任，不包括對第三人的加害給付責任。因為，我國《民法典》第522條明確規(guī)定，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任。

五、結論

其實，隨著法律對個人意思自治的尊重，隨著侵權與合同規(guī)范之間的關系變得越來越曖昧，法律的結構也從“形式主義”向“實質主義”靠攏，也就是說，法律要向實用性妥協(xié)，涉他合同將越來越普遍。為第三人利益的合同也會越來越多地走進我們的生活，例如，我們生活中的“線上交易”，多數都是要求生產者或服務者向第三人履行的合同。因此，我們關注的不再是第三人利益的合同的存在是否合理，而是第三人利益如何實現(xiàn)和如何更好地保護的問題。但是，我國《民法典》的第522條對此問題的規(guī)定并不明確。尤其是對于非純正的第三人利益的保護問題——其利益實現(xiàn)在我國法上的途徑如何不甚清晰。筆者認為，結合我國民法典和民法理論，應當給予其侵權法上的救濟和債權人作為請求權人為第三人清算的雙重救濟途徑，比較可行。直接給予第三人以請求權人的附保護第三人的合同保護在我國法上存在巨大的障礙，從規(guī)范功能上來說，也是不需要的。