楊啟中 范劍

摘 要：隨著我國(guó)市場(chǎng)規(guī)制的不斷健全，經(jīng)濟(jì)勢(shì)態(tài)向好，實(shí)踐中公司的關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)象越來(lái)越多。而關(guān)聯(lián)交易作為一把雙刃劍，利則提高效率、降低成本;弊則損害投資者利益、沖擊交易秩序。我國(guó)的現(xiàn)行法律法規(guī)也對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了規(guī)范，但是規(guī)定尚不明晰具體，無(wú)法對(duì)實(shí)踐中多樣的不公平關(guān)聯(lián)交易行為進(jìn)行有效規(guī)制。從關(guān)聯(lián)交易前、中、后三個(gè)階段提出相應(yīng)的法律規(guī)制路徑，以期針對(duì)當(dāng)下不公平關(guān)聯(lián)交易情況形成規(guī)制體系，揚(yáng)長(zhǎng)避短，使關(guān)聯(lián)交易對(duì)公司整體以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)帶來(lái)最大的利益。

關(guān)鍵詞：關(guān)聯(lián)交易;不公平;法律規(guī)制

中圖分類號(hào)：D92 ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ? ?文章編號(hào)：1673-291X（2021）36-0159-03

引言

近年來(lái)，越來(lái)越多的上市公司將并購(gòu)作為企業(yè)資本運(yùn)營(yíng)和行業(yè)整合的重要策略，頻繁并購(gòu)現(xiàn)象普遍存在于各國(guó)資本市場(chǎng)中。同時(shí)，損害廣大投資者利益的行為也時(shí)有發(fā)生——許多上市公司之間的非公平交易行為在我國(guó)證券市場(chǎng)上爆發(fā)。在這個(gè)過(guò)程中，許多中小股東、債權(quán)人以及其他利益關(guān)聯(lián)方損失慘重;對(duì)于上市公司來(lái)說(shuō)，其負(fù)面影響也是巨大的。由于信息效率的降低，企業(yè)決策效率也有所下降，準(zhǔn)確度也有所削減，進(jìn)而給上市公司發(fā)行新股或增資擴(kuò)股帶來(lái)了很大的困難，不利于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

實(shí)踐中關(guān)聯(lián)交易的大量存在，其就像一把“雙刃劍”，要想盡可能揚(yáng)長(zhǎng)避短，發(fā)揮關(guān)聯(lián)交易有效利用信息流通，進(jìn)而削減交易成本、提高交易效率等功能對(duì)關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制進(jìn)行研究就顯得尤為必要。

一、相關(guān)概念分析

（一）關(guān)聯(lián)交易

縱觀全球范圍內(nèi)對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的概念界定，有以法國(guó)為代表的子母控股說(shuō)，有以歐盟為代表的獨(dú)立結(jié)合說(shuō)。而在日本法律學(xué)說(shuō)中，關(guān)聯(lián)公司與關(guān)系公司被分開進(jìn)行定義，前者主要指母公司與子公司，后者概念則更為廣泛，指母公司和子公司以及所謂關(guān)聯(lián)公司的統(tǒng)稱。關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的概念性規(guī)定在我國(guó)不同法律法規(guī)中也各有重點(diǎn)傾向，筆者在此便不一一贅述。

筆者在比較我國(guó)學(xué)者對(duì)關(guān)聯(lián)交易的定義時(shí)，更傾向于“關(guān)聯(lián)交易指的是關(guān)聯(lián)企業(yè)或者關(guān)聯(lián)人之間所形成的交易行為”這一概念。而一般而言，關(guān)聯(lián)交易通常發(fā)生在上市公司之間，因此可以將關(guān)聯(lián)交易理解為上市公司與其關(guān)聯(lián)企業(yè)或者董事、高管等關(guān)聯(lián)自然人之間的交易行為。

（二）關(guān)聯(lián)方

我國(guó)學(xué)者江平對(duì)于關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行了廣義以及狹義的劃分，他認(rèn)為兩個(gè)以上能夠獨(dú)立存在，并且具有投資或者業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)的公司即可稱之為廣義上的關(guān)聯(lián)公司，而通過(guò)股權(quán)關(guān)系，將狹義的關(guān)聯(lián)公司定義為“基于控股關(guān)系存在的，股份被其他公司持有而形成的公司團(tuán)體”。該學(xué)說(shuō)從宏觀及微觀層面切入，對(duì)關(guān)聯(lián)方的實(shí)質(zhì)及形式特征做出了恰當(dāng)?shù)谋硎觥?/p>

（三）不公平關(guān)聯(lián)交易

不公平關(guān)聯(lián)交易目前在學(xué)界也有“惡意關(guān)聯(lián)交易”“不規(guī)范關(guān)聯(lián)交易”之稱。在不公平關(guān)聯(lián)交易的過(guò)程中，公司的控股股東、高管等通常只將自身利益置于考慮范圍之內(nèi)，把公司的利益轉(zhuǎn)移到關(guān)聯(lián)方，而選擇對(duì)公眾利益、小股東利益、債權(quán)人利益予以忽視。因此，在不公平關(guān)聯(lián)交易的過(guò)程中，公司及其股東，乃至第三人、社會(huì)公共的利益均有受損之風(fēng)險(xiǎn)。依據(jù)上述屬性，筆者認(rèn)為，不公平關(guān)聯(lián)交易可以被定義為在關(guān)聯(lián)方之間彼此為謀取利益而犧牲其他投資者或股東利益的行為。

二、不公平關(guān)聯(lián)交易的違法性分析

交易是雙方意思自治的行為，同樣的，公司法中，股東按照程序表決而做出多數(shù)決策的意思表示也應(yīng)當(dāng)被尊重，但是不公平關(guān)聯(lián)交易違反了交易中的三大基本原則，具有較強(qiáng)的違法性，應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸_規(guī)制。

（一）不公平關(guān)聯(lián)交易違反公平交易原則

公平交易原則可以理解為在交易活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)在行使交易權(quán)利的同時(shí)積極地履行義務(wù)，在利益方面則應(yīng)兼顧自我利益、他人利益以及社會(huì)公共利益。但是結(jié)合不公平關(guān)聯(lián)交易的定義，在不公平關(guān)聯(lián)交易的過(guò)程中，關(guān)聯(lián)方并沒(méi)有做到積極履行義務(wù)，同時(shí)兼顧到他人以及社會(huì)公共利益，反而是關(guān)聯(lián)人利用其對(duì)企業(yè)的操控與影響，通過(guò)以非常規(guī)價(jià)格憑借關(guān)聯(lián)交易活動(dòng)使得企業(yè)之利益轉(zhuǎn)移到關(guān)聯(lián)方，僅僅為了維護(hù)關(guān)聯(lián)方的利益，卻忽視了公司以及小股東的利益，其實(shí)質(zhì)乃是對(duì)公平交易原則的違背。

（二）不公平關(guān)聯(lián)交易違反誠(chéng)實(shí)信用原則

誠(chéng)實(shí)信用原則作為民商事交易中的“帝王原則”，對(duì)于規(guī)范交易制度具有無(wú)可替代的意義，因此，如果交易行為違反誠(chéng)實(shí)信用原則，則應(yīng)當(dāng)被法律嚴(yán)格規(guī)制。當(dāng)公司支配或控制下進(jìn)行不公平的關(guān)聯(lián)交易行為時(shí)，其與公司及利益相關(guān)者整體的利益訴求的真實(shí)意愿是相違背的，最終會(huì)使得公司整體遭受損失。此外，我國(guó)《公司法》也明確對(duì)履行公司管理職能的員工，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)勤勉義務(wù)，為公司的最大利益著想。而不公平的關(guān)聯(lián)交易則是由于上述人員惡意利用自己的有利地位損害公司利益，其行為嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)信用原則。

（三）不公平關(guān)聯(lián)交易違反商事交易安全原則

維護(hù)交易安全原則是為了加強(qiáng)人們對(duì)于商事交易活動(dòng)的安全感，更好地保障商事活動(dòng)的進(jìn)行?？墒?，在不公平關(guān)聯(lián)交易行為過(guò)程中，公司的控股股東、高管等人通常會(huì)隱匿相關(guān)應(yīng)公開的信息，以達(dá)到自身利益的實(shí)現(xiàn)。如此與交易公開化要求背道而馳，不利于交易安全的保障，因而也具有一定違法性。

三、我國(guó)不公平關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制路徑思考

發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家在關(guān)聯(lián)交易方面具有一定值得我國(guó)借鑒學(xué)習(xí)的地方。筆者在吸收美國(guó)等國(guó)家相關(guān)規(guī)制的基礎(chǔ)上，以時(shí)間為線，從不公平關(guān)聯(lián)交易的事前、事中、事后三個(gè)維度構(gòu)建我國(guó)關(guān)聯(lián)交易治理的規(guī)制體系。

（一）強(qiáng)化事前關(guān)聯(lián)交易介入

1.強(qiáng)化獨(dú)立董事對(duì)公司治理的積極作用?！蛾P(guān)于在上市公司中建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》在我國(guó)系列公司規(guī)范制度中屬于較早出臺(tái)的一批，但是在公司實(shí)際治理中則并沒(méi)有能夠嚴(yán)格按照該意見執(zhí)行，該規(guī)范的積極意義也沒(méi)有被充分挖掘。在不公平關(guān)聯(lián)交易對(duì)交易秩序產(chǎn)生巨大威脅的背景下，獨(dú)立董事制度運(yùn)行亟待規(guī)范。

獨(dú)立董事制度是公司治理結(jié)構(gòu)中的關(guān)鍵制度之一，扮演著監(jiān)督和實(shí)施實(shí)際化的管理角色。因此，獨(dú)立董事在履行職責(zé)時(shí)，可以在公司關(guān)聯(lián)交易中限制以及制約大股東，在防止侵犯小股東權(quán)益方面發(fā)揮積極作用。

因此，筆者認(rèn)為，首先要完善立法，明晰獨(dú)立董事管理職責(zé)，并且嚴(yán)格規(guī)范其行使職責(zé)的方式以及瀆職的后果，以此完善獨(dú)立董事制度。某種程度上，其需要對(duì)公司中小股東及投資者的權(quán)益負(fù)責(zé)，一旦出現(xiàn)不公平關(guān)聯(lián)交易，獨(dú)董作為監(jiān)督者必須要受到懲處。因此，在準(zhǔn)入機(jī)制方面，我們也需要提高獨(dú)立董事的任職門檻，針對(duì)崗位特性設(shè)置特殊的聘選考察以及要求。其次，當(dāng)上市公司發(fā)生不公平的關(guān)聯(lián)交易時(shí)，我們還賦予獨(dú)立董事一票否決權(quán)，以此抗衡公司控股股東、董事高管等職權(quán)。

2.健全股東表決回避機(jī)制。在英美法系公司制度中，與某事項(xiàng)有利害關(guān)系的人不得參與股東會(huì)就該事項(xiàng)的討論、決議，也不得以其持有的股份對(duì)該事項(xiàng)進(jìn)行表決，此為“安全港規(guī)則”于公司規(guī)制的偉大進(jìn)化。在關(guān)聯(lián)交易過(guò)程中，我們也可以積極發(fā)揮該機(jī)制作用保障交易。

筆者認(rèn)為，在關(guān)聯(lián)交易中不僅應(yīng)當(dāng)披露相關(guān)交易細(xì)節(jié)，還必須通過(guò)無(wú)利害關(guān)系董事的絕對(duì)多數(shù)贊成票獨(dú)立、善意地批準(zhǔn)該協(xié)議之后，該關(guān)聯(lián)交易才具備充分條件。此外，既然涉及利害關(guān)系方的判定，則我們還可以通過(guò)引入“獨(dú)立審查委員會(huì)”等機(jī)構(gòu)，對(duì)于利害關(guān)系方進(jìn)行排除，進(jìn)而保障非利害關(guān)系董事進(jìn)行獨(dú)立表決，以確保交易的安全與公平。

3.提高公司上市準(zhǔn)入門檻。由于惡意關(guān)聯(lián)交易通常伴隨著財(cái)務(wù)依賴或者賬務(wù)不清的情形，故在公司上市審查之時(shí)，我們可以通過(guò)對(duì)公司賬戶以及業(yè)務(wù)獨(dú)立性進(jìn)行重點(diǎn)審查，著重排查已經(jīng)有不公平關(guān)聯(lián)交易記錄的上市公司。如果審查結(jié)果表明該公司在業(yè)務(wù)上不能獨(dú)立或是有不公平的交易記錄，在證券公司上市審查的時(shí)候就應(yīng)當(dāng)以其不符合上市條件而不予以批準(zhǔn)，從源頭上提高上市公司的公司治理水平。

（二）加大事中信息披露強(qiáng)度

1.強(qiáng)化被披露信息真實(shí)性審查。雖然我國(guó)《證券法》已經(jīng)對(duì)上市公司信息披露提出了要求，但是相關(guān)法律法規(guī)并未進(jìn)一步規(guī)定如何確保被披露信息的真實(shí)性。因此，根據(jù)《證券法》以及相關(guān)法律，我們可以組織成立專門審查上市公司關(guān)聯(lián)交易信息披露真實(shí)性的組織。其與會(huì)計(jì)師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)不同，可以直接隸屬于我國(guó)財(cái)務(wù)管理部門，授予其對(duì)特定上市公司所披露信息進(jìn)行真實(shí)性審查完全的自主權(quán)和獨(dú)立性，以此確保所披露信息的真實(shí)性。

2.合理細(xì)化信息披露標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《證券法》以及相關(guān)法律對(duì)于信息披露制度在披露標(biāo)準(zhǔn)上也有較大完善空間，其目前僅規(guī)定了大致的披露標(biāo)準(zhǔn)，給不公平交易提供了可乘之機(jī)。但是，在上市公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易過(guò)程中，其需要披露的信息十分紛繁復(fù)雜。我們既不能采用“一刀切”，統(tǒng)一規(guī)定披露條目，也不能過(guò)于細(xì)化條目進(jìn)而束縛交易進(jìn)行。筆者認(rèn)為，細(xì)化目前的信息披露標(biāo)準(zhǔn)是有必要的，但是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有條件的細(xì)化，如以信息的重要性為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于披露程度進(jìn)行劃分。對(duì)于關(guān)聯(lián)交易中的重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)制定高標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行重點(diǎn)披露;而將選擇性披露以及不披露應(yīng)用于一般交易以及一般事項(xiàng)。與此同時(shí)，我們還可以通過(guò)交易雙方關(guān)系調(diào)整披露標(biāo)準(zhǔn)。如交易雙方如果存在直接控制與被控制關(guān)系，則需要在披露賬表中提供更加細(xì)節(jié)的信息披露，相關(guān)部門也應(yīng)當(dāng)加大審查力度。

3.確定信息披露時(shí)限。目前，我國(guó)在披露時(shí)限方面對(duì)公開交易公司的法律規(guī)制尚未明確確立，而惡意公司可能以此漏洞故意延遲披露關(guān)鍵信息。由于經(jīng)濟(jì)利益與信息披露時(shí)限緊緊捆綁在一起，為了有效保護(hù)廣大投資者的利益，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)中明確信息披露期限。同樣的，我們可以采取細(xì)化規(guī)制的方法提高規(guī)定的可執(zhí)行性。以一般信息的披露為例，我們可以給其設(shè)置3—5天的披露區(qū)間，而對(duì)于重大信息的披露，則給予7天的確定性強(qiáng)制披露要求。同時(shí)，為了使數(shù)據(jù)主體嚴(yán)格按照法律規(guī)定的披露期限完成披露，可以考慮將處罰規(guī)定引入該制度中。

（三）完善事后受損權(quán)益人救濟(jì)路徑

1.完善法人人格否認(rèn)制度。如前所述，不公平關(guān)聯(lián)交易可能涉及的利益方并不止于本公司或者本公司小股東，公司的債權(quán)人也極有可能受到波及。而法人人格否認(rèn)制度在這個(gè)領(lǐng)域扮演著責(zé)無(wú)旁貸的角色。同樣的，在債權(quán)人利益也受到不公平關(guān)聯(lián)交易的威脅時(shí)，法人人格否認(rèn)制度也應(yīng)當(dāng)站出來(lái)，守護(hù)時(shí)候權(quán)利受損人的權(quán)利，為其提供救濟(jì)路徑。

另外，除了法人人格否認(rèn)制度之外，英美法如“欺詐轉(zhuǎn)移（Fraudulent Conveyance）、偏頗交易（Preference）、實(shí)質(zhì)合并（Substantive Consolidation）、侵權(quán)行為（Torts）”等規(guī)則，均可用于規(guī)制關(guān)聯(lián)交易，并且都能夠在相關(guān)權(quán)利人合法權(quán)利受到侵害之時(shí)為其提供救濟(jì)“安全閥”，我國(guó)相關(guān)法律制度也可以嘗試吸收其中可行之處，為其他利益相關(guān)方保駕護(hù)航。

2.完善股東代表訴訟制度。英美法系中股東派生訴訟已經(jīng)在實(shí)踐中證明了其制度價(jià)值。我國(guó)法律在吸收轉(zhuǎn)化其規(guī)定后，體現(xiàn)為鼓勵(lì)中小股東參與代表糾紛，通過(guò)程序使得自身合法權(quán)益獲得救濟(jì)。在不公平交易的情況下，中小股東可以通過(guò)訴訟撤回制度回收損失。在現(xiàn)實(shí)中，通過(guò)關(guān)聯(lián)交易侵害公司利益的人往往是公司的大股東、實(shí)際控制人或高管，而提起股東代表訴訟的卻往往都是小股東，依據(jù)我國(guó)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，小股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。但是，在不公平交易訴訟案件中，關(guān)鍵證據(jù)往往都被上述有利地位占據(jù)者持有，按照一般民事舉證規(guī)則，小股東要提出充分的證據(jù)證明自己的主張難度非常大。如此一來(lái)，舉證責(zé)任倒置是否可以被立法者考慮，以適當(dāng)平衡小股東以及大股東、公司實(shí)際控制人、高管之間的訴訟地位，通過(guò)完善股東代表訴訟制度來(lái)進(jìn)一步規(guī)制不公平關(guān)聯(lián)交易，保護(hù)其他利益人的合法權(quán)益。

結(jié)語(yǔ)

上市公司關(guān)聯(lián)交易在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)生活中的應(yīng)用已經(jīng)十分廣泛，其對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也發(fā)揮著不可替代的作用。但是正如薩迪爾所說(shuō)，一切美好事物失去了運(yùn)行的框架終將凋零。對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的外部監(jiān)管也應(yīng)該隨著交易形式的多樣化而更加精細(xì)化，切實(shí)保障投資者的切身利益。因此，我國(guó)的配套法律也需要跟上時(shí)代發(fā)展的步伐，建構(gòu)規(guī)制上市公司不公平關(guān)聯(lián)交易的合理制度體系，維護(hù)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在當(dāng)下以及未來(lái)的健康發(fā)展與繁榮。

參考文獻(xiàn)：

[1] ?董安生，翟彥杰.有限公司關(guān)聯(lián)交易價(jià)格公允性的法律控制[J].中國(guó)物價(jià)，2016，（2）：67-69.

[2] ?陳濤.芻探上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2016，（1）：49-50.

[3] ?葉宏星.完善法人治理結(jié)構(gòu) ?加強(qiáng)企業(yè)黨建工作——新世紀(jì)混凝土公司改制的實(shí)踐、探索與啟示[J].中外企業(yè)家，2012，（13）：117-118.

[4] ?李莉.中國(guó)上市公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管制度研究[D].濟(jì)南：山東大學(xué)，2012.

[5] ?施天濤，杜晶.我國(guó)公司法上關(guān)聯(lián)交易的皈依及其法律規(guī)制——一個(gè)利益沖突交易法則的中國(guó)版本[J].中國(guó)法學(xué)，2007，（6）：126-140.

[6] ?蒲自立，劉芍佳.公司控制中的董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)結(jié)構(gòu)和公司績(jī)效[J].管理世界，2004，（9）：117-122+130.