黃 海

“刖刑”作為上古五刑之一，為人所熟知。在古代文獻(xiàn)中，“刖”又被稱為“剕”“臏”“?！钡?，均是殘斷肢體之意。根據(jù)文獻(xiàn)所載，“刖刑”在先秦時期作為主刑之一廣泛存在，適用甚廣，以至《左傳昭公三年》有“屨賤踴貴”之語。在秦及漢初，這種斷肢之刑被稱為“斬趾”，且多與城旦舂刑相結(jié)合，稱作“斬為城旦”。其作為刑罰，至漢文帝刑制改革廢除肉刑之后才幾近消亡。

關(guān)于秦及漢初的“斬趾”之刑，歷來多有討論，但其中一些問題因材料所限，至今未有定論。本文擬從張家山247號漢墓所出《奏讞書》中的案例四“解娶亡人為妻”案出發(fā)，結(jié)合相關(guān)的出土文獻(xiàn)與傳世文獻(xiàn)，詳細(xì)梳理與討論“斬趾”之刑在秦及漢初刑罰體系中的具體樣態(tài)，并就其自前代開始的源流演變進(jìn)行思考。

在展開討論之前，有必要首先就本文中刑罰的概念進(jìn)行界定。先秦秦漢時期的法律體系與今日并不相同，故而本文所言的刑罰自然與當(dāng)代基于西方法學(xué)體系的刑罰概念有所區(qū)別。本文所言的刑罰，是指國家為了懲治犯罪之人，而長期、穩(wěn)定使用的處罰方式。

一、引言：“解娶亡人為妻”案述略

湖北張家山247號漢墓所出的西漢早期法律文獻(xiàn)《二年律令》與《奏讞書》對于秦漢法制史的研究意義重大，(1)張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡(247號墓)》，北京：文物出版社，2006年，前言。其中的《奏讞書》記錄了若干東周至西漢初期的案例?！蹲嘧棔分械陌咐募次鳚h初期的“解娶亡人為妻案”，為我們了解秦及漢初的“斬趾”之刑提供了寶貴的材料。

“解娶亡人為妻案”簡文及案情大略如下：

在此之后，因?yàn)楣倮魧τ诮獾亩ㄗ锪啃虩o法達(dá)成一致意見，故而向上級請示應(yīng)當(dāng)如何處理：

問：解故黥劓，它如辭。鞫：符亡，詐自占書名數(shù)，解取(娶)為妻，不智(知)其亡，審。疑解罪，系，它縣論，敢讞之。吏議：符有數(shù)明所，明嫁為解妻，解不智(知)其亡，不當(dāng)論?；蛟唬悍m已詐書名數(shù)，實(shí)亡人也。解雖不智(知)其請(情)，當(dāng)以取(娶)亡人為妻論，斬左止(趾)為城旦。廷報曰：取(娶)亡人為妻論之，律白，不當(dāng)讞。(3)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第341頁。對于簡文的詳細(xì)解讀，參見張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡(247號墓)》，第94頁；彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第341-343頁；閆曉君：《張家山漢簡〈奏讞書〉考釋》，張伯元主編：《法律文獻(xiàn)整理與研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第26-28頁；池田雄一編：『奏讞書-中國古代の裁判記録』，東京：刀水書房，2002年，第62頁。

依照律令，解因?yàn)槿⑼鋈藶槠捱@一行為而需受到刑罰，但其量刑則經(jīng)過了一番爭論，具體過程如下：

首先，娶亡人為妻這一行為確實(shí)觸犯刑律，且與知情與否無關(guān)。其觸犯的律條便是簡文中所謂的“律：娶亡人為妻，黥為城旦，弗知，非有減也”。該條律文的原文見于《二年律令》簡168至169，律文為“娶人妻及亡人以為妻，及為亡人妻，娶及所娶，為媒者知其情，皆黥以為城旦舂……弗知者不”。(4)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第157頁。可以看到，不管是娶亡人還是嫁給亡人，無論事前是否知情，均需“黥以為城旦舂”。故而解雖然事前并不知道符為亡人，但仍需要按照娶亡人為妻罪論處(“解雖弗知，當(dāng)以娶亡人為妻論”)。

其次，娶亡人為妻罪應(yīng)當(dāng)處以的刑罰是“黥以為城旦舂”，即在施以黥刑的同時成為城旦舂，以服勞役。然而，因?yàn)榻庠谥耙呀?jīng)因他事受過黥刑與劓刑(“解故黥劓”)，故而無法再受黥刑?；诖?，地方官員對于解的量刑產(chǎn)生了爭議：一派直接否定了律令的規(guī)定，認(rèn)為解不知情，不當(dāng)論罪(“解不知其亡，不當(dāng)論”)；另一派則堅持解應(yīng)以娶亡人為妻罪論處，并認(rèn)為所處刑罰應(yīng)為“斬左趾為城旦”。兩派意見難以達(dá)成一致，故而向上級請示。

顯然，第一種意見不符合律令的規(guī)定，無須多言。第二種意見則在解已受過黥劓二刑的基礎(chǔ)之上，要求對其處以“斬左趾為城旦”之刑。這一意見根據(jù)何在？《二年律令》簡88記載了如下律條：“有罪當(dāng)黥，故黥者劓之，故劓者斬左趾，斬左趾者斬右趾，斬右趾者腐之?！?5)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第126頁。這一律文應(yīng)當(dāng)是第二種處理意見的法律依據(jù)，即若有罪當(dāng)處以黥刑，而之前已被黥者，則改黥為劓，若已黥劓，則斬左趾，依次以律條所列順序類推。

最后，上級機(jī)關(guān)的回復(fù)(“廷報”)也確定了第二種處理意見的正確性，認(rèn)為律令規(guī)定非常清楚，根本不需要請示即可定罪(“娶亡人為妻論之，律白，不當(dāng)讞”)。

在該案中，“黥”“劓”“斬左趾”這三項肉刑是由輕到重逐漸增加的。解依照律令，本身需要被處的刑罰是“黥為城旦舂”，但因?yàn)橹耙驯惶庍^“黥”與“劓”，故而肉刑升級為“斬左趾”。由此可見，“斬趾之刑”在秦及漢初的刑罰之中，屬于較重的肉刑，且在適用之時似乎較為復(fù)雜。那么，在秦及漢初的律令體系之中，這一刑罰具體是如何適用的呢？

二、秦及漢初的附加刑：斬趾之刑

秦及漢初的“斬趾”之刑，淵源自先秦時期的“刖刑”，可分為“斬左趾”與“斬右趾”兩種。(6)如上文所引《二年律令》簡88“有罪當(dāng)黥，故黥者劓之，故劓者斬左趾，斬左趾者斬右趾，斬右趾者腐之”，便將斬趾之刑分為“斬左趾”與“斬右趾”。彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第126頁。其具體適用，與秦及漢初律令體系中的復(fù)合刑罰制度密切相關(guān)。

(一)法律規(guī)定和適用：“斬左趾”與“斬右趾”

1.斬左趾

律令系統(tǒng)中的斬趾之刑，以“斬左趾”為主。沈家本云“古者之刖，初犯刖左足，復(fù)犯刖右足”。(7)沈家本：《歷代刑法考》，北京：中華書局，1985年，第199頁。秦及漢初律令的規(guī)定與此相合，處以斬趾之刑的時候，首先是“斬左趾”。

“斬左趾”之時，根據(jù)被處刑之人的不同身份，處理方式也會有所區(qū)別。簡而言之，對于私人奴婢，“斬左趾”可以單獨(dú)適用；而對于一般主體，“斬左趾”則需與城旦舂之刑構(gòu)成復(fù)合刑罰方可適用。

(1)私人奴婢

根據(jù)秦及漢初律令的規(guī)定，私人所有的奴婢在被處以肉刑之后，會被交還主人。這些肉刑之中便包含有“斬左趾”。

奴婢系城旦舂而去亡者，系六歲者，黥其顏頯；系八歲者，斬左止(趾)，系十歲、十二歲者，城旦黥之，皆畀其主。(8)陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(四)》，上海：上海辭書出版社，2015年，第51頁。

奴婢自訟不審，斬奴左止(趾)，黥婢顏頯，畀其主。(9)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第146頁。

開發(fā)模式并沒有優(yōu)劣之分，選擇哪種開發(fā)模式與企業(yè)產(chǎn)品的要求、產(chǎn)品定位、開發(fā)周期和團(tuán)隊技術(shù)人員的技術(shù)積累有很大關(guān)系。企業(yè)需根據(jù)自身條件進(jìn)行選擇，表2為移動開發(fā)模式的技術(shù)棧比較。

處罰私人奴婢之時可以單獨(dú)適用肉刑，在律令體系當(dāng)中屬于特例。一般情況之下，肉刑多與徒刑結(jié)合，作為復(fù)合刑出現(xiàn)在刑罰體系中。(10)韓樹峰：《漢魏法律與社會——以簡牘、文書為中心的考察》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2011年，第68-73頁。

至于私人奴婢可以單獨(dú)適用肉刑的原因，當(dāng)是為了保護(hù)其主人的權(quán)益。若對奴婢處以徒刑，則其身份會變?yōu)閲业男掏剑枰驀曳?，這樣勢必會使奴婢主人的權(quán)益受到損害。正因?yàn)槿绱耍驹谛塘P當(dāng)中才會成為特殊主體，不適用徒刑，而單獨(dú)適用包括“斬左趾”在內(nèi)的肉刑。

(2)一般主體

根據(jù)筆者所見材料，除了私人奴婢之外，其他一般主體在被處以“斬左趾”的同時，幾乎一定伴隨著城旦之刑。亦即斬趾之刑只能與徒刑構(gòu)成復(fù)合刑罰，而不得單獨(dú)適用于一般主體。

對于這一點(diǎn)，簡牘之中唯有一處例外，即龍崗秦簡2號簡所載如下條文。

在這條律文中，規(guī)定了對私自進(jìn)入禁苑者應(yīng)處的刑罰。其中，男子應(yīng)處的刑罰為“斬其左趾”，只言斬趾，而未言當(dāng)為城旦。這或可認(rèn)為是“斬左趾為城旦”的省略。

秦及漢初，肉刑多與徒刑相結(jié)合成為復(fù)合刑罰。(12)韓樹峰：《漢魏法律與社會——以簡牘、文書為中心的考察》，第68-73頁。有的學(xué)者認(rèn)為，“黥”是復(fù)合刑罰中肉刑的基本刑，而包括斬趾之刑在內(nèi)的其他肉刑只不過是在“黥”的基礎(chǔ)上累積增加的刑罰而已。(13)陶安あんど：『秦漢刑罰體系の研究』，東京：創(chuàng)文社，2009年，第19頁。但是梳理簡牘所載相關(guān)材料可以發(fā)現(xiàn)，事實(shí)似乎并非如此?！皵刈笾骸迸c“城旦”的復(fù)合刑罰，既可用為已被刑為城旦之人的累加刑，也可直接用于之前無罪的一般人。

關(guān)于累加刑，前文“解娶亡人為妻案”所依據(jù)的是《二年律令》簡88，“有罪當(dāng)黥，故黥者劓之，故劓者斬左趾，斬左趾者斬右趾，斬右趾者腐之”。(14)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第126頁。該律文規(guī)定了犯黥罪之人，若之前已經(jīng)被黥，便在黥的基礎(chǔ)之上，依次以其他肉刑抵當(dāng)新犯的黥罪。與此類似的累加方式亦見于秦律，如《岳麓書院藏秦簡(五)》簡177“道故塞徼外蠻夷來盜略人而得者，黥臬刂(劓)斬其左止(趾)以為城旦”，(15)陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(五)》，上海：上海辭書出版社，2017年，第127頁?！皵刈笾骸迸c“劓”與“黥”結(jié)合，最終的刑罰是“黥劓斬其左趾以為城旦”；又如，《睡虎地秦簡·法律答問》簡1簡2：

此例中，“斬左趾”與“劓”均是基于“黥為城旦”的累加刑。據(jù)此，我們可以推知《睡虎地秦簡·法律答問》簡125至簡126“斬左趾”亦是累加刑：

“將司人而亡，能自捕及親所知為捕，除無罪；已刑者處隱官?！焙巫锏谩疤庪[官”？群盜赦為庶人，將盜械囚刑罪以上，亡，以故罪論，斬左止(趾)為城旦，后自捕所亡，是謂“處隱官”。它罪比群盜者皆如此。(17)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，釋文注釋部分第123頁。

對于被赦免的群盜，若其押送罪犯而致被押送者逃亡，則會“以故罪論，斬左趾為城旦”?！耙怨首镎摗北砻鞔颂幍男塘P是基于群盜罪，而根據(jù)上引《法律答問》簡1至簡2的記載，“五人盜，贓一錢以上，斬左趾，又黥以為城旦”，群盜所當(dāng)之刑罰中有“斬左趾”者，正是“斬左趾，又黥以為城旦”。故而，簡125至簡126當(dāng)中的“斬左趾為城旦”應(yīng)當(dāng)是“斬左趾，又黥以為城旦”的簡稱。

“斬左趾”與“城旦”的復(fù)合刑罰，也可適用于之前無罪的一般人。上述《二年律令》簡88的表述并無排他性，換言之，條文只是規(guī)定黥之外的其余肉刑可以作為累加刑，而并沒有說它們只能作為累加刑?！皵刈笾骸迸c“城旦”的復(fù)合刑罰直接適用于一般主體，簡牘之中不乏其例。

鞫獄故縱、不直，及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止(趾)為城旦，它各以其罪論之。(18)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第128頁。

強(qiáng)略人以為妻及助者，斬左止(趾)以為城旦。(19)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第167頁。

御史言，越塞闌關(guān)，論未有令。請闌出入塞之津關(guān)，黥為城旦舂；越塞，斬左止(趾)為城旦；吏卒主者弗得，贖耐；令、丞、令史罰金四兩。(20)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第305頁。

以上三例，均是對犯罪者直接處以“斬左趾為城旦”的刑罰。由此可證“斬左趾為城旦”可以直接適用于無罪者，而并非一定是基于“黥為城旦”的累加刑。

2.斬右趾

沈家本云“古者之刖，初犯刖左足，復(fù)犯刖右足”，(21)沈家本：《歷代刑法考》，第199頁。若其所論屬實(shí)，則只有當(dāng)事人已經(jīng)被“斬左趾”的情況下，才可適用“斬右趾”。以現(xiàn)有文獻(xiàn)觀之，沈家本之論應(yīng)無太大問題。

史籍中“斬右趾”出現(xiàn)并不多，《漢書·刑法志》載文帝廢肉刑時曾有提及。

臣謹(jǐn)議請定律曰：諸當(dāng)完者，完為城旦舂；當(dāng)黥者，髡鉗為城旦舂；當(dāng)劓者，笞三百；當(dāng)斬左止者，笞五百；當(dāng)斬右止，及殺人先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財物而即盜之，已論命復(fù)有笞罪者，皆棄市。

由此可見，在廢肉刑之前，“斬右趾”確實(shí)存在，且其嚴(yán)重程度超過了“斬左趾”，亦可從側(cè)面證實(shí)沈家本所言。

出土文獻(xiàn)之中，“斬右趾”出現(xiàn)的次數(shù)同樣有限，目前所見明言“斬右趾”的僅一例：

有罪當(dāng)黥，故黥者劓之，故劓者斬左趾，斬左趾者斬右趾，斬右趾者腐之。(22)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第126頁。

本條是關(guān)于肉刑等級的一般規(guī)定，上文已屢次提及?？梢钥吹剑耙呀?jīng)被“斬左趾”之人，再犯罪才會被“斬右趾”，更進(jìn)一步證明了沈家本之言。(23)對于這種處刑順序，張建國先生曾經(jīng)有所論述。因?yàn)槭芳c出土文獻(xiàn)當(dāng)中“斬右趾”出現(xiàn)的數(shù)量有限，故而他從居延漢簡當(dāng)中的“鈦趾”入手。張建國先生發(fā)現(xiàn)，居延漢簡之中，只能找到“鈦?zhàn)笾骸迸c“鈦?zhàn)笥抑骸?，而不見單?dú)的“鈦右趾”，故而“鈦右趾”當(dāng)是在“鈦?zhàn)笾骸被A(chǔ)之上的加刑，并不能單獨(dú)適用。以此類推，在文帝刑制改革之前，“斬右趾”也當(dāng)是在“斬左趾”之后才能適用的刑罰。 張建國：「前漢文帝刑法改革とその展開の再検討」(『古代文化』卷48，1996年)。

這種斷肢之時先斷左再斷右的順序，在秦漢之前便已出現(xiàn)，《韓非子·和氏》載有著名的卞和之事。

楚人和氏得玉璞楚山中，奉而獻(xiàn)之厲王，厲王使玉人相之，玉人曰：“石也?！蓖跻院蜑檎N，而刖其左足。及厲王薨，武王即位，和又奉其璞而獻(xiàn)之武王，武王使玉人相之，又曰“石也”，王又以和為誑，而刖其右足。

楚人卞和獻(xiàn)玉于兩代楚王，楚王均認(rèn)為卞和是用石頭欺騙他們，故而對其施以刖刑。在這里，“刖右足”是在卞和被“刖左足”之后施行的。

“斬右趾”當(dāng)與“斬左趾”一樣，大多數(shù)情況下與“城旦”構(gòu)成復(fù)合刑罰。二者在律令之中可統(tǒng)稱為“斬為城旦”，如《岳麓書院藏秦簡(四)》簡232“獄校律曰：略妻及奴騷悍，斬為城旦，當(dāng)輸者，謹(jǐn)將之，勿庸(用)傳□。到輸所乃傳之”。(24)陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡(四)》，第145頁。

另外，“斬右趾”在漢文帝廢肉刑之后，至景帝時或又曾作為減死之刑出現(xiàn)?！度龂尽の簳ょ婔韨鳌份d鐘繇于太和年間的上書，主張恢復(fù)景帝時的規(guī)定，云“使如孝景之令，其當(dāng)棄巿，欲斬右趾者許之”。(25)張建國先生認(rèn)為此條中的“孝景之令”可能只是臨時使用過一次。參見張建國：《論文帝改革后兩漢刑制并無斬趾刑》，《中外法學(xué)》1993年第4期，第33頁。

(二)復(fù)合刑罰及其實(shí)例：“斬趾之刑”在刑罰體系中的地位

如上所述，在秦及漢初的律令體系之中，除犯罪主體是私人奴婢的情況外，“斬趾之刑”并不單獨(dú)適用，而是與徒刑組合成為復(fù)合刑出現(xiàn)在刑罰體系之中。那么，由斬趾之刑構(gòu)成的復(fù)合刑在刑罰體系中居于何種地位呢？

1.秦及漢初的復(fù)合刑罰

秦及漢初的復(fù)合刑罰是刑徒身份(或稱徒刑)與肉刑、耐刑相結(jié)合的刑罰，其在刑罰體系中的排序，以刑徒身份為大的基準(zhǔn)，而附之以肉刑進(jìn)一步細(xì)分刑級。在這一時期，刑徒身份主要有四種，即城旦舂、鬼薪白粲、隸臣妾、司寇。

在律令之中，復(fù)合刑罰的表述形式比較固定。若將肉刑表示為“A”，刑徒表示為“B”，則其表述形式多為“A為B”，例如律文當(dāng)中常見的“黥為城旦舂”。此外，肉刑也可以被泛稱為“刑”。

肉刑在與刑徒身份構(gòu)成復(fù)合刑罰之時，一般只與“城旦舂”組成復(fù)合刑罰。雖然“刑”與“鬼薪白粲”“隸臣妾”結(jié)合的例子在簡牘當(dāng)中也有出現(xiàn)，但均具有特殊性。目前所見“刑”與“鬼薪白粲”“隸臣妾”組合的，主要有以下幾例。

何謂“家罪”？父子同居，殺傷父臣妾、畜產(chǎn)及盜之，父已死，或告，勿聽，是謂“家罪”。有收當(dāng)耐未斷，以當(dāng)刑隸臣罪誣告人，是謂“當(dāng)刑隸臣”。(26)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，釋文注釋部分第119頁。

“葆子獄未斷而誣告人，其罪當(dāng)刑為隸臣，勿刑，行其耐，又系城旦六歲”。何謂“當(dāng)刑為隸臣”？“葆子□□未斷而誣告人，其罪當(dāng)刑城旦，耐以為鬼薪而鋈足”。籍葆子之謂也。有收當(dāng)耐未斷，以當(dāng)刑隸臣誣告人，是謂當(dāng)刑隸臣。(27)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，釋文注釋部分第119頁。

“葆子獄未斷而誣告人，其罪當(dāng)刑鬼薪，勿刑，行其耐，又系城旦六歲”。何謂“當(dāng)刑為鬼薪”？當(dāng)耐為鬼薪未斷，以當(dāng)刑隸臣及完城旦誣告人，是謂“當(dāng)刑鬼薪”。(28)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，釋文注釋部分第120頁。

可以看到，以上三例之中的“刑為隸臣”“刑為鬼薪”均出現(xiàn)于《法律答問》中，是需要專門解釋的對象，這本身便說明了它們的特殊性。(29)這種特殊性之前已有學(xué)者指出。參見宮宅潔：「秦漢時代の爵と刑罰」(京都『東洋史研究』卷58，2000年)；陶安あんど：『秦漢刑罰體系の研究』，第22頁。

2.復(fù)合刑罰中的“斬趾之刑”

肉刑與“城旦”組成復(fù)合刑罰之后，根據(jù)肉刑種類的不同，又可以構(gòu)成數(shù)個不同的刑罰。秦及漢初律令之中的肉刑，主要有“黥”“劓”“斬左趾”“斬右趾”四種。這四者皆可與“城旦”組成復(fù)合刑罰，根據(jù)下列條文可知其輕重序列：

有罪當(dāng)黥，故黥者劓之，故劓者斬左止(趾)，斬左止(趾)者斬右止(趾)，斬右止(趾)者腐之。(30)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第126頁。

“黥”為最輕的肉刑，之后依次是“劓”“斬左趾”“斬右趾”與“腐”。

由此可見，“斬趾之刑”在復(fù)合刑罰之中，重于“黥”與“劓”，而在斬趾刑之中，“斬左趾”則較“斬右趾”為輕。

3.考古所見“斬趾之刑”實(shí)例

“斬趾之刑”不僅見于文獻(xiàn)，在考古之中也有實(shí)例發(fā)現(xiàn)。秦之?dāng)刂盒痰目脊虐l(fā)現(xiàn)，目前主要見于兩處，分別是陜西省秦始皇陵西側(cè)趙背村秦刑徒墓與湖北省云夢龍崗秦墓。

(1)陜西省秦始皇陵西側(cè)趙背戶村秦刑徒墓

1979年，在秦始皇陵西側(cè)的趙背戶村發(fā)現(xiàn)了修陵人墓地。在趙背戶村，共清理發(fā)掘了32座秦墓，清理出了100具骨架，其中6具有殘缺。(31)陜西省考古研究所、秦始皇兵馬俑博物館編：《秦始皇帝陵園考古報告(1999)》，北京：科學(xué)出版社，2000年，第28頁。

在這6具殘缺的骨架之中，有的“脛骨和腓骨斷折, 似為刀斬所致”，有的“下肢缺脛骨、腓骨和雙腳的骨骼”，還有的“下肢股骨僅殘存上段”?？脊艌蟾嬷姓J(rèn)為他們“顯然是受刑而死”，(32)始皇陵秦俑坑考古發(fā)掘隊：《秦始皇陵西側(cè)趙背戶村秦刑徒墓》，《文物》1982年第3期，第3、3、3、11頁。其所受之刑，便當(dāng)是斬趾之刑了。

考古報告中認(rèn)為，趙背戶村出土之骨架，生前的身份均為營建帝陵的刑徒。(33)始皇陵秦俑坑考古發(fā)掘隊：《秦始皇陵西側(cè)趙背戶村秦刑徒墓》，《文物》1982年第3期，第11頁。雖然一些學(xué)者有不同的意見，(34)孫英民：《秦始皇陵西側(cè)趙背戶村秦刑徒墓質(zhì)疑》，《文物》1982年第10期，第73-74頁。但其身份為修建始皇帝陵墓之人應(yīng)該是沒有錯的。(35)陜西省考古研究所、秦始皇兵馬俑博物館編：《秦始皇帝陵園考古報告(1999)》，第27-28頁。對于修陵人，《史記·秦始皇本紀(jì)》有如下記載：

作宮阿房，故天下謂之阿房宮。隱宮、徒刑者七十余萬人，乃分作阿房宮，或作驪山。

根據(jù)本條記載，參與營建始皇帝陵與阿房宮的是“隱宮、徒刑者七十余萬人”。而此處的“隱宮”當(dāng)為“隱官”之誤，故而參與營建之人應(yīng)當(dāng)是“隱官”與“刑徒”。(36)“隱宮”當(dāng)為“隱官”之誤，參見陳直：《史記新證》，北京：中華書局，2006年，第23頁。

“隱官”在秦漢律令之中，是受過肉刑的刑徒或奴婢被赦免之后的身份，其地位近似而略低于庶人?！端⒌厍睾啞し纱饐枴泛?25云“將司人而亡，能自捕及親所知為捕，除無罪；已刑者處隱官”(37)睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，釋文注釋部分第123頁。、《二年律令》簡163云“主死若有罪，以私屬為庶人，刑者以為隱官”(38)彭浩等主編：《二年律令與奏讞書》，第155頁。均可為證。

趙背戶村墓葬當(dāng)中的修陵人，其身份如《史記·秦始皇本紀(jì)》所言，當(dāng)為“隱官、刑徒”。隱官一定是受過肉刑之人，刑徒之中也會有不少受肉刑之人，趙背戶村出土的下肢殘缺的骨架，應(yīng)是其中受到“斬趾”刑的修陵人遺骸。

(2)湖北省云夢龍崗秦墓

1989年，在對云夢龍崗秦漢墓地的發(fā)掘之中，發(fā)現(xiàn)了一座秦代墓葬M6。M6發(fā)現(xiàn)有竹簡、木牘等物，其中的竹簡便是有名的龍崗秦簡。M6的墓主“棺內(nèi)唯見墓主上半身骸跡，不見其下肢骨痕”，(39)湖北省文物考古研究所等：《云夢龍崗秦漢墓地第一次發(fā)掘簡報》，《江漢考古》1990年第3期，第17頁。疑在生前遭受了斬趾之刑。

M6墓出土有一件木牘，其內(nèi)容如下：

鞫之: 辟死,論不當(dāng)為城旦。吏論:失者,已坐以論。九月丙申,沙羨丞甲、史丙,免辟死為庶人。令自尚也。(40)胡平生：《云夢龍崗六號秦墓墓主考》，《文物》1996年第8期，第73頁。

這應(yīng)當(dāng)是一件陽間寫給陰間的文書，由沙羨丞、史發(fā)往地下。文書當(dāng)中免除了死者“辟死”生前的城旦身份，將其免為庶人(“論不當(dāng)為城旦”“免辟死為庶人”)。這種由陽間發(fā)往陰間的文書在秦漢時期并不少見，江陵鳳凰山168號墓與江陵高臺18號墓均有發(fā)現(xiàn)。(41)胡平生：《云夢龍崗六號秦墓墓主考》，《文物》1996年第8期，第75-76頁。

“辟死”應(yīng)是墓主，其生前身份為城旦，且遭受了斬趾之刑。這種情形應(yīng)是秦律令中所說的“刑為城旦”。(42)胡平生：《云夢龍崗六號秦墓墓主考》，《文物》1996年第8期，第74-75頁。這也符合斬趾之刑當(dāng)與城旦組成復(fù)合刑罰的事實(shí)。

三、由“刖”至“斬趾”：斷肢之刑的演變與肉刑地位的降低

明確了秦及漢初“斬趾”之刑的具體樣態(tài)之后，我們不禁會產(chǎn)生這樣的疑問：先秦之時的斷肢之刑“刖刑”是作為主刑存在的，而秦及漢初的斷肢之刑“斬趾”則多以復(fù)合刑罰的方式出現(xiàn)，且依附于徒刑。在由“刖”至“斬趾”的發(fā)展過程之中，斷肢之刑為何會產(chǎn)生這樣的演變？

(一)從自由民到刑徒：受刑之后的身份變化

秦及漢初的“斬趾”刑，伴隨著受刑人的身份變?yōu)椤俺堑?。換言之，此時的被斷肢之人身份會降為刑徒。這種受刑之人身份的變化是由先秦時代發(fā)展與演變而來的。

1.秦以前“刖人”的身份

在秦代之前，受到了刖刑的“刖人”身份主要有兩種：第一種與秦之刑徒類似，是服勞役之人；第二種則接近自由民。

(1)服勞役之人

《周禮·秋官·掌戮》有云“墨者使守門，劓者使守關(guān)，宮者使守內(nèi)，刖者使守囿，髡者使守積”，記載了受肉刑之人應(yīng)服的勞役。其中，受刖者應(yīng)服之勞役為“守囿”。《周禮·天官·閽人》云“閽人：王宮每門四人，囿游亦如之”，故而刖者所作之勞役當(dāng)為守門一類。當(dāng)然，刖者所守之門應(yīng)該并不局限于苑囿之門，受諸種肉刑之人所服的勞役應(yīng)該也不像《周禮》所載的那樣涇渭分明，實(shí)際情況應(yīng)該更加靈活。

關(guān)于刖者守門，在文獻(xiàn)中有不少記載。例如《韓非子·內(nèi)儲說下》所載齊國刖跪之事。

齊中大夫有夷射者，御飲于王，醉甚而出，倚于郎門，門者刖跪請曰：“足下無意賜之余瀝乎？”夷射曰：“叱去！刑余之人，何事乃敢乞飲長者？”刖跪走退，及夷射去，刖跪因捐水郎門溜下，類溺者之狀。明日，王出而訶之曰：“誰溺于是？”刖跪?qū)υ唬骸俺疾灰娨?，雖然，昨日中大夫夷射立于此?！蓖跻蛘D夷射而殺之。

齊國中大夫夷射因斥責(zé)了守門的刖者，而被刖者進(jìn)讒言，并最終被誅殺。在這則記載中，可以看到刖者的職責(zé)就是守門。類似的記載還有不少，如《韓非子·外儲說左下》載孔子弟子子皋之事，云“子皋為獄吏，刖人足，所刖者守門”。

刖者守門不只見諸文獻(xiàn)，在青銅器當(dāng)中同樣存在刖者守門的形象。目前所見鑄有刖者守門人形象的青銅器一共有6件，分別為故宮博物院藏刖刑守門銅鬲、旅順博物館藏刖刑守門銅鬲、陜西扶風(fēng)一號窖藏出土的1件青銅方鼎、陜西寶雞茹家莊西周青銅器窖藏坑出土的1件銅鼎、內(nèi)蒙古寧城小黑石溝M8501出土的1件刖刑守門奴隸方鼎以及1989年山西聞喜上郭M7出土的“刖人守囿銅挽車”。6件銅器均屬西周時期。在這6件青銅器之上，生動地鑄造出了刖者守門的形象。(43)徐昭峰：《刖刑相關(guān)問題探析》，《中國國家博物館館刊》2012年第1期，第60-61頁。

(2)自由民

先秦時期的刖者，除了服勞役者之外，還有一種可能的身份，即自由民。換言之，先秦時期的刖者不一定必須服勞役。

《莊子·德充符》之中，有記兀者(“?！迸c“刖”同義)申徒嘉之事。

申徒嘉，兀者也，而與鄭子產(chǎn)同師于伯昏無人……申徒嘉曰：“自狀其過以不當(dāng)亡者眾，不狀其過以不當(dāng)存者寡。知不可奈何而安之若命，惟有德者能之。游于羿之彀中，中央者，中地也，然而不中者，命也。人以其全足笑吾不全足者多矣。我怫然而怒，而適先生之所，則廢然而反……”

這則資料記載了名為申徒嘉的兀者，即受刖之人，與鄭國貴族子產(chǎn)的對話?？梢钥吹剑晖郊巫鳛殡菊?，并未服勞役，而是與子產(chǎn)這樣的貴族拜入了同一師門學(xué)習(xí)。其所言“人以其全足笑吾不全足者多矣。我怫然而怒，而適先生之所”，也表明雖然刖者多會受到他人的嘲笑，但同樣可以自己決定自己的前途，是自由民。不僅如此，刖者通過自身努力，還能成為一方名流?！肚f子·德充符》云“魯有兀者王駘，從之游者，與仲尼相若”，作為刖者的王駘，其追隨者居然與孔子相當(dāng)，可以想見其社會影響力。

對于受刖之人為自由民，而不用服役的原因，徐昭峰先生提出了兩種可能：其一是通過贖買免除服役；其二是所犯罪行較輕，僅處以刖刑便可。(44)徐昭峰：《刖刑相關(guān)問題探析》，《中國國家博物館館刊》2012年第1期，第63頁。

2.秦及漢初受刑之人的地位

關(guān)于秦及漢初受斬趾刑之人的地位，前已言及，除私人奴婢之外，其他受刑之人的身份均會降為刑徒。

秦人通過律令系統(tǒng)建立的刑罰體系具有極強(qiáng)的身份性，而在這一體系之中，肉刑是作為復(fù)合刑罰的一部分而存在的，其必然伴隨著當(dāng)事人的身份降等為刑徒。斬趾之刑作為肉刑之中的重刑，自然也不例外。而這一體系也在漢初為漢人所承襲。

這種降受肉刑之人為刑徒的現(xiàn)象，在戰(zhàn)國時期已經(jīng)出現(xiàn)。《史記·孫子吳起列傳》記載了戰(zhàn)國之時龐涓與孫臏之事：

龐涓既事魏，得為惠王將軍，而自以為能不及孫臏，乃陰使召孫臏。臏至，龐涓恐其賢于己，疾之，則以法刑斷其兩足而黥之，欲隱勿見。齊使者如梁，孫臏以刑徒陰見，說齊使。齊使以為奇，竊載與之齊。齊將田忌善而客待之。

可以看到，孫臏在被龐涓陷害而被斷足之后，身份便是“刑徒”，故而其見齊國的使者需要“以刑徒陰見”。當(dāng)然，這時刖者所為的刑徒，應(yīng)該與秦人以刑徒身份為主、以肉刑為輔的制度有所區(qū)別。

在秦及漢初的律令體系之中，受到包括斬趾刑在內(nèi)的肉刑之人，即使之后因?yàn)榉N種原因被免除了刑徒的身份，也無法再次成為庶民，而只能成為地位低于庶民而高于刑徒的“隱官”。(45)關(guān)于“隱官”的地位，可參見鷹取祐司：「秦漢時代の刑罰と爵制的身分序列」(『立命館文學(xué)』608，2018年12月)。

秦及漢初的這種制度，其實(shí)正是淵源自先秦時代以刑余之人服勞役的傳統(tǒng)。不同的是，先秦時期，受到肉刑之人除了服苦役之外，還有可能成為自由民，但是秦人通過刑徒身份與肉刑相結(jié)合的復(fù)合刑罰制度，排除了受肉刑之人再次成為自由民的可能性。

(二)從主刑到附刑：秦及漢初肉刑地位的下降

肉刑與刑徒身份相結(jié)合，構(gòu)成復(fù)合刑罰，使得受肉刑之人的身份被固定為刑徒，而不再為自由民，代表著肉刑主刑地位的喪失，象征著肉刑在刑罰體系中地位的下降。

在先秦時期，刖刑等肉刑作為主刑出現(xiàn)，在施刑之后，罪人并不一定降為刑徒服苦役，而有可能仍為自由民。換言之，服苦役只是肉刑之后的附加處罰，其依附于肉刑而存在，可有可無。而在秦及漢初的刑罰體系之中，二者地位正好相反，肉刑在復(fù)合刑罰當(dāng)中處于從屬地位，是依附于服苦役的徒刑而存在的。也就是說，從先秦到秦代，肉刑地位下降，由主刑變?yōu)榱藦?fù)合刑罰的一部分，且在復(fù)合刑罰之中依附于徒刑而存在。(46)韓樹峰：《漢魏法律與社會——以簡牘、文書為中心的考察》，第68-69頁。

概言之，由先秦至秦及漢初，肉刑的地位逐漸下降，而徒刑的地位逐漸上升。在商鞅入秦變法，確立了律令體系之后，肉刑最終喪失了主刑的地位，成為依附于徒刑的刑罰。

肉刑在秦及漢初刑罰體系中地位的衰落，不只表現(xiàn)在刑罰等級之中，在刑罰的使用頻率上亦有所體現(xiàn)。依據(jù)現(xiàn)有簡牘所見的律令條文來看，肉刑適用最多的當(dāng)為黥刑，處以劓刑、斬趾之刑的條文并不常見。

以斬趾之刑為例，前文所引用的律令，已經(jīng)基本涵蓋了目前所見處以斬趾之刑的所有條文。而這些條文在目前發(fā)現(xiàn)的秦及漢初律令條文之中，所占比例非常小。這一點(diǎn)與先秦時期“國之諸市，屨賤踴貴”(《左傳·昭公三年》)的情況形成了鮮明的對比。由此可見，秦及漢初肉刑地位的下降，不只體現(xiàn)在刑罰體系當(dāng)中主刑地位的喪失，而且連肉刑的使用都變得非常謹(jǐn)慎。這一點(diǎn)也與漢儒所謂秦代“劓鼻盈蔂，斷足盈車，舉河以西，不足以受天下之徒”(《鹽鐵論·詔圣》)的形象大相徑庭。究其原因，或許主要有兩個方面：一方面應(yīng)該是漢儒對于前代的夸大描述，(47)栗勁：《秦律通論》，濟(jì)南：山東人民出版社，1985年，第246頁。另一方面或是秦末天下混亂，律令體系失控所造成的。

明確了肉刑在秦代地位降低這一事實(shí)之后，我們可以繼續(xù)思考，為何秦人會選擇降低肉刑在刑罰體系中的地位？這應(yīng)當(dāng)與戰(zhàn)國時期的社會環(huán)境有關(guān)。在戰(zhàn)國之世，戰(zhàn)爭不斷，故而列國需要最大限度地保護(hù)和利用自己的人口，以增強(qiáng)本國國力并參與戰(zhàn)爭。正如栗勁先生所說，秦國少用斷肢之刑“是與秦在商鞅變法時所確立的武裝統(tǒng)一天下的政治目標(biāo)和積極推行耕戰(zhàn)政策分不開的”，“秦需要的是手腳齊全的農(nóng)民和戰(zhàn)士”。(48)栗勁：《秦律通論》，第246頁。為了保證有足夠的人口參與耕戰(zhàn)，秦人在律令體系之中降低了肉刑的地位，尤其是像“斬趾之刑”這種可以使人喪失大部分行動能力的刑罰。這也可以很好地解釋，為何“黥”作為肉刑的一種，在秦人律令當(dāng)中仍然并不少見。因?yàn)轺裘嬷瞬⒉粫适Ф嗌傩袆幽芰?，國家仍能使其參與包括耕戰(zhàn)在內(nèi)的各種事務(wù)。

而在降低肉刑地位的同時，通過提高徒刑的地位，可以將更多的人口納入國家刑徒體系，使他們更好地為官府服役，從而進(jìn)一步提高國家對人口的利用效率。故而肉刑地位的降低與徒刑地位的上升對戰(zhàn)國之世的秦人可謂一舉兩得。

也正是因?yàn)榍厝嗽谛塘P系統(tǒng)當(dāng)中降低了肉刑的地位，并且嚴(yán)格控制了包括斬趾之刑在內(nèi)的使人喪失大部分行動能力肉刑的使用，故而秦國在紛爭不已的戰(zhàn)國之世最大限度地保證了自身人口資源的勞動與作戰(zhàn)能力，并最終藉此一統(tǒng)天下。

四、結(jié) 語

由張家山漢簡《奏讞書》中的“解娶亡人為妻案”出發(fā)，通過對解這一當(dāng)事人應(yīng)處刑罰的確定過程，我們可以了解到“斬趾”之刑在秦及漢初刑罰體系之中的具體樣態(tài)。

秦及漢初的“斬趾”之刑分為“斬左趾”與“斬右趾”?！皵刂骸倍嗯c“城旦”這一刑徒身份組成復(fù)合刑罰，稱為“斬趾為城旦”或“斬為城旦”，一般并不單獨(dú)適用?！皵刂骸敝畷r，先斬左趾，若再有罪則再斬右趾。在秦及漢初的刑罰體系之中，構(gòu)成復(fù)合刑罰的肉刑主要有“黥”“劓”“斬左趾”“斬右趾”四種，其中“斬左趾”重于“黥”與“劓”，而“斬右趾”則重于“斬左趾”。

秦及漢初這種以肉刑為輔的復(fù)合刑罰制度淵源自先秦時期。先秦時期的刖人有可能會服苦役，也有可能仍為自由人，而在秦代，斬趾作為復(fù)合刑罰的一部分，被斬趾之人一定會降為做苦役的刑徒。這種受斷肢刑之人身份的發(fā)展變化，是因?yàn)槿庑淘谇厝诵塘P系統(tǒng)中的地位較前代有所降低。秦及漢初，肉刑由先秦時期的主刑逐漸演變?yōu)閺?fù)合刑罰之中徒刑的從屬刑，故而一般情況之下，被處肉刑之人的身份均會降為刑徒。與此同時，律令之中適用嚴(yán)重肉刑的條文數(shù)量也不斷減少。

肉刑地位的下降應(yīng)該是秦人在戰(zhàn)國時期為了維持耕戰(zhàn)國策，需要更多行動能力完備的人口，故而統(tǒng)治者有意識地減少了肉刑的使用。而在肉刑地位下降的同時，徒刑的地位逐漸上升。這種刑罰的發(fā)展趨勢也為漢朝所繼承，并最終在漢文帝時期產(chǎn)生了廢除肉刑的刑制改革。