曹楚煒 蘭州大學(xué)文學(xué)院 甘肅蘭州 730000

一、曹魏之前肉刑的發(fā)展及廢立

對于肉刑的定義，古今不同。在古代，肉刑一般是指斬人肢體、毀人肌膚之刑，具體包括黥 （墨）、劓、刖（剕）、宮四大類，四者程度逐漸加深。除此之外學(xué)術(shù)界有另外一批學(xué)者認(rèn)為肉刑為古代五刑，多出一刑為大辟（隋代之前死刑的統(tǒng)稱）。筆者根據(jù)曹魏時期群臣復(fù)議肉刑的主要內(nèi)容，采納第一種說法，即黥、劓、刖、宮四大類。

關(guān)于肉刑的起源，眾說紛紜。一說起源于蚩尤苗人，《尚書·呂刑》曰：“若古有訓(xùn)，蚩尤惟始作亂。延及于平民。罔不寇賊，鴟義奸宄，奪攘矯虔。苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓，椓，刵，黥?！绷硗庥幸徽f言大禹開肉刑之濫觴，《漢書·刑法志》云：“禹承堯舜之后，自以德衰而制肉刑?！睙o論肉刑起于蚩尤還是大禹，都具有悠久的歷史，這其實很好理解，因為以當(dāng)今眼光看來，肉刑作為一種原始而殘酷的刑罰，其實仍舊是氏族部落之間“以血還血，以牙還牙”的一種表現(xiàn)手段，它作為一種同態(tài)復(fù)仇的延續(xù)而被延用、保留，“在生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)的時候，對敵人只能采取剝奪生命的辦法來維護本部落的安全，這在某種意義上是古代死刑的肇始。在戰(zhàn)爭中，割損對方的身體甚至剝奪對方的生命是自然而然的事。而隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，對于戰(zhàn)俘奴隸的待遇，則將殘損其身體以示其與本族人的區(qū)別，就逐漸形成了所謂的‘墨、劓、刖、宮’刑的不同的執(zhí)行方式?！庇纱丝梢?，肉刑作為古代中國奴隸制時期的刑罰，它的適用范圍一直都在不斷擴大。漢文帝時期，緹縈救父，文帝深受觸動，開始了對肉刑的第一次改革，并且頒布法令：“當(dāng)黥者，髡鉗為城旦舂；當(dāng)劓者，笞三百；當(dāng)斬左趾者，笞五百；當(dāng)斬右趾，及殺人先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財物而即盜之，已論命復(fù)有笞罪者，皆棄市?！睗h景帝時期，肉刑又經(jīng)過了兩次下調(diào)，將笞五百改為三百，笞三百改為一百。肉刑被廢一百余年之后，漢光武帝時期，出現(xiàn)了第一次復(fù)議肉刑事件，時任太中大夫的梁統(tǒng)與光祿勛杜林上書直議，言明政權(quán)初建之時應(yīng)該去除苛政，才能使得百姓愛戴，劉秀采納了二人的建議，本次復(fù)議肉刑無疾而終。在此之后，班固著《漢書》，其中專列《刑法志》，書中班固主張恢復(fù)之前的肉刑，并且系統(tǒng)地闡述了恢復(fù)肉刑的理由，這對曹魏時期主張恢復(fù)肉刑的大臣們產(chǎn)生了很大的影響。但班固《刑法志》僅為“一家之言”，沒有進入當(dāng)時統(tǒng)治者的視野，因此在當(dāng)時并沒有掀起很大波瀾。

二、曹魏時期復(fù)議肉刑的高潮與平息

東漢末年，隨著時代的發(fā)展與生產(chǎn)力的進步，百年未變的法律條文已經(jīng)漸漸落后，軍閥割據(jù)、連年混戰(zhàn)的社會背景也對當(dāng)時的刑法提出了新的要求，漢文帝時期被廢除的肉刑再一次進入了曹魏君臣們的視線之中。曹魏時期對復(fù)議肉刑的大討論共有五次，參與討論的都是位高權(quán)重的核心人物，究其原因，主要有以下幾點：

首先，傳統(tǒng)法律已經(jīng)不再適應(yīng)當(dāng)時的社會需求。漢文帝時期廢除肉刑雖然是刑罰史上的一大進步，但也造就了一系列新的問題。第一，文帝時期頒布的新法令將之前的“斬右趾”之刑劃歸到了“棄市（死刑）”當(dāng)中，這實際上是擴大了死刑的范圍，在當(dāng)時“白骨露於野，千里無雞鳴”的時代背景下，死刑犯人的增多對生產(chǎn)力的發(fā)展無疑是一種打擊。第二，廢除肉刑并不是文帝深思熟慮的結(jié)果，而是由于淳于緹縈的忠孝有感而發(fā)，雖然頒布的新法律由張蒼等人重新制定，但卻造成了漢代律法中的一個重大失誤：缺少了中間法。漢代之前肉刑作為死刑與生刑之間的一種刑罰，它的產(chǎn)生與演變具有著社會本身賦予的使命，肉刑的廢除使得漢代刑罰出現(xiàn)了“死刑既重，而生刑又輕”的現(xiàn)象，正如班固在《刑法志》中所說：“且除肉刑者，本欲以全民也，今去髡鉗一等，轉(zhuǎn)而入于大辟。以死罔民，失本惠矣。故死者歲以萬數(shù)，刑重之所致也。至乎穿窬之盜，忿怒傷人，男女淫佚，吏為奸臧，若此之惡，髡鉗之罰又不足以懲也。故刑者歲十萬數(shù)，民既不畏，又曾不恥，刑輕之所生也。”獎懲失當(dāng)，法律便會失去它存在的最根本的意義。

另外，武帝曹操的個人觀念也是復(fù)議肉刑的一個關(guān)鍵原因。史書記載“魏武重法術(shù)，而天下貴刑名”，重賞深罰的法家思想一直被曹操所看中，五次討論中的前兩次都是曹操授意，恢復(fù)肉刑的目的昭然若揭。加之當(dāng)時社會動蕩，漢武帝時期建立的儒家正統(tǒng)思想已經(jīng)發(fā)生了動搖，亂世用重典使得法家思想有所抬頭，正如《晉書·刑法志》中所說：“是時天下大亂，百姓有土崩之勢，刑罰不足以懲惡?！倍懿佟皵埳?、商之法術(shù)，該韓、白之奇策”，對于恢復(fù)肉刑以穩(wěn)定社會制度這一舉措，是持支持態(tài)度的。

最后，中國古代作為一個人治社會，國家的最終決策權(quán)還是掌握在最高統(tǒng)治者手中。在法律方面的表現(xiàn)就是刑法的使用都由皇帝一言而決，這就導(dǎo)致了肉刑廢除的不徹底性，最為人熟知的例子就是漢武帝時期施加在司馬遷身上的宮刑。宮刑作為肉刑中的一種，在漢文帝廢肉刑之后仍然大行其道，史書中也有許多以宮刑代替死刑的例子，《漢書·景帝紀(jì)》記載：“秋，赦徒作陽陵者，死罪欲腐者，許之?！背龑m刑外，刖刑、臏刑也有過記載，而這些又為曹魏時期主張恢復(fù)肉刑的大臣們提供了事實依據(jù)。

曹魏時期對于肉刑的五次討論的內(nèi)容則是主要集中在以下兩個方面：第一是恢復(fù)肉刑作為中間刑的地位，減少死刑的概率，最終目的是恢復(fù)和發(fā)展生產(chǎn)力。持此觀點的主要人物是鐘繇，他在《請復(fù)肉刑代死刑疏》中說道“其當(dāng)棄市，欲斬右趾者許之；其黥、劓、左趾、宮刑者，自如孝文易以髡笞；能有奸者，率年二十至四、五十，雖斬其足，猶任生育。今天下人少于孝文之世，下計所全，歲三千人。張蒼除肉刑，所殺歲以萬計。臣欲復(fù)肉刑，歲生三千人。”李勝也在《難夏侯太初肉刑論》中言“今有弱子，罪當(dāng)大辟，問其慈父，必請以肉刑代之矣。慈父猶施之于弱子，況君加之百姓哉？且蝮蛇螫手，則壯士斷其腕；系蹄在足，則猛獸絕其蟠。蓋毀支而全身者。夫一人哀泣，一堂為之不樂，此言殺戮之不當(dāng)也，何事于肉刑之間哉？”持此論點者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了漢文帝以來律法的不妥之處，此時提出的以肉刑代替死刑確實具有一定的積極意義，但是他們的反對者顯然提出了更好的解決方法，以王朗為首的反對派首先對鐘繇復(fù)肉刑的初衷表示肯定：“繇欲輕減大辟之條，以增益刖刑之?dāng)?shù)，此即起偃為豎，化尸為人矣?！鞭D(zhuǎn)而對死刑既重而生刑又輕的現(xiàn)象提出了新的解決方法“夫五刑之屬，著在科律。科律自有減死一等之法，不死即為減，施行已久，不待遠(yuǎn)假斧鑿于彼肉刑，然后有罪次也。前世仁者，不忍肉刑之慘酷，是以廢而不用。不用已來，歷年數(shù)百，今復(fù)行之，恐所減之文，未彰于萬民之目，而肉刑之問，已宣于寇讎之耳，非所以來遠(yuǎn)人也。今可案繇所欲輕之死罪，使減死之髡刖。嫌其輕者，可倍其居作（即勞役）之歲數(shù)。內(nèi)有以生易死不訾之恩，外無以刖易釱大駭耳之聲?！蓖趵手鲝堃詣谝坌虂泶嫒庑坛蔀樾碌闹虚g刑，比之鐘繇復(fù)肉刑更加適應(yīng)當(dāng)時社會的需要，人民的易接受程度與可行性也更高，從而獲得了大多數(shù)人的支持，也被統(tǒng)治者所采納。

第二是較之其他刑罰，肉刑的警示作用更強，而且去除肢體上的作惡部分，更能起到以刑止罪的作用。漢末天下大亂，軍閥割據(jù)，長期的戰(zhàn)亂與饑荒直接導(dǎo)致了社會秩序的混亂與犯罪率的上升，主張恢復(fù)肉刑者認(rèn)為肉刑可以有效起到懲一儆百的作用，這一觀點的擁護者主要有陳紀(jì)、陳群、李勝等人，陳群在《復(fù)肉刑議》中提到“臣父紀(jì)以為，漢除肉刑而增加笞，本興仁惻而死者更眾，所謂名輕而實重者也。名輕則易犯，實重則傷民?！稌吩唬骸┚次逍蹋猿扇?。’《易》著劓、刖、滅趾之法，所以輔政助教，懲惡息殺也。且殺人償死，合于古制；至于傷人，或殘毀其體而裁翦毛發(fā)，非其理也。若用古刑，使淫者下蠶室，盜者刖其足，則永無淫放穿窬之奸矣?！睆闹形覀兛梢钥闯?，陳紀(jì)陳群父子的主張是“以刑止刑”，通過恢復(fù)肉刑來達(dá)到“永無淫放穿窬之奸”。這種觀點顯然過于理想化，并沒有從根本上抓住犯罪的本質(zhì)其實是人的種種欲望，而不是手腳本身。以孔融、夏侯玄為首的反對者則認(rèn)為肉刑是種毫無意義的刑罰，“夫死刑者，殺妖逆也。傷人者不改，斯亦妖逆之類也。如其可改，此則無取于肉刑也?！毕暮钚摹墩撊庑套h》闡明了刑罰具有懲惡揚善的實際作用，與之前的陳群等人的“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”相比，觀點顯然更進一層，具有更強的說服力。而他在《答李勝難肉刑論》中又提到“圣賢之治也。能使民遷善而自新。故《易》曰：‘小懲而大戒?！莘蛩勒撸唤湔咭?。能懲戒則無刻截，刻截則不得反善矣。暴之取死，此自然也。傷人不改，縱暴滋多，殺之可也。傷人而能改悔，則豈須肉刑而后止哉！殺人以除暴，自然理也。斷截之政，末俗之所云耳?？咨俑唬骸畾⑷藷o所，斫人有小瘡?！孰局翰豢梢詧笫?，而髡不足以償傷。傷人一寸而斷其支體，為罰已重，不厭眾心也?！毕暮钚@段將肉刑與儒家思想相結(jié)合的論述其實也從側(cè)面反映出當(dāng)時時代背景下各家思想的碰撞與交流。

三、復(fù)議肉刑與各家思想的碰撞

曹魏時期肉刑的復(fù)議與當(dāng)時諸子學(xué)說的復(fù)興有著很大的關(guān)系，天下紛爭正是各派學(xué)說重登歷史舞臺的絕佳時機，從當(dāng)時各個大臣的言論與觀點中我們不難發(fā)現(xiàn)當(dāng)時儒法兩家的對撞與儒家內(nèi)部的自我整合與發(fā)展。

漢末法度廢弛，綱紀(jì)敗壞，漢代以來董仲舒“獨尊儒術(shù)”的思想觀念受到了來自現(xiàn)實的強烈沖擊，傳統(tǒng)的儒家名教已經(jīng)不足以應(yīng)對日益惡化的社會環(huán)境，此時此刻，復(fù)議肉刑實際上也是當(dāng)時社會的有識之士對漢末的政治制度與思想提出的批判，他們看到“肉刑之廢，使得輕重?zé)o品，生罪入死，死罪得饒，雞狗之攘竊，男女之淫奔，酒醴之賂遺，謬誤之傷害，未至于死，髡笞則太輕，若無肉刑，無法懲治中罪，罪與罰兩相名實不符。所以，肉刑之復(fù)，正是使罪罰之間，名實相符，又能治中罪，懲勸戒?！闭驗樵跐h末天下崩壞之際，法家思想再次得到重視，連帶著復(fù)肉刑之議再成為討論焦點。但魏文帝之后，天下三分之勢已為定局，社會秩序也已經(jīng)開始恢復(fù)，休養(yǎng)生息、穩(wěn)定局勢成為了重中之重，武帝時期奉為圭臬的法家治國政策也漸漸被更為柔和的儒家思想所取代，對肉刑的復(fù)議雖然也多有探討，但整體已成一邊倒的態(tài)勢，曹丕也下《議輕刑詔》言己“備儒者之風(fēng)，服圣人之遺教，豈可以目玩其辭，行違其誡者哉！廣議輕刑，以惠百姓。”復(fù)肉刑論是魏武帝時留下來未完成的討論，文帝時由鐘繇再提出，繼續(xù)討論下去。鐘繇從漢代始，便習(xí)刑名之學(xué)，為刑名家。鐘繇主復(fù)肉刑，實與其主刑名之學(xué)有關(guān)，也與當(dāng)時從刑名之學(xué)來主張復(fù)肉刑相一致。鐘繇刑名之學(xué)在曹操時方能得勢，文、明二帝時則不管用。文、明二帝明白地傾向于不主張復(fù)肉刑，鐘繇之議亦罷而不行。明帝時期鐘繇與王朗的論辯結(jié)果也是“時儀者百余人，與朗同者多”，恢復(fù)肉刑成為了鏡花水月。

而在復(fù)議肉刑的諸多辯論中，不僅僅是儒法兩家的爭端，儒家內(nèi)部也借此機會進行了一番交鋒與發(fā)展，最直接的表現(xiàn)就是在論述中反復(fù)被提及的“法先王”思想與“仁”的思想的碰撞。上文提到肉刑的使用歷史悠久，經(jīng)夏商周三代至秦漢而不衰，而自漢武帝罷黜百家之后，法先王的思想對我國社會產(chǎn)生了深刻影響，“先王之法不可變更”更是一柄銳利的武器，曹魏時期主張恢復(fù)肉刑者也是舉起了這桿大旗，指責(zé)漢文帝廢除肉刑不合古道，進而提出恢復(fù)肉刑的觀點和主張。當(dāng)他們在與以孔融、夏侯玄為首的“教化派”相遇時，便又碰撞出了激烈的火花。其實無論是“法先王”派還是“教化派”，都是借用了圣賢的言論來闡明自己的主張，頗有從“我注六經(jīng)”到“六經(jīng)注我”的演變與發(fā)展。

四、復(fù)議肉刑的余波與影響

曹魏時期這次規(guī)模宏大的復(fù)肉刑之議，推動了我國古代刑法理論的發(fā)展，對中國古代刑法理論的完善起到了重大作用。它針對漢文帝廢除肉刑后所遺留下來的弊病進行了深入的探討和分析，其中王朗以勞役刑代替肉刑來作為中間刑的方法直接影響到了新的刑法體系的建立。另外夏侯玄等人主張的刑罰當(dāng)以教化為主也指出了預(yù)防犯罪的根本方法是防患于未然的德化禮教，中國的法律開始了儒家化的進程。