鄧建鵬

一、引 言

近四十年來，隨著清代司法檔案進(jìn)一步開放，傳統(tǒng)司法的性質(zhì)受到海內(nèi)外學(xué)者高度關(guān)注和激烈爭論。有法律史專家謂，古代主審官在處理糾紛和案件——尤其是所謂“州縣自理”案件時(shí)，法律的確定性是不存在的。州縣官可以依據(jù)每個(gè)具體案件不同情勢作出不同判決，無須顧及不同判決所確立規(guī)則之間的連續(xù)性和邏輯的一貫性。(1)賀衛(wèi)方：《司法獨(dú)立在近代中國的展開》，何勤華主編：《法的移植與法的本土化》，北京：法律出版社，2001年，第44頁。這一見解后來被概括為傳統(tǒng)中國屬于“卡迪司法”模式。在2006年前后，眾多法律史專家再度針對中國傳統(tǒng)司法判決是否具有確定性問題發(fā)生激烈爭論。張偉仁認(rèn)為，大致而言，中國傳統(tǒng)司法者處理案件時(shí)，遇到法有明文規(guī)定的事件都依法辦理；在沒有法或法的規(guī)定不很明確的情形，便尋找成案，如有成案，便依照它來處理同類案件。許多地方檔案及地方官的審判記錄都可證實(shí)此點(diǎn)，極少見到棄置可以遵循的規(guī)則不用，而任意翻云覆雨的現(xiàn)象。(2)張偉仁：《中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期，第61頁。高鴻鈞認(rèn)為，中國傳統(tǒng)司法基本屬于“卡迪司法”，盡管賀衛(wèi)方關(guān)于古代法官“任意翻云覆雨”的措辭有些夸張，但他關(guān)于“卡迪司法”的判斷是基本成立的。(3)高鴻鈞：《無話可說與有話可說之間》，《政法論壇》2006年第5期，第105頁。圍繞這個(gè)主題，近年來其他學(xué)者展開諸多爭論，并成為法律史研究領(lǐng)域持續(xù)的熱點(diǎn)。(4)汪雄濤：《明清訴訟中的“依法裁決”》，《開放時(shí)代》2009年第8期，第83-100頁；汪雄濤：《“情法兩盡”抑或是“利益平衡”?》，《法制與社會發(fā)展》2011年第1期，第29-37頁；徐忠明：《清代中國司法裁判的形式化和實(shí)質(zhì)化》，《政法論壇》2007 年第2 期，第39-76頁；徐忠明：《明清時(shí)期的“依法裁決”：一個(gè)偽問題?》，《法律科學(xué)》2010年第1期，第31-39頁，等等。黃宗智同已故日本著名法律史學(xué)者對此問題的激烈交鋒，參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海：上海書店出版社，2001年，“重版代序”第6-9頁；滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的考察——作為民事法源的習(xí)慣》，滋賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新、梁治平編，北京：法律出版社，1998年，第74頁。

筆者認(rèn)為，相關(guān)爭論有進(jìn)一步研究的必要。首先，“傳統(tǒng)中國”跨時(shí)久遠(yuǎn)，在歷史的長時(shí)段，司法實(shí)踐并非鐵板一塊，一成不變，泛泛爭論傳統(tǒng)時(shí)代是否依法裁決，容易忽略法制的重要細(xì)節(jié)，使?fàn)幷摻裹c(diǎn)流于空洞。其次，一些論者探討傳統(tǒng)中國“依法裁決”問題時(shí)，甚至直接以近現(xiàn)代西方概念(比如“罪刑法定”)作評判標(biāo)準(zhǔn)，這種源自不同時(shí)空的非對稱評判，構(gòu)成對傳統(tǒng)司法的苛求。最后，一些爭論和研究缺乏對案件裁判類型化的辨析。長期以來，針對不同案件，不同級別官員的裁判權(quán)限、裁判依據(jù)多存在差異。

為此，筆者以清代司法為具體對象，重新思索“依法裁決”問題。自王朝司法體制觀之，諸如清代案件類型實(shí)質(zhì)可分為兩大類：“詞訟”與“案件”。“詞訟”大致類似今天的民事案件、輕微刑事案件及刑事自訴案件，此類案件通常由州縣官自行審理結(jié)案。(5)鄧建鵬：《詞訟與案件：清代的訴訟分類與實(shí)踐》，《法學(xué)家》2012年第5期，第115-130頁。據(jù)其與王朝政治利益的緊密程度，“案件”可細(xì)分為兩類——政治性案件(直接涉及統(tǒng)治者利益的案件，諸如謀反或文字獄等)與命盜等重案。這些案件審理時(shí)據(jù)司法體制需要，通常應(yīng)歷經(jīng)上級審轉(zhuǎn)覆核。但是，兩類案件是否嚴(yán)格“依法裁決”，存在很大差異。司法審判的類型化有益于深入討論“依法裁決”問題。

二、“詞訟”與“案件”依法裁決的差異

對地方官而言，嚴(yán)格根據(jù)《大清律例》條文規(guī)定“依法裁決”自理詞訟，并非制度與實(shí)踐的必要。地方官職務(wù)重點(diǎn)為聽訟與維持治安，他們從行政事務(wù)的角度處理原本就不必向上級審轉(zhuǎn)覆核的自理詞訟，重點(diǎn)是解決糾紛、平息爭執(zhí)、穩(wěn)定秩序，剛性地訴諸法律恰可能于事無補(bǔ)。對地方官員而言，通常只要在方式上有利于解決爭訟，則沒必要嚴(yán)格照規(guī)則辦事。在地方官的司法實(shí)踐中，受政務(wù)處理目標(biāo)影響，對輕微刑事案件甚至一些命盜案件，州縣官都有可能以應(yīng)對自理詞訟的方式解決之。

以山西省交城知縣、循吏趙吉士的司法實(shí)踐為例。康熙十年(1671)四月十五日，趙吉士呈本省按察司的詳文稱：已被革職的蠹役田?！肮鬟`令把持，非奉憲不敢拘審，伏乞嚴(yán)批究擬”。按察使批復(fù)：“仰縣嚴(yán)拿究擬，報(bào)司以憑，報(bào)院盡法?！彼脑露娜赵俣仁盏皆斘暮?，按察司指示趙知縣：“田福率領(lǐng)多人打傷張育初，本犯具有保辜，應(yīng)俟限內(nèi)有無傷斃，再行報(bào)奪?！睂χh的第三次詳文，按察司批復(fù)：對田?！皵M追賠、刺配，于例是否允協(xié)？至高朝等三案，查俱赦前舊事，仍議究追撿抵，于律是否妥確？仰縣再行詳審”。至六月，按察司第四次批復(fù)知縣詳文：“事關(guān)贓私人命，仰縣詳請撫憲(即巡撫)批示定奪?！逼咴鲁?，巡撫批示知縣：田?！白詰?yīng)從重律擬，又奚煩多口之交攻乎？但擬以搶奪刺配，似猶未妥。夫所謂搶奪者，志在財(cái)物。今(田)福因不為說情之，故遷怒于必颺，遂乘其悻悻之忿，糾黨入室，思欲得必颺父子而甘心焉，與搶奪者有異。若夫掯詐高朝、張三珍二案，情固可恨。犯在赦前，查赦款內(nèi)開有：‘以赦前事訐告者，不與審理，即以其罪罪之?！駭嘧汾E免罪，是否允協(xié)？……仰按察司覆加嚴(yán)訊，確擬妥招報(bào)奪”。最后，此案首犯田福在獄中自縊，其他從犯網(wǎng)開一面而結(jié)案。(6)趙吉士：《牧愛堂編》，郝平點(diǎn)校，北京：商務(wù)印書館，2017年，第127-133頁。對田福案，知縣、按察司和巡撫往返的公文討論核心實(shí)為兩部分，一為兩名上級要求知縣確查案情真相和細(xì)節(jié)；二為討論田福罪行的法律適用和定罪問題，包括適用辜限的規(guī)定，罪犯主觀意圖與律例中規(guī)定的搶奪是否一致，赦前的犯罪行為是否仍要援引律例定罪。在清代前期，有官員明確指出：“擬罪全憑律例。律乃一代之典章，例為因時(shí)之?dāng)嘀?。故有例須照例行，無例方照律行。例律俱無，則用比照法。凡有比照，須活擬上請，不得徑清斷決?！?7)潘杓燦：《刑名章程十則·問擬》，清康熙四十三年重刊本信編本，楊一凡、劉篤才編：《中國古代地方法律文獻(xiàn)》，乙編第九冊，北京：世界圖書出版公司，2009年，第47頁。綜此，命盜等重案納入向上級匯報(bào)與監(jiān)督的“射程”，則法律適用是否正確，擬判中的情罪是否允協(xié)等成了上下級討論焦點(diǎn)。這在趙吉士上報(bào)的其他刑事重案的詳文中，亦多有體現(xiàn)。(8)趙吉士：《牧愛堂編》，第120-121、123-124、134-135、170-175、190-194頁。由此可見，此類案件的審理強(qiáng)調(diào)以法為據(jù)，律例絕非可有可無。(9)趙吉士審理的自理詞訟或輕微刑事案件，一方面不必向上級請求批示，另一方面可全權(quán)量予責(zé)懲當(dāng)事人，律例僅起參考作用。參見趙吉士：《牧愛堂編》，第201頁。

在個(gè)案裁決中，一代名吏徐士林(雍正朝前期曾任安慶知府)的司法實(shí)踐具有代表性。針對上控到知府衙門的自理詞訟，比如“李廷桂違約爭田案”，徐士林裁決“李廷桂背父強(qiáng)贖，徐孔彩抗官無狀，均應(yīng)懲戒，姑念二生年俱衰邁，均從寬免?！?10)陳全倫等主編：《徐公讞詞——清代名吏徐士林判案手記》，濟(jì)南：齊魯書社，2001年，第272頁。對“張有聲主婚強(qiáng)賣案”，徐士林裁決“張如芳代立婚書，并強(qiáng)搶之胡杰士，強(qiáng)媒之操義三，各予重責(zé)，以儆悍惡。張有聲所得財(cái)禮銀一兩四錢，追出入官公用”。對“馮孟讀私找田價(jià)案”，徐士林“故念(馮孟讀)俯首認(rèn)罪，從寬發(fā)學(xué)，戒飭以儆?！粡?fù)捏議之徐翠、劉青，一衿一貢，扛幫興訟，必非善類，仍候訪奪”。(11)陳全倫等主編：《徐公讞詞——清代名吏徐士林判案手記》，第281、313-314頁。對這些自理詞訟，在程序上徐士林不必將之匯報(bào)給更高一級，只要當(dāng)事人不繼續(xù)上控，案件裁決至此結(jié)束。在裁決方式上，他重在辨清事實(shí)，依據(jù)時(shí)人認(rèn)可的道理，定出裁決。律例并非其參考重點(diǎn)，就算偶爾查照律例，也可以獨(dú)立擁有較大的自由裁量權(quán)(比如寬免李廷桂、徐孔彩等人)。

但是，如果涉及命盜等案件，審理程序及是否依法裁決方面，情況顯著不同。比如“合肥縣民鮑于天打死萬君祿案”，徐士林明確依據(jù)“夜無故入人家，登時(shí)殺時(shí)”律勿論，裁決鮑于天免于刑事懲罰?！巴┏强h民婦余阿潘控武生章正暉案”源自徐士林向安徽巡撫呈送的公文。對本案，徐士林提出：“金阿潘誣告之罪，照律移坐伊子。金燕升本應(yīng)按律坐擬，姑念母瞽兄亡，情實(shí)可憫，……從寬滿以儆。武生章正暉，……毀埂伐樹，又復(fù)誣告挖骨謀命，亦應(yīng)律擬，但念被誣搪抵，……可否從寬咨革，滿杖發(fā)落，恩出憲裁。檢驗(yàn)不實(shí)之仵作魏先，依律杖八十?！欠裨蕝f(xié)，擬合詳情憲臺核轉(zhuǎn)。”(12)陳全倫等主編：《徐公讞詞——清代名吏徐士林判案手記》，第39、44-45頁。以上均屬刑事案件，被納入審轉(zhuǎn)覆核流程中，徐士林只是嚴(yán)格依據(jù)律例，在國家允許的幅度內(nèi)，適當(dāng)提出變通的裁決意見(比如“從寬咨革”)。但是，他并沒有做出生效裁決的權(quán)力，而是等候巡撫作出指示。(13)類似案件的裁決，另參見陳全倫、畢可娟、呂曉東主編：《徐公讞詞——清代名吏徐士林判案手記》，第49-51頁。

與上述兩位奉公守法的名吏不同，如果命盜重案不進(jìn)入上級監(jiān)控或?qū)忁D(zhuǎn)覆核的“射程”，州縣官可能并不引用法律為裁判依據(jù)。偶爾摘引某些律例，為州縣官強(qiáng)制當(dāng)事人接受解決爭端的方式。比如，黃巖縣知縣針對可能存在“人命私和”這種嚴(yán)重的刑事重案，都可以以刑事懲罰作威助，根本不予以徹查，迫使當(dāng)事人徐羅氏撤案。(14)相關(guān)實(shí)例研究，參見鄧建鵬：《清代州縣訟案的裁判方式研究——以“黃巖訴訟檔案”為考查對象》，《江蘇社會科學(xué)》2007年第3期，第100-101頁。州縣官處理案件時(shí)，遇到法有明文規(guī)定的事件時(shí)，未必依法辦理；在法無明文時(shí)，更未尋找慣例作為處理同類案件的依據(jù)。州縣官在司法中主要是分清事實(shí)與是非，找尋結(jié)案捷徑，他們在裁判時(shí)是否引據(jù)律例、情理或參酌其他因素，以是否有益于實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)為考慮重點(diǎn)。

當(dāng)案件當(dāng)事人上控至府道，或案件由州縣官提交，進(jìn)入審轉(zhuǎn)覆核體系，通常意味著進(jìn)入正式受上級(府道、督撫、刑部、大理寺、都察院以及皇帝)審核、督查的渠道。對案件的裁判，地方官較為認(rèn)真謹(jǐn)慎，或傾向于援法為據(jù)，否則，自身可能因胡亂審判招致“官司出入人罪”，而被上級批評，甚至追究法律責(zé)任。正如有學(xué)者以臺灣淡新檔案為例指出，一旦地方衙門所受理的案件呈報(bào)至上級，則正堂遵從律例為堂諭的可能性即大增。(15)王泰升等：《論清朝地方衙門審案機(jī)制的運(yùn)作——以〈淡新檔案〉為中心》，《“中央”研究院歷史語言研究所集刊》第八十六本第二分，2015年，第454頁。比如，針對“謝鴻等互控建閘案”，知府徐士林批評原審知縣斷案“草率游移，難成信案”；在“王西士等互爭棉地案”，徐士林指責(zé)初審知縣“偏執(zhí)謬斷，反責(zé)西士改契占奪。以直為曲，以曲為直，何以服民心而平爭訟”；在“徐天禧捏造文冊案”，“前憲董實(shí)系失于覺察，已奉部議降抵”。(16)陳全倫等主編：《徐公讞詞——清代名吏徐士林判案手記》，第300、307、57頁。另外，上級對州縣官的命盜案件的事實(shí)審理還可能提出質(zhì)疑，要求其重審。比如，光緒十二年(1886)湖北省按察司針對本省竹山縣申轉(zhuǎn)的“柯進(jìn)維毆?dú)⒋蠊Φ芸逻M(jìn)升”一案，認(rèn)為縣令的審理“互相岐異，未便率轉(zhuǎn)，致干駁詰。應(yīng)就近委員覆審明確，以成信讞”。(17)《清臬署珍存檔案》第1冊，全國圖書館文獻(xiàn)縮微復(fù)制中心，2004年，第226頁。上級的類似質(zhì)疑與司法監(jiān)督，加劇了州縣官的壓力，潛在影響官員仕途，限制其審轉(zhuǎn)命盜案件的動力。

此外，若依據(jù)法制要求，應(yīng)擬徒罪及以上刑罰的罪犯向上申送，將增加州縣衙門大量財(cái)政負(fù)擔(dān)。有學(xué)者從淡新檔案的命盜案件文書與《福建省例》相關(guān)條例等的研究中發(fā)現(xiàn)，道光后期以來淡水廳等地方官府對覆審程序的漠視，不僅因?yàn)楣賳T玩法或者上級官府缺乏監(jiān)督機(jī)制，而且隨著地方社會人口與經(jīng)濟(jì)發(fā)展及犯罪活動的增加，清代原額主義的行政與財(cái)政體制未能隨之有效擴(kuò)張，因此地方官府并無負(fù)擔(dān)覆審程序有效運(yùn)作所需的行政人力與財(cái)政花費(fèi)。地方官府為了節(jié)約地方治理的財(cái)政與人力成本，不得不盡量減少解審人犯，并簡化一般性的審判活動。(18)林文凱：《清代到日治時(shí)代臺灣統(tǒng)治理性的演變：以生命刑為中心的地方法律社會史考察》，《“中央”研究院歷史語言研究所集刊》第九十本第二分，2019年，第342頁。清朝建立后，一直未對地方司法撥付相應(yīng)經(jīng)費(fèi)，這筆費(fèi)用往往由各地自行籌設(shè)。

比如，清前期文獻(xiàn)指出：“徒罪詳臬司，驛傳道定驛原差批解，取該管官收管申覆，流罪詳撫院達(dá)部。其路費(fèi)有出本犯者，有出里遞者，各處不一。解役須于原差之外，再添一名赍批同行，此系長解，不可獨(dú)累一人。須令合役議出貼費(fèi)，大約于各役工食中扣給為便?！?19)潘杓燦：《刑名章程十則·發(fā)落》，清康熙四十三年重刊未信編本，楊一凡、劉篤才：《中國古代地方法律文獻(xiàn)》，乙編第九冊，第93-94頁。這表明，當(dāng)時(shí)差役長途解送人犯，費(fèi)用要么由罪犯自行支付，要么在州縣官統(tǒng)籌下，令差役共同承擔(dān)。而差役提供的經(jīng)費(fèi)，往往多向民間勒索而來。論者謂，清代命案相驗(yàn)時(shí)的車馬工食、搭建棚廠、應(yīng)用器物及隨后招解人犯等項(xiàng)開支不菲。這類經(jīng)費(fèi)非從財(cái)政列支，而多由民戶攤派。這種費(fèi)用攤派和敲詐勒索交織，民眾苦不堪言。(20)黃鴻山：《善堂與惡政：清代江浙地區(qū)的命案相驗(yàn)問題及其應(yīng)對》，《清史研究》2015第1期，第171-181頁。遲至光緒年間，湖北省按察司指出：“照得命盜等案，一經(jīng)獲犯，例有定限，不容稍涉遲逾。乃近閱各州縣詳解案件，率多遷延。……查訪其故，聞因解案一起，需錢百數(shù)十千，難以籌備。并聞原役籌費(fèi)，或于本案或別案牽累無辜，使之幫助解費(fèi)。每致良善傾家，種種弊端?！?21)《清臬署珍存檔案》第1冊，全國圖書館文獻(xiàn)縮微復(fù)制中心，2004年，第3-4頁。受制于有限的財(cái)政，州縣官將案件納入審轉(zhuǎn)覆核體系的主動性很有限，這導(dǎo)致州縣層級重在平息問題，依法裁決的案件比例不高。

學(xué)者認(rèn)為，在19世紀(jì)中后半葉的臺灣新竹縣，嚴(yán)重挑戰(zhàn)治安、理當(dāng)進(jìn)入疏防、審轉(zhuǎn)與審限的稽查機(jī)制中的案件，卻常由正堂在廳縣衙門現(xiàn)場，自行將事處息。清代臺灣地方官對于案件是否審轉(zhuǎn)，有相當(dāng)大的裁決空間，并非自始即被特定的規(guī)則所拘束，使案件的處理確定地分流。正堂以盡量輕判、使用非刑名處置方式、或不處理糾紛中的暴力行為等即可回避審轉(zhuǎn)。(22)王泰升等：《論清朝地方衙門審案機(jī)制的運(yùn)作——以〈淡新檔案〉為中心》，《“中央”研究院歷史語言研究所集刊》第八十六本第二分，2015年，第441、445頁。以州縣司法檔案為基礎(chǔ)，美國的法律史專家蘇成捷發(fā)現(xiàn)地方官審理的175個(gè)涉及“買休賣休”的堂斷里，幾乎有一半左右的裁斷違背了該律。但在刑科題本中所發(fā)現(xiàn)的清代司法圖像與縣級檔案一般審判案件中的不同，刑科題本里每一個(gè)犯行都有精確的認(rèn)定，并與大清律例里面的律或例一一對應(yīng)，同時(shí)據(jù)此斷罪。地方官府一般審判案件與刑科題本案件的比較，提醒我們大約1500個(gè)負(fù)責(zé)初審的地方官府與在帝國首都司法系統(tǒng)頂端的官府之間審判模式的重大鴻溝。(23)蘇成捷：《清代縣衙的賣妻案件審判：以272 件巴縣、南部與寶坻縣案子為例證》，林文凱譯，邱澎生、陳熙遠(yuǎn)編：《明清法律運(yùn)作中的權(quán)力與文化》，臺北：臺北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司，2009年，第361-367、375、390頁。刑部直面皇帝監(jiān)督的巨大壓力，與州縣官的審理思路不同。胡祥雨認(rèn)為，刑部受理北京的案件時(shí)，明確區(qū)分民事與刑事(包括輕微的)案件，并且僅對刑事案件嚴(yán)格依法裁決，不管多么微小的刑事案件，都適用清律處刑。民事案件盡可能由當(dāng)事人自行解決或?qū)で笊鐓^(qū)調(diào)解。(24)Hu Xiangyu, “Drawing the Line between ‘Civil’ and Criminal Cases: A Study of ‘Civil’ Cases Handled by the Board of Punishment in Qing China”, in Modern China, Vol.40，No.1,2014,pp.74-104．

命盜案件審理是比較專業(yè)的司法程序，皇帝綜理萬機(jī)，通常認(rèn)可專業(yè)人士的擬判意見。王志強(qiáng)認(rèn)為，清代皇帝高度依賴各級司法官僚，其駁改刑部等機(jī)構(gòu)擬判的數(shù)量和程度都相當(dāng)有限。他初步統(tǒng)計(jì)《刑案匯覽》近5000件案件中，有86件涉及刑事處罰的案件，上奏后經(jīng)過皇帝駁改?！霸谇宕I重案的處理中，普遍存在著形式上‘依法裁決’的情況，而真正具有疑難情節(jié)、需要運(yùn)用典型的非規(guī)則型法機(jī)制加以個(gè)別處理的，在清代刑科題本中比例其實(shí)相當(dāng)?shù)汀薄?25)王志強(qiáng)：《“非規(guī)則型法”：貢獻(xiàn)、反思與追問》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期，第67頁。清代律例館全士潮等纂輯的《駁案新編》收錄乾隆元年(1736)至乾隆末年近六十年間駁案318件，均系刑部奉皇帝諭旨指駁改擬及奏準(zhǔn)通行的定例。(26)楊一凡、徐立志主編：《歷代判例判牘》第七冊，北京：中國社會科學(xué)出版社，2005年，第1頁?；实蹖ζ胀I案件的處理，相當(dāng)大程度倚賴并尊重地方督撫與刑部的擬判意見。論者謂，《駁案新編》所收總共三百余件命案中，皇帝推翻刑部判決作出改判的只有28件，占全部案件的1/10都不到。(27)何勤華：《清代法律淵源考》，《中國社會科學(xué)》2001年第2期，第119頁。美國學(xué)者認(rèn)為，清代刑部審判程序具有制度化、合理化特點(diǎn)，忽視原則而任意斷案只是極其個(gè)別的例外。參見D.布迪、C.莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，南京：江蘇人民出版社，1998年，第446頁。

俞江認(rèn)為，刑科題本表明，各級官員在刑事案件的辦理中，尚未有敢于拋開律例或背離律例去擬律者。重大命盜死刑案件如此，次一等的減流案件等也莫不如此。關(guān)于清代官員在刑事案件的辦理中可以恣意妄為的觀點(diǎn)，是一種想象的產(chǎn)物。(28)俞江：《論清代九卿定議——以光緒十二年崔霍氏因瘋砍死本夫案為例》，《法學(xué)》2009年第1期，第145頁。這正如親歷者、在刑部任職多年的沈家本謂，道光中期前，“刑部遇有疑似難決之案，各該司意主議駁，先詳具說帖呈堂。如堂上官以司議為是，由司再擬，稿尾分別奏咨施行。若堂上官于司議猶有所疑，批交律例官詳核，館員亦詳具說帖呈堂。堂定后仍交本司辦稿，亦有本司照覆之稿。堂上官有疑而交館者，其或準(zhǔn)或駁，多經(jīng)再三商榷而后定，慎之至也”。(29)沈家本：《歷代刑法考》，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，北京：中華書局，1985年，第2224頁。這表明刑部處理疑難案件，或不同官員對案件存留爭議，有一整套應(yīng)對流程，非常慎重。不過，刑事案件依法裁決，前提是命盜重案被納入審轉(zhuǎn)覆核體系，置于高層官員及皇帝監(jiān)控之下。

三、政治性案件裁決的特殊性

清朝的滿族統(tǒng)治者對華夷之辯、反清復(fù)明之類的話語非常敏感。清朝前期大量涉及此類問題的政治性案件中，以文字獄居多，另外還包括一些謀反和邪教類案件。政治性案件的審理方式和裁決依據(jù)與自理詞訟和常規(guī)命盜重案大不相同。美國史學(xué)專家孔飛力研究乾隆時(shí)期叫魂一類妖術(shù)案時(shí)，稱之為“政治罪”。所謂政治罪，包括了所有形式的謀反，如宗教異端、文字誹謗或公開造反。政治罪危及的是王朝制度的基礎(chǔ)，成為君主重點(diǎn)關(guān)注的問題。(30)孔飛力：《叫魂：1768年中國妖術(shù)大恐慌》，陳兼、劉昶譯，上海：上海三聯(lián)書店，1999年，第245-246頁。政治罪被認(rèn)為直接威脅到朝廷統(tǒng)治，因此難以用常規(guī)司法機(jī)制和標(biāo)準(zhǔn)待之。有論者謂，從統(tǒng)治者的層面來看，文字獄案犯觸碰到了君主的“逆鱗”，事實(shí)認(rèn)定主要根據(jù)作品字句判斷有無“謀大逆”等罪行，皇帝的意旨決定了案犯的罪名。文字獄案在量刑上多由皇帝核準(zhǔn)，處以極刑。此外，其家屬也多受緣坐。皇帝主觀態(tài)度的隨意性造成在量刑上存在著同罪不同刑、同刑不同罪的現(xiàn)象。(31)孫光妍、宋鋆：《清代文字獄案例評析——以數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)為中心的考察》，《法律適用(司法案例)》2018年第16期，第137頁?；实郾救舜_定文字獄是否有罪，而且定罪和減免標(biāo)準(zhǔn)也由皇帝宣示。這是講政治的結(jié)果，而不是法律的體現(xiàn)。(32)胡震：《因言何以獲罪?——“謀大逆”與清代文字獄研究》，《中國農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期，第64頁。

文字獄案犯的“主觀方面”有二類，一類根本沒有犯罪動機(jī)，更談不到故意與否；另一類卻很難說一定沒有貶斥、笑罵清朝的故意，但是僅此并不能構(gòu)成犯罪。清統(tǒng)治者認(rèn)為文字獄“侵犯”朝廷，是否真的侵犯，全憑統(tǒng)治者的臆斷。文字獄援引或“比照”反逆條款定罪的文字獄案犯，恰恰說不上有什么謀反大逆的行為。(33)鄭秦：《清代文字獄研究新成果》，《清史研究》1991年第4期，第48-49頁。以乾隆十六年(1751)王肇基獻(xiàn)詩案為例，在山西巡撫阿思哈親自審訊下，王肇基供稱“我獻(xiàn)詩恭?；侍笕f壽，不過盡我小民之心，欲求皇上喜歡的意思。……如今是堯舜之世，我何敢有一字訕謗？實(shí)系我一腔忠心，要求皇上用我。故此將心里想著的事寫成一篇來呈獻(xiàn)的”。據(jù)之，王肇基不存在冒犯朝廷的主觀惡意，而盡管阿思哈、軍機(jī)大臣及乾隆帝一致認(rèn)為王肇基“語多荒誕，似屬病患瘋癲之人”，即類似今天所說的精神疾病，乾隆帝仍指示阿思哈“將該犯王肇基押赴省城內(nèi)通衢市曹當(dāng)眾杖斃”。(34)原北平故宮博物院文獻(xiàn)館編：《清朝文字獄檔》，上海：上海書店，1986年，第5-10頁。乾隆帝處理此類政治性案件時(shí)，完全超越常規(guī)司法程序，對“罪犯”施以法外重刑，屬于絕對的擅斷。

涉案者為精神病患者(“癡呆”“癲狂”等)的文字獄在當(dāng)時(shí)有若干起。眾所周知，此類罪犯若犯重罪，傳統(tǒng)法制通常允許法外施恩，或按律收贖，或減免刑罰。沈家本討論漢代案件時(shí)曾謂：“人至病狂而改易其本性，則凡病中之所為皆非出于其本性，故雖有殺人之事，亦得恕之?！?35)沈家本：《歷代刑法考》，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，第1470頁。清末律學(xué)大師、刑部尚書薛允升亦謂：“瘋病殺人，律無明文，康熙年間，始定有追取埋葬銀十二兩四錢二分之例。蓋照過失殺辦理，即后漢所謂狂易殺人得減重論之意也?！?36)胡星橋、鄧又天主編：《讀例存疑點(diǎn)?！?，薛允升原著，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第599頁。過失殺在傳統(tǒng)“六殺”中屬于最輕的殺人罪行，律例通常允許罪犯給付死者家屬埋葬銀的方式免除其死刑。不過，有論者統(tǒng)計(jì)，在乾隆朝的130余起文字獄中，瘋漢文字獄類型的有25起，約占總數(shù)的18%。但是，25起瘋漢文字獄中13起定為逆案，一律依大逆罪凌遲處死。案件處理多不按律例規(guī)定，懲處方式不依成法。大清律徒具空文，三法司形同虛設(shè)，參與論擬的大學(xué)士等官吏不過是奉迎帝旨。(37)郭成康：《乾隆朝瘋漢文字獄探析》，楊一凡編：《中國法制史考證》甲編第七卷，《歷代法制考·清代法制考》，北京：中國社會科學(xué)出版社，2003年，第731-732頁。

康、雍、乾三朝的90起文字獄大案可劃分為4種類型：(1)完全擁護(hù)清朝統(tǒng)治的，涉案人獻(xiàn)媚求進(jìn)而無意間誤觸禁區(qū)，這類案件約占總數(shù)1/6；(2)政治主張不明確，但無意反對清朝統(tǒng)治，這類約占一半；(3)對清朝統(tǒng)治者有些不滿之處，但無抗清行動，這一類約占1/3；(4)以言行明確反抗清朝統(tǒng)治的，則僅有曾靜案一起。(38)孫立：《論清代的文字獄》，楊一凡編：《中國法制史考證》甲編第七卷，《歷代法制考·清代法制考》，第726-728頁。由于曾靜受呂留良反清思想影響，雍正把曾靜的投書謀反案轉(zhuǎn)化為對呂留良的文字獄處置。美國史學(xué)家史景遷(Jonathan Spence)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)有的皇室成員與刑部官員認(rèn)為曾靜及其學(xué)生張熙應(yīng)處凌遲之刑，雍正對案犯卻未定“十惡”之罪，反而令其受到寬恕，成為代他南下宣傳皇帝圣恩的工具。雍正不可思議的法外施仁，釋放兩個(gè)有謀反言論、有謀反行為且證據(jù)確切的案犯并無法律依據(jù)。呂留良雖死，受戮尸酷刑，其16歲以上子孫處死刑。同時(shí)，雍正將曾靜悔恨言論及雍正與之的對答編成《大義覺迷錄》，強(qiáng)令全國學(xué)生誦讀。(39)Jonathan Spence, Treason by the Book, Viking Penguin Press, 2001, pp.141，227-228.學(xué)者謂，雍正指令處死呂留良后人時(shí)，全然不顧其已故皇父康熙晚年赦免呂留良的遺訓(xùn)。(40)施婧嫻：《清代雍、乾時(shí)期“呂留良案”新探——以呂留良時(shí)文選評為考察中心》，《理論界》2013年第11期，第113頁。乾隆繼位后，立即推翻已故父皇判決，以謀反罪指令湖南地方官捕獲曾靜及張熙，送往北京處死，同時(shí)召回并毀壞《大義覺迷錄》，禁止士人誦讀。(41)Spence, Treason by the Book, 2001, pp.239-247.

所有政治性案件中，曾靜案可能是最能表明皇權(quán)在司法實(shí)踐中完全脫離法律、絕對擅斷，是數(shù)任皇帝處理政治性案件“翻手為云，覆手為雨”的典型。政治性案件在刑事案件中所占比例非常少，數(shù)量上甚至可以忽略不計(jì)，也許因?yàn)檫@個(gè)原因，幾乎所有學(xué)者討論明清“依法裁決”或刑事審判問題時(shí)，均未將政治性案件一并納入討論范圍。此類案件數(shù)量雖少，影響卻極為深遠(yuǎn)。在審訊與追責(zé)過程中，皇帝往往傾注有限的國家司法資源，通常一起大案前后持續(xù)十多年時(shí)間，牽連甚廣，案犯及其家屬多被施以法外酷刑，一些重要官員受到皇帝嚴(yán)厲追究，引起全國士民震恐，絕非其他任何命盜重案可比擬。(42)在極個(gè)別情況下，命盜案件也可能演化為具有政治因素的案件或影響政壇的案件。比如晚清楊乃武與小白菜案件，最高掌權(quán)者介入重審，一方面固然存在為“案犯”平冤的正當(dāng)訴求，另一方面則是試圖打擊因太平天國事件崛起的江浙官僚勢力。有關(guān)這方面的深度分析，見William P. Alford, “Of Arsenic and Old Laws: Looking Anew at Criminal Justice in Late Imperial China,” California Law Review, Vol.72, 1984, p.1180.

除文字獄，“邪教”類犯罪也被認(rèn)為威脅皇帝統(tǒng)治，一并處于皇帝嚴(yán)厲打擊范圍?？罪w力研究叫魂案時(shí)指出，皇帝對官員們施壓、加重刺激，對他們辦案速度和力度層層加碼，對行動遲緩的官員則刻薄訓(xùn)斥。此種案件的審理過程中，既有司法程序、法律條文和法律原則可能完全被皇帝扭曲，刑部及其他官員基本沒有任何建議或評論余地，判決幾乎完全聽由皇帝擅自決斷。在1768年中國妖術(shù)大恐慌中，所有叫魂案都是由民眾恐慌、皇帝對地方官的苛責(zé)及審判者嚴(yán)刑拷打造成的，事后證明沒有一個(gè)案犯施加過妖術(shù)?？罪w力甚至因此認(rèn)為，沒有任何可靠途徑使清代君主受制于法律，也沒有任何可靠法律讓君主必欲懲罰的人得到保護(hù)。(43)孔飛力：《叫魂：1768年中國妖術(shù)大恐慌》，陳兼、劉昶譯，第229、305-306頁。除了叫魂案，皇帝處理其他“邪教”案的風(fēng)格大致類似。林志堅(jiān)認(rèn)為，盡管《大清律例》中有“斷罪引律”令，但在打擊“邪教”的司法實(shí)踐中存在著有法不依現(xiàn)象。這通常表現(xiàn)為刑部或者督撫等官員處理“邪教”案件時(shí)，往往受到來自皇帝的壓力，在判決過程中常選擇適用量刑較重的法律，迎合皇帝意志。(44)林志堅(jiān)：《清代中期“邪教”案件的懲治》，鄧建鵬主編：《法制的歷史維度》，北京：法律出版社，2020年，第194頁。

綜上所述，思索清代“依法裁決”問題，將司法影響力極大的政治性案件全然排除在討論范圍外，顯然是不完整的研究。鞏濤指出，美國學(xué)者羅爾斯所說的“法律的含義應(yīng)當(dāng)清晰地表明，……至少那些最嚴(yán)重的犯罪應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格地界定”，這些要求在中華帝國時(shí)期的法律里都得到了滿足。所有犯罪都應(yīng)當(dāng)被法律明確地規(guī)定，法官被要求遵守法律文本的字面規(guī)定。(45)鞏濤：《中國法傳統(tǒng)中的罪刑法定原則與法律規(guī)則》，陸康、孫家紅、柴劍虹主編：《罪與罰：中歐法制史研究的對話》，北京：中華書局，2014年，第140頁。這一高見過于絕對，其已然將政治性案件的司法處理置于觀察范圍外。

四、“現(xiàn)代西方”評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的局限

近年部分涉及清代司法的重要評論，過度依賴如馬克思·韋伯的司法理想類型等現(xiàn)代西方法制標(biāo)準(zhǔn)或參照模式，(46)林端：《中西法律文化的對比——韋伯與滋賀秀三的比較》，《法制與社會發(fā)展》2004年第6期，第26-40頁；Bradly W. Reed， “Bureaucracy and Judicial Truth in Qing Dynasty Homicide Cases,” Late Imperial China, Vol.39, No.1, June 2018, pp.67-105.另比如寺田浩明將西歐近代“法-權(quán)利”型審判作為對清代州縣司法評判的參考，參見寺田浩明：《“非規(guī)則型法”之概念：以清代中國為素材》，《權(quán)利與冤抑：寺田浩明中國法史論集》，王亞新等譯，北京：清華大學(xué)出版社，2012年，第238、248頁。極易滑向中國傳統(tǒng)法制研究的“西方中心主義”，忽視了支撐清代審判特質(zhì)的本土政治與經(jīng)濟(jì)環(huán)境。這些圍繞清代州縣司法的研究多多少少都存在以西方法學(xué)解釋標(biāo)準(zhǔn)或評判立場的嫌疑。黃宗智認(rèn)為“滋賀他們研究法制的方法，主要是德國傳統(tǒng)的法理學(xué)，要求抓住一個(gè)法律傳統(tǒng)，甚至于是整個(gè)社會和文化的核心原理”。(47)黃宗智：《中國法律制度的經(jīng)濟(jì)史·社會史·文化史研究》，《比較法研究》2000年第1期，第82頁。寺田浩明則認(rèn)為，黃宗智無意識地把西方近代的市民法模型作普遍的發(fā)展模式引入清代，給他貼上一個(gè)“近代主義”或“西方中心主義”的標(biāo)簽相當(dāng)容易。(48)寺田浩明：《清代民事審判：性質(zhì)及意義——日美國家學(xué)者之間的爭論》，《北大法律評論》1998年第1卷第2輯，北京：法律出版社，第616頁。但是，雙方均難以擺脫這種理論預(yù)設(shè)。

寺田浩明曾反?。骸耙f在研究過程中容易陷入近代或西洋中心的偏差，意思好像很清楚，然而這種偏差的大部分其實(shí)往往在不知不覺之間已溶進(jìn)了我們的認(rèn)識框架?！?49)寺田浩明：《權(quán)利與冤抑：寺田浩明中國法史論集》，第310頁。徐忠明認(rèn)為，清代中國“情法兩盡”類型與現(xiàn)代西方“依法裁決”看起來處在對極位置。(50)徐忠明：《清代中國司法類型的再思與重構(gòu)——以韋伯“卡迪司法”為進(jìn)路》，《政法論壇》2019年第2期，第61頁。類似以“現(xiàn)代西方”評判“清代中國”，屬于不對稱時(shí)間上的比較研究，無意中潛藏著以“現(xiàn)代西方”法制標(biāo)準(zhǔn)對“清代中國”司法實(shí)踐的苛求，其合理性值得探討。鞏濤( Jérome Bourgon )質(zhì)問：從過于狹隘的現(xiàn)代問題出發(fā)來探討過去，并不是好的歷史研究方法。以我們西方人目前還沒完全把握好的法律范疇作為標(biāo)準(zhǔn)，來衡量中國當(dāng)代的法律甚至中華帝國時(shí)期的法律體系，是合理的嗎？(51)鞏濤：《中國法傳統(tǒng)中的罪刑法定原則與法律規(guī)則》，陸康、孫家紅、柴劍虹主編：《罪與罰：中歐法制史研究的對話》，第132頁。對寺田浩明提出所謂清代司法存在“非規(guī)則型”的特征，有學(xué)者反思，規(guī)則型法的核心要素之一，是規(guī)則先于案件而存在，對具體個(gè)案的處理必須借助對既有規(guī)則的解釋和適用，因此法有不溯及既往、罪刑法定，以及法律公開等各種現(xiàn)代法治的基本原則。不過，無論在普通法與歐陸法的歷史還是現(xiàn)實(shí)中，這種規(guī)則先行的狀態(tài)并未完美地存在。(52)王志強(qiáng)：《“非規(guī)則型法”：貢獻(xiàn)、反思與追問》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期，第64頁。與本主題相關(guān)的一些重要研究多使用“罪刑法定”等概念分析清代或傳統(tǒng)中國依法裁決問題。(53)俞榮根：《罪刑法定與非法定的和合》，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律史研究室編：《中西法律傳統(tǒng)》第3卷，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第1-44頁；黃源盛：《傳統(tǒng)中國“罪刑法定”的歷史發(fā)展》，《中國傳統(tǒng)法制與思想》，臺北：臺北五南圖出版社公司，1998版，第427頁。然而，有學(xué)者指出，當(dāng)我們以現(xiàn)代意義上的“罪刑法定”照觀和解構(gòu)中國傳統(tǒng)司法時(shí)，很大程度上會出現(xiàn)障礙和歧義，因?yàn)椤白镄谭ǘā焙x無法精準(zhǔn)對應(yīng)中國傳統(tǒng)社會的刑事法律。(54)董長春：《罪刑法定：傳統(tǒng)中國的立場與平衡》，《法治現(xiàn)代化研究》2018年第1期，第157頁。

現(xiàn)代法治模式下通用的“罪刑法定”概念，多包含人權(quán)、自由保障等內(nèi)涵，關(guān)涉一些價(jià)值判斷。罪刑法定包括一些基本下位準(zhǔn)則，諸如禁止類推、禁止溯及既往、法律應(yīng)明確，等等。以之評判清代司法實(shí)踐，可能存在時(shí)空上的錯(cuò)訛。罪刑法定并非憑空存續(xù)，論者謂，其要借助一系列制度性架構(gòu)，尤其是國家權(quán)力在刑事領(lǐng)域的行使受到嚴(yán)格規(guī)制，使刑事法治成為憲政秩序的必要組成部分，罪刑法定的意義必須借助并依靠憲政才能界定，憲政構(gòu)成它的靈魂。(55)勞東燕：《罪刑法定的憲政訴求》，《江蘇社會科學(xué)》2004年第5期，第133-134頁。顯然，學(xué)者今日所謂罪刑法定，已非單純字面含意，而是存有系列內(nèi)涵，尤其是國家權(quán)力被有效制衡乃其中應(yīng)有之義。因此，現(xiàn)代西方罪行法定與清代刑部等機(jī)構(gòu)大體依法裁決的司法實(shí)踐，為形相近，而實(shí)相遠(yuǎn)。刑法學(xué)家另論及，所謂罪刑法定以及法的確定性，都是相對而言的。成文法體系通過立法語言本身，不可能解決法的穩(wěn)定性和開放性之間的緊張與語言在核心范圍內(nèi)的明確和在邊陲范圍內(nèi)的模糊之間的緊張。相對于普通法國家，大陸法國家的刑事法律在確定性與開放性之間、法的普遍性與個(gè)案正義之間往往遭遇更加嚴(yán)峻的沖擊。(56)勞東燕：《罪刑法定的明確性困境及其出路》，《法學(xué)研究》2004年第6期，第83頁。職是之故，罪刑法定與法之確定性，某種程度如普洛透斯(Proteus)之臉，恐非一些學(xué)者用以比較和評判清代司法時(shí)那么明確無誤，言之鑿鑿。

論者謂，西方最先宣布新刑法原則的法律文獻(xiàn)是法國的《人權(quán)宣言》，包括罪刑法定主義、法不溯及既往等，至1810年法國刑法典貫徹了上述原則。(57)由嶸主編：《外國法制史》，北京：北京大學(xué)出版社，1992年，第327-328頁。不過，法國的法律史學(xué)者甚至指出，中華帝國時(shí)代的法律家已經(jīng)理解并奉行罪刑法定原則作為現(xiàn)代刑法的基石之一。因此，沒有任何理由可以禁止做出如下假設(shè)，即中國古代的法律家曾經(jīng)將罪刑法定原則傳輸給18世紀(jì)法律體系的奠基者們。(58)鞏濤：《中國法傳統(tǒng)中的罪刑法定原則與法律規(guī)則》，陸康等主編：《罪與罰：中歐法制史研究的對話》，第142-143頁。進(jìn)一步論之，無論是罪刑法定，或者是依法裁決，前提是可資法官參考的明確的、統(tǒng)一的成文法事先存在(所謂規(guī)則先行)。如論者謂，“罪刑法定”的重要原則之一是不成文的習(xí)慣或法理等不得作為刑事審判的直接法源。(59)黃源盛：《中國法史導(dǎo)論》，桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2014年，第111頁。鞏濤認(rèn)為，罪刑法定原則于1799年出現(xiàn)，當(dāng)時(shí)歐洲還沒有形成法典化的法律體系。在法國舊體制下，法官在很寬泛的范圍內(nèi)選擇實(shí)施各種刑罰。在舊體制下從未存在過統(tǒng)一和明確劃分等級的、能夠根據(jù)犯罪輕重而加以調(diào)整的法定刑罰。鞏濤推定作為現(xiàn)代法觀念基礎(chǔ)的罪刑法定原則很可能是中國在制度方面的若干發(fā)明之一。(60)鞏濤：《中國法傳統(tǒng)中的罪刑法定原則與法律規(guī)則》，陸康等主編：《罪與罰：中歐法制史研究的對話》，第133-134頁。易言之，若在同一時(shí)空對比中西法制和所謂“依法裁決”問題，至少在19世紀(jì)中期以前，與清代中國相比，西方法制并無明顯優(yōu)勢。這方面，筆者綜合當(dāng)時(shí)歐洲法制背景以及評論家的觀點(diǎn)，有如下充分證據(jù)以證明之。

早在1735年，歐洲出版的中國通史(TheGeneralHistoryofChina)在比較中國與歐洲的司法體制后就認(rèn)為，中國有更好的監(jiān)獄條件、更便利進(jìn)入的法庭以及對命盜重案更嚴(yán)格的復(fù)核。(61)Li Chen, Chinese Law in Imperial Eyes: Sovereignty, Justice and Transcultural Politics, Columbia University Press, 2016, p.116.《大清律例》于1810年被英國斯當(dāng)東爵士翻譯為英語后，很快就出現(xiàn)了法文、俄文、西班牙文和意大利文等多種版本，并在歐洲掀起了學(xué)習(xí)清律及中國治理模式的熱潮。1810年，當(dāng)時(shí)影響力巨大的雜志——愛丁堡評論(EdinburghReview)這樣評價(jià)《大清律例》：“我們得承認(rèn)，迄今該法典對我們而言最為顯著的是，各條文高度合理、明晰以及前后一致，用語樸素、適中?！?62)“Penal Code of China,” Edinburgh Review，1810, Vol.XVI, p.481.很快，法國及西班牙的評論者做出了類似正面評價(jià)。當(dāng)時(shí)有評論者甚至指出，中國在法律方面如此先進(jìn)，以致超過地球上大部分國家。因此，為了國家榮譽(yù)和帝國利益，英國不久亦應(yīng)制定法典。有確切證據(jù)表明，在1811年，英國議會辯論普通法的法典化改革時(shí)，《大清律例》起到獨(dú)特示范作用。(63)Chen, Chinese Law in Imperial Eyes, pp.134，130，143.

在英國普通法方面，論者謂，到19世紀(jì)，英國仍存在不確定性和訴訟程序的僵硬。英國法院系統(tǒng)極為復(fù)雜，當(dāng)事人常因錯(cuò)誤地選擇了法院而浪費(fèi)時(shí)間和金錢。普通法院實(shí)行的令狀制訴訟程序充滿了形式主義的特征，常使案件久拖不決。普通法法系國家的法典、法規(guī)通常在體系和結(jié)構(gòu)上缺乏系統(tǒng)性和邏輯性，許多條文前后重復(fù)甚至矛盾，大都不過是對以前制度法的匯編。法典和法規(guī)的適用要受到法官解釋限制。法官們常把法典或法規(guī)中的規(guī)定置諸一旁，而依判例法處理案件。(64)由嶸主編：《外國法制史》，第448、486-487頁。美國漢學(xué)家比較中西法律時(shí)指出，與西方相比，中華帝國的法律在有些方面更加人道、合理。中國盜竊罪一般不處死刑，而英格蘭的法律卻規(guī)定盜竊商店貨物價(jià)值超過5先令即處死刑。這項(xiàng)法律規(guī)定直到1818年為國會四次否決后才被廢止。(65)D.布迪、C.莫里斯：《中華帝國的法律》，第30頁。

諸如此類的原因，使當(dāng)時(shí)中國法律與司法形象勝過同一時(shí)代的歐洲諸國。論者亦指出，18世紀(jì)無論是來華的傳教士信札中的清朝司法形象, 還是西方社會內(nèi)部所謂時(shí)代名流的清朝司法形象都還不錯(cuò), 他們在一定程度上認(rèn)可清朝司法的可取性。(66)柳岳武：《清朝司法的域外形象研究——十八世紀(jì)西人眼中的清朝司法》，《天府新論》2008年第1期，第127頁。這些來華人員的評價(jià)，實(shí)為潛在地以其祖國更糟糕的司法背景作為參照物。由法國開始掀起的法典化風(fēng)潮，據(jù)學(xué)者考證，甚至也可能受到《大清律例》法典模式的影響。(67)張世明：《法律、資源與時(shí)空建構(gòu)：1644—1945年的中國》第4卷，廣州：廣東人民出版社，2012年，第719頁。在法國拿破侖時(shí)代開始法典編纂前，有論者謂，在中世紀(jì)后期至18世紀(jì)，即使像法國那樣實(shí)現(xiàn)了高度中央集權(quán)的國家，也沒有真正實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一。習(xí)慣法、教會法、自治城市法，法律行會和團(tuán)體的規(guī)章等在不同程度上仍然有效。(68)由嶸主編：《外國法制史》，第214-215、261頁。18世紀(jì)時(shí)的法國思想家伏爾泰對17-18世紀(jì)初的中國曾給予較高評價(jià)，他稱：“如果說曾經(jīng)有過一個(gè)國家，在那里人們的生命、榮譽(yù)和財(cái)產(chǎn)受到法律保護(hù)，那就是中華帝國。執(zhí)行這些法律的機(jī)構(gòu)越多，行政系統(tǒng)就越不能專政。盡管有時(shí)君主可以濫用職權(quán)加害于他所熟悉的少數(shù)人，但他無法濫用職權(quán)加害于他所不認(rèn)識的、在法律保護(hù)下的大多數(shù)百姓?！?69)伏爾泰：《風(fēng)俗論》下冊，謝戊申等譯，北京：商務(wù)印書館，1997年，第461頁。這種評論盡管不免溢美之詞，但是，中方司法狀況優(yōu)于同時(shí)代的西方并無太多疑問。

在清末沈家本等人正忙于學(xué)習(xí)西法，修訂新刑律之際，來華的德國法學(xué)教授郝善心卻對中國法典給予崇高評價(jià)：“《大清律例》向?yàn)榉▽W(xué)名家推為地球上法律之巨擘。昔英人司韜頓君(即Sir George Staunton，今通譯為斯當(dāng)東，引者注)，曾將此律翻譯英文，于西歷1811年印刷成書，并謂其中有許多規(guī)則，他國亟應(yīng)仿效者。余雖于此所得不深，然已有確證，緣近今最新之瑞士(西歷1908年)、奧地利(西歷1909年)、德意志(西歷1909年)諸國刑律草案，其主意亦見于大清律各條也?！?70)郝善心：《中國新刑律論》，王健編：《西法東漸——外國人與中國法的近代變革》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第145頁。

鞏濤指出，對刑罰進(jìn)行數(shù)學(xué)計(jì)算的體系建立在以個(gè)人責(zé)任或社會危險(xiǎn)程度為標(biāo)準(zhǔn)的人類行為的分類學(xué)基礎(chǔ)之上。它們曾經(jīng)在中國被運(yùn)用了好幾個(gè)世紀(jì)之后才成為西方法律的一部分。(71)鞏濤：《中國法傳統(tǒng)中的罪刑法定原則與法律規(guī)則》，陸康等主編：《罪與罰：中歐法制史研究的對話》，第140頁。遲至19世紀(jì)初，西歐各國方推進(jìn)并逐漸完成法典化，這與中國自春秋戰(zhàn)國時(shí)期即逐漸進(jìn)入法律成文化與法典化相比，(72)鄧建鵬：《中國法制史》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第50-64頁。至少晚了一千多年。從這點(diǎn)而言，包括清朝在內(nèi)的傳統(tǒng)中國法典之成熟曾長期領(lǐng)先于西方，而這恰恰是“依法裁決”的重要前提。鞏濤認(rèn)為，法律的公開性，處罰的可預(yù)見性，對司法決定的監(jiān)督等事項(xiàng)在中國的法律體系內(nèi)獲得了比在同一時(shí)期歐洲舊體制下的法律體系內(nèi)更好的保障。在那些眾多杰出專家看來，直到18世紀(jì)末中國實(shí)際上是領(lǐng)先歐洲的。(73)鞏濤：《中國法傳統(tǒng)中的罪刑法定原則與法律規(guī)則》，陸康等主編：《罪與罰：中歐法制史研究的對話》，第149頁。當(dāng)時(shí)沈家本曾洞若觀火：“蓋西國從前刑法，較中國尤為慘酷，近百數(shù)十年來，經(jīng)律學(xué)家?guī)捉?jīng)討論，逐漸改而從輕，政治日臻美善。”(74)沈家本：《歷代刑法考》，鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)校，第2024頁。另有論者指出，在18世紀(jì)中期，有西歐國家的君主在司法審判與執(zhí)行中是獨(dú)一無二的主宰，他可以任意撤銷判決或加重判決。(75)米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北城、楊遠(yuǎn)嬰譯，北京： 三聯(lián)書店，2007年，第58頁。據(jù)之，當(dāng)時(shí)西方君主司法上的擅斷與清朝皇帝在處理政治性案件時(shí)相比，當(dāng)有過之而無不及。

綜上所述，在19世紀(jì)中期之前，清代中國成文法的法典化、法律的明確性以及依法裁決的程度，并不遜色于同一時(shí)代西歐諸國。因此，在此時(shí)間節(jié)點(diǎn)之前，從同一時(shí)段中西比較視野觀之，西方司法審判談不上韋伯所謂的“形式理性”，與所謂“罪刑法定”亦有較大距離。以現(xiàn)代西方法治評判模型，論述比較清代依法裁決問題，無異于以現(xiàn)代西方科技評判中國清代科技發(fā)展水平，實(shí)為苛求古人。若法律史專家深陷于此種不對稱比較，則失卻應(yīng)有清醒。從固有司法實(shí)踐出發(fā)，就中國論中國，或是一條正路。

五、結(jié) 語

綜前所述，在清代州縣一級，只要州縣官能將案件在本層級結(jié)案，那么他們往往傾向于脫離律例的硬性規(guī)定，甚至可能從自由裁量滑向擅斷。對大部分涉訟的“愚夫愚婦”而言，州縣官通常有能力壓制大部分自理詞訟甚至部分命盜重案，使得這些案件免于進(jìn)入上級監(jiān)控的視野，對這些案件，只要“大事化小，小事化無”，州縣官傾向于糾紛解決而非規(guī)則之治。如孔飛力研究叫魂案時(shí)連帶指出，清代甚至連知縣都可以在自己的公堂上為所欲為，而幾乎沒有被繩之以法的危險(xiǎn)。(76)孔飛力：《叫魂：1768年中國妖術(shù)大恐慌》，第305-306頁。因此，在這個(gè)層級，依法裁決的空間有限。若限于制度要求或當(dāng)事人的抗?fàn)?，案件可能進(jìn)入上級官員視野，諸如徒刑以上案件一旦進(jìn)入審轉(zhuǎn)覆核制，則州縣官傾向于自動限縮擅斷空間，至少形式上盡可能依法擬判。

應(yīng)審轉(zhuǎn)覆核的案件途經(jīng)督撫到刑部時(shí)，大部分官員在經(jīng)手命盜案件時(shí)盡可能依法裁決，以免申送卷宗時(shí)被刑部或皇帝駁回，進(jìn)而危及個(gè)人仕途。對于皇帝而言，為了維持正常的國家治理，皇帝基本尊重刑部官員的專業(yè)意見，當(dāng)自己的建議遭到刑部反對后，贊同刑部的擬判，也是皇帝明智之選。但是，審理政治性案件時(shí)，無論是事實(shí)的最終認(rèn)定還是法律適用，則完全聽由皇帝個(gè)人旨意。在正統(tǒng)理念中，皇帝是所謂“天之子”，天為人世間統(tǒng)治者虛構(gòu)的最高權(quán)威?；实巯蛱摌?gòu)的天負(fù)責(zé)，人世間的最高統(tǒng)治者事實(shí)上不必負(fù)擔(dān)政治責(zé)任。不用承擔(dān)實(shí)際義務(wù)與責(zé)任的最高權(quán)力，在裁決涉及自身統(tǒng)治利益的案件時(shí)，易趨于擅斷。