丁慧潔 徐麗春

未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度，是指由負有監(jiān)護監(jiān)督責任的國家機關、社會組織或者是個人，對監(jiān)護行為進行監(jiān)督和考察，從而保障未成年人的人身、財產和其他合法權益不受侵犯的一項法律制度。這項制度是監(jiān)護制度公法化的結果，即現(xiàn)代法治社會的未成年人監(jiān)護不再局限于家庭監(jiān)護模式，當父母不能、不宜或者拒絕履行監(jiān)護權的時候，國家有權力也有責任進行干預，從最有利于未成年人的角度，重新確定監(jiān)護權的歸屬。而監(jiān)護資格、監(jiān)護行為是否符合法律期待，則需要一個或多個客觀、中立的主體給予評價，這便衍生出了未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度。檢察機關作為國家法律監(jiān)督機關,參與到未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度中，既契合了未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察的制度需求，也延伸了檢察機關監(jiān)督法律正確實施的職能發(fā)揮。

一、未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度的提出

未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度作為國家公權力介入家庭自治的有效手段，屬于國家公權介入私人自由領域的例外體現(xiàn)。根據憲法原理，公權介入私人領域必須要說明理由和配備必要的司法救濟和司法監(jiān)督。因此，國家在執(zhí)行未成年人監(jiān)護監(jiān)督制度時，除了應當秉持尊重被監(jiān)護人的真實意愿，最有利于被監(jiān)護人原則，承擔維持人尊嚴的最低限度的核心義務，確保被監(jiān)護人實現(xiàn)人身、教育、醫(yī)療等基本權利外，還要遵循公權介入必要性原則，保護家庭成員的基本人權，尊重個人的生活自由，給家庭自治以適當?shù)目臻g，防止國家過度禁止或者禁止不足。(1)梁春程：《公法視角下未成年人國家監(jiān)護制度研究》，載《理論月刊》2019年第3期。在此意義上，作為國家法律監(jiān)督機關的檢察機關參與到未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度，既契合了未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察的制度需求，也延伸了檢察機關監(jiān)督法律正確實施的職能發(fā)揮。從上海市普陀區(qū)的司法實踐看，檢察機關在辦理侵害未成年人刑事案件的過程中，聯(lián)合民政部門探索了附條件不撤銷監(jiān)護權和監(jiān)督考察監(jiān)護權的工作機制，獲得了良好的司法效果。試以兩個實際案例說明。

案例一：被告人徐某得知其子患有智力發(fā)育遲滯等可能影響今后健康生活和成長的情況后，將其子遺棄在醫(yī)院時間長達三年有余。2019年7月，徐某因犯遺棄罪被法院判處有期徒刑六個月。徐某到案后經訓誡教育，真誠悔罪并表示愿意繼續(xù)履行監(jiān)護職責。檢察機關經實地走訪調查，確認了其家庭監(jiān)護意愿和能力后，決定附條件暫不撤銷其監(jiān)護權，并對其開展為期三個月的異地監(jiān)護考察工作。最終，經聽取考察小組成員意見，決定由徐某繼續(xù)擔任其子監(jiān)護人。

案例二：被告人徐某產下與男友常某之子常某某后，以人民幣13萬元的價格將二人之子出賣，并分贓。2018年9月，徐某、常某被判處拐賣兒童罪。刑事判決后，檢察機關立即啟動撤銷二人監(jiān)護人資格程序，并探索開展異地協(xié)作社會調查工作，對多名監(jiān)護候選人開展深入、全面、細致的調查，提出指定監(jiān)護的傾向性意見，為法院判決指定監(jiān)護人提供堅實的依據。

案例一中雖然根據法律規(guī)定，徐某已符合撤銷監(jiān)護人資格的法定情形，但犯罪情節(jié)相對較輕，悔改意愿明顯，且被侵害兒童只有2歲，相對年幼，考慮到親生父母對未成年人的無可替代性和未來親情回歸的可能性，最終決定附條件不撤銷監(jiān)護權，適用監(jiān)護監(jiān)督考察制度，即將被侵害兒童交由涉案父(母)暫時撫養(yǎng)，給予一段時間的考察期，同時由檢察機關主導，對兩名父母在考察期內的監(jiān)護能力、現(xiàn)狀和親情修復情況進行全面監(jiān)督和評估，若在考察期內涉案父(母)有效履行了監(jiān)護職責，未出現(xiàn)侵害未成年人權益的行為，則可在考察期滿后最終決定不啟動撤銷監(jiān)護人資格程序，實現(xiàn)未成年人權益保護效果的最大化。案例二則是在監(jiān)護權撤銷后，從妥善安置未成人的目的出發(fā)，加強對新確認的監(jiān)護關系的監(jiān)督和考察，避免被侵害未成年人受到二次傷害。

然而，可以看出，檢察機關參與未成年人監(jiān)護監(jiān)督制度存在一定的局限性。首先，雖然《民法總則》第36條明確了撤銷監(jiān)護人資格的有關個人和組織，但并沒有明確未成年人監(jiān)護監(jiān)督主體，只規(guī)定了在未成年人受到監(jiān)護侵害時負有舉報義務的單位和個人以及具有一定監(jiān)護監(jiān)督職能的未成年人救助保護機構，檢察機關參與到未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度的方式有待進一步研究論證。其次，未成年人監(jiān)護的監(jiān)督考察制度雖然早已有之，但與涉罪未成年人的防治和矯正相比，各地對該項制度的重視度還不夠，各個負有保護未成年人權益責任的國家機關之間缺少銜接配合機制，很難主動發(fā)現(xiàn)監(jiān)護侵權現(xiàn)象，也很難形成保護未成年人權益的合力。同時，各地相關職能部門根據當?shù)貙嶋H情況采取的做法也不盡相同，在涉及異地考察時，也缺少相應的對接機制和信息共享機制。最后，目前采取監(jiān)督考察的措施還不夠全面，有賴于實踐進一步探索和完善，真正達到保護未成年人權益的理想效果。

二、未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度的實踐問題與困境

上海檢察機關作為未成年人民事行政檢察業(yè)務統(tǒng)一集中辦理試點省份之一，高度重視對未成年人監(jiān)護法律監(jiān)督工作，在辦理監(jiān)護人侵害未成年人案件時,積極探索實踐未成年被害人刑事司法保護與民事司法保護的有效銜接，通過督促起訴、支持起訴撤銷監(jiān)護權、變更撫養(yǎng)關系等民事檢察手段，在依法懲治犯罪的同時，注重發(fā)揮法律監(jiān)督職能，實現(xiàn)對未成年人的全面綜合有效的救助和保護。而從上海市普陀區(qū)的司法實踐看，檢察機關參與未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度的方式,一般是從未成年人刑事案件中發(fā)現(xiàn)線索，針對未成年人受侵害的程度，主要采取兩種做法：對于尚有回歸原生家庭可能的未成年人,以附條件不撤銷監(jiān)護權的形式考察原生家庭的監(jiān)護人資格,實現(xiàn)對未成年人權益保護的最大化；對于需要重新確定監(jiān)護人的未成年人, 則對多名監(jiān)護候選人開展深入、全面、細致的調查，提出指定監(jiān)護的傾向性意見，為法院的最終判決提供堅實的依據。目前，各地檢察機關參與未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度還處于探索階段，當中也遇到了不少難題和困境。

(一)檢察機關參與未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度的定位模糊

現(xiàn)行法律并沒有明確未成年人監(jiān)護監(jiān)督主體，只規(guī)定了在未成年人受到監(jiān)護侵害時負有舉報義務的單位和個人(2)2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》第6條規(guī)定：“學校、醫(yī)院、村(居)民委員會，社會工作服務機構等單位及其工作人員，發(fā)現(xiàn)未成年人受到監(jiān)護侵害的，應當及時向公安機關報案或者舉報。 ”以及具有一定監(jiān)護監(jiān)督職能的未成年人救助保護機構。(3)上述文件第18條規(guī)定：“未成年人救助保護機構可以組織社會工作服務機構等社會力量，對監(jiān)護人開展監(jiān)護指導、心理疏導等教育輔導工作，并對未成年人的家庭基本情況、監(jiān)護情況、監(jiān)護人悔過情況、未成年人身心健康狀況以及未成年人意愿等進行調查評估。監(jiān)護人接受教育輔導及后續(xù)表現(xiàn)情況應當作為調查評估報告的重要內容。”第19條規(guī)定：“未成人救助保護機構應當與公安機關、村(居)民委員會、學校以及未成年人親屬等進行會商，根據案件偵辦查處情況說明、調查評估報告和監(jiān)護人接受教育輔導等情況，并征求有表達能力的未成年人意見，形成會商結論。經會商認為本意見第11條第1款規(guī)定的危險狀態(tài)已消除，監(jiān)護人能夠正確履行監(jiān)護職責的，未成年人救助保護機構應當及時通知監(jiān)護人領回未成年人……經會商認為監(jiān)護侵害行為屬于本意見第35條規(guī)定情形的，未成年人救助機構應當向人民法院申請撤銷監(jiān)護人資格?！币罁?012年《未成年人保護法》、2014 年四部委《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》(以下簡稱《監(jiān)護意見》)等現(xiàn)行法律規(guī)定，單位、基層組織、民政部門、法院、公安機關、檢察機關等機構均在各自職權范圍內履行一定的監(jiān)護監(jiān)督職責，但是這些規(guī)定分布較散、分工不明、職責不清，極易導致受侵害未成年人的權益在“齊抓共管的實踐格局中落空” 。(4)林艷琴：《我國未成年人監(jiān)護制度的理論與實踐》，中國法制出版社2017年版，第33頁。從檢察機關的角度講，介入和挽救受侵害未成年人有賴于涉未成年人的刑事案件線索，具有一定的滯后性。如果聯(lián)合民政部門等其他相關職能部門開展未成年人保護工作，則容易因定位模糊導致作為空間有限。在我國現(xiàn)行體制下，檢察機關屬于司法機關，不具備社會管理職能，與其他政府職能部門處于平行關系，難以直接向政府職能部門提出工作要求。檢察機關如何在法律監(jiān)督職能范圍內加強與相關職能部門、社會團體的配合，各自發(fā)揮職能特長，有效促進未成年人權益的保護，有待進一步研究論證。

(二)未成年人司法保護的對接機制缺失

未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度雖然早已有之，但與涉罪未成年人的防治和矯正相比，各地對該項制度的重視度還不夠，各個負有保護未成年人權益責任的國家機關之間缺少銜接配合，很難主動發(fā)現(xiàn)監(jiān)護侵權現(xiàn)象，也很難形成保護未成年人權益的合力。同時，監(jiān)護監(jiān)督考察之后對監(jiān)護能力的確認如何與指定監(jiān)護人程序銜接，對臨時監(jiān)護與長期監(jiān)護如何緊密銜接，國家監(jiān)護與長期生活安置如何銜接，監(jiān)護支持、監(jiān)督、干預措施和程序如何實現(xiàn)一環(huán)扣一環(huán)的體系化設計等，均需要進一步研究和實現(xiàn)。此外，各地相關職能部門根據當?shù)貙嶋H情況采取的做法也不盡相同，在涉及異地考察時，因缺少相應的對接機制和信息共享機制，導致跨機構、跨區(qū)域協(xié)作及資源鏈接機制不健全，使社會力量在發(fā)揮各自優(yōu)勢并形成合力方面存在一定的障礙，影響了社會參與未成年人司法保護的綜合效益。

(三)未成年人監(jiān)護監(jiān)督措施不夠健全

未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度本身還處于摸著石頭過河的探索實施階段，對于考察的責任主體、職責、方式、內容等方面均較為混亂。如在監(jiān)督考察方式上，依賴形式較為單一的社會調查、走訪談話；在責任主體和職責上，現(xiàn)行法律沒有像域外立法一樣設立監(jiān)護監(jiān)督人制度，而是規(guī)定了多家單位和組織均具有監(jiān)督職能，到了實踐操作時難免出現(xiàn)職責不清，主體不明的情況。在監(jiān)督考察的內容上，主要是監(jiān)督侵害被監(jiān)護人權益的行為是否發(fā)生，缺乏對監(jiān)護人監(jiān)護能力的監(jiān)督，如財產管理、就學就業(yè)管理等，缺少對監(jiān)護決定是否符合被監(jiān)護人最大利益的評價機制。總的來說，未成年人監(jiān)護監(jiān)督是一個長期且隨時可能發(fā)生變化的過程，需要有專門的機構長期跟進觀察。從司法實踐看，受侵害未成年人的司法服務需求不斷涌現(xiàn)，如心理疏導、身體康復、經濟救助、親職教育等，也需要專業(yè)的機構提供服務和幫助。

三、檢察機關參與未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度的可行性探究

從現(xiàn)行法律法規(guī)層面考察，2012年頒布的《未成年人保護法》第6條有一個籠統(tǒng)性的規(guī)定，“保護未成年人是國家機關的責任”。2014年四部委《監(jiān)護》意見第3條規(guī)定，“……公檢法機關在各自的職權范圍內對困境未成年人實行臨時安置措施……檢察院作為法律監(jiān)督機關，負責監(jiān)督法院、公安機關處理監(jiān)護侵害行為工作”。根據《監(jiān)護意見》第15-21條的規(guī)定，對未成年人采取監(jiān)護監(jiān)督、臨時監(jiān)護、調查評估等救助措施的是“未成年人救助保護機構”。雖然法律規(guī)定并沒有明確提到檢察機關具有監(jiān)督考察未成年人監(jiān)護行為的資格，但是從近幾年的實踐探索來看，檢察機關參與到未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度，可以與相關職能部門起到互相補充、互相增強的作用，同時也有其職能依據和時代意義。

(一)國際趨勢之使然

近年來，未成年人監(jiān)護的社會化和公法化己是現(xiàn)代國際監(jiān)護制度的共同特點。同時，國外檢察機關對未成年人撤銷監(jiān)護權案件有廣泛的參與權，并發(fā)揮著積極的作用。法國《民事訴訟法》第421條規(guī)定了檢察機關可以由主當事人和從當事人兩種身份參與訴訟，(5)參見羅結珍譯：《法國新民事訴訟法典》(上冊)，法律出版社2008年版，第435頁。檢察機關在參與撤銷親權民事訴訟活動時，是以主當事人的身份參與。日本確立了檢察官作為“公共利益代表人”向法院申請終止父母親權或管理權的職能，《日本民法典》第834條規(guī)定出現(xiàn)虐待和惡意遺棄的情形時，子女、未成年人監(jiān)護人、未成年人監(jiān)護人監(jiān)督人、檢察官有權向家庭裁判所提出申請，停止父母親權。(6)參見王書江譯：《日本民法典》，中國法制出版社2000年版，第151頁。《法國民法典》第420條第1款規(guī)定，任何監(jiān)護都應當有監(jiān)護監(jiān)督人(7)[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第383頁。，并強制設置監(jiān)護監(jiān)督人，即監(jiān)護法官和共和國檢察官。他們對其所在轄區(qū)的監(jiān)護活動進行一般監(jiān)督，監(jiān)護人及其他監(jiān)護人的組織，都需服從他們的傳召并向其述職。同時，還賦予檢察院撤銷監(jiān)護權的訴訟主體權利(8)參見李霞：《監(jiān)護制度比較研究》，山東大學出版社2004年版，第322頁。。我國作為《兒童權利公約》的締約國之一，由檢察機關推進國家公權力機關介入和監(jiān)督未成年人監(jiān)護各環(huán)節(jié)，參與未成年人監(jiān)護權的撤銷與監(jiān)督考察，是順應國際趨勢，進一步強化未成年人司法保護的體現(xiàn)。

(二)立法背景之應然

2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“完善對涉及公民人身、財產權益的行政強制措施實行司法監(jiān)督制度”“檢察機關在履行職責中發(fā)現(xiàn)行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為，應當督促其糾正”“探索建立檢察機關提起公益訴訟制度”等改革任務。2017年民事訴訟法和行政訴訟法的修改明確賦予檢察機關在特定領域提起公益訴訟的職權。(9)梁春程：《公法視角下未成年人國家監(jiān)護制度研究》，載《理論月刊》2019年第3期?？梢?，在當前行政檢察改革和民事、行政公益訴訟入法的背景下，檢察機關可以維護公益的身份，以督促起訴、支持起訴、提請公益訴訟等形式參與到未成年人監(jiān)護權撤銷案件中，也可以根據職權需要對未成年人監(jiān)護監(jiān)督制度做一些符合公共利益的探索，這也符合2014年四部委《監(jiān)護意見》第3條“人民檢察院對公安機關和法院處理監(jiān)護侵害行為的工作進行法律監(jiān)督”以及第5條“人民法院、人民檢察院、公安機關、民政部門應當加強與婦兒工委、教育部門……的聯(lián)系和協(xié)作，積極引導、鼓勵、支持法律服務機構、公益慈善組織和志愿者等社會力量，共同做好受監(jiān)護侵害的未成年人保護工作”的立法本意。

(三)法律監(jiān)督職能之必然

檢察機關是國家法律監(jiān)督機關，在刑事訴訟過程中擔任了審查逮捕、起訴等訴訟職責，特別在“四大檢察全面協(xié)調充分發(fā)展”的當下，檢察機關具備了監(jiān)督和公益的雙重身份，其在參與監(jiān)護權撤銷案件，開展未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察工作時具有先天優(yōu)勢。在刑事犯罪領域，辦理涉嫌遺棄、虐待、組織乞討等犯罪時，容易發(fā)現(xiàn)侵害被監(jiān)護人權益的情形，及時告知權利主體依法履行權利，督促職能部門依法履職；在民事行政領域，可以通過書面建議的形式對公民、社會組織、國家行政機關執(zhí)法、守法等活動進行監(jiān)督，通過幫助調查取證、出庭應訴、宣讀支持起訴書、發(fā)表法律意見、旁聽合議庭評議等方式，利用自身職權優(yōu)勢去支持幫助利益受侵害人或利害關系人參加訴訟，彌補其他主體在維護困境未成年人權益方面的不足。2020年最高人民檢察院第九檢察廳廳長史衛(wèi)忠在最高檢舉辦的領導干部業(yè)務講座上作“以未檢‘發(fā)動機’推動形成未成年人保護大格局”主題授課時提到，“未檢檢察官既是國家公訴人，也是國家監(jiān)護人，更是兒童權利監(jiān)督人”。(10)李春薇：《九廳負責人在最高領導干部講座業(yè)務講座中表示以未檢“ 發(fā)動機”推動形成未成年人保護大格局》，載《檢察日報》2020年4月11日。因此，檢察機關開展對未成年人監(jiān)護行為的監(jiān)督考察工作，不僅有效發(fā)揮了法律監(jiān)督作用，踐行了國家監(jiān)護人、兒童權利監(jiān)督人的職責，還能積極引導各主體有效行動，共同維護受侵害未成年人的合法權益。

四、域外未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度比較

(一)英美法系：以法院為主

美國未成年人監(jiān)護監(jiān)督制度中，美國法院既可以被動也可以主動介入監(jiān)護，可以對監(jiān)護人進行隨時隨地的監(jiān)督并要求審查被監(jiān)護人的報告。任何機構或者個人發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人已經或將要有侵害被監(jiān)護人利益的行為時，都可以作為追責主體起訴，法院也可以發(fā)揮主動性，并作出裁判或重新選任監(jiān)護人或命令監(jiān)護人賠償；(11)參見李霞：《監(jiān)護制度比較研究》，山東大學出版社2004年版，第182頁。英國《1989年兒童法》規(guī)定了法院通過發(fā)布照顧裁定、監(jiān)督裁定、評價裁定或者緊急保護裁定等多種命令來實現(xiàn)未成年人監(jiān)護的監(jiān)督。(12)王竹青、楊科：《監(jiān)護制度比較研究》，知識產權出版社2010年版，第117頁。

(二)大陸法系：公權機關與監(jiān)護監(jiān)督人相結合

法國《民事訴訟法》規(guī)定，法國檢察官可以以公共利益維護者的身份介入到親子關系、收養(yǎng)、親權和未成年人的監(jiān)護案件中，并根據案件的性質作為主當事人或是從當事人。(13)參見羅結珍譯：《法國民法典(上冊)》，法律出版社2004年版，第387-388頁。德國區(qū)分親權和監(jiān)護權,承擔監(jiān)護監(jiān)督職能的主要是家事法庭、青少年事務局和監(jiān)護監(jiān)督人。(14)參見陳衛(wèi)佐譯：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第536頁。日本“民法典”規(guī)定了監(jiān)護監(jiān)督機關是家庭法院和監(jiān)護監(jiān)督人，家庭法院可以依申請或依職權選任未成年人監(jiān)護的監(jiān)督人，未成年人父母也可以用遺囑指定。日常監(jiān)督職責主要由監(jiān)督人承擔。(15)參見渠濤：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第180-181頁。法國、德國、日本三個國家對監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)護監(jiān)督機構的職責的規(guī)定大體相同，包括對日常監(jiān)護的監(jiān)督、要求監(jiān)護人向監(jiān)護監(jiān)督人報告、監(jiān)護監(jiān)督人及時向監(jiān)護監(jiān)督機構報告，要求提供被監(jiān)護人財產目錄，重大監(jiān)護決定需經批準等內容。

(三)我國港、澳、臺地區(qū)立法：本土化特點突出

香港未成年人監(jiān)護監(jiān)督的機關是法院。香港未成年人“監(jiān)護條例”規(guī)定了法院在未成年人監(jiān)護方面的權力：對認為不符合子女利益的父母協(xié)議不予執(zhí)行；罷免或更換監(jiān)護人以促進未成年人福利；監(jiān)護人在影響未成年人福利問題未能一致時作出適當?shù)拿畹?。澳門“民法典”第四卷親屬法第三編“親子關系”第1782、1811條規(guī)定了澳門未成年人的監(jiān)護監(jiān)督機關是法院和親屬會議，并在親屬會議中設立監(jiān)護監(jiān)督人進行長期監(jiān)督，其中第1744條明確子女代理人之父母在作出與未成年人有關的財產決定時，必須經過法院許可。第1769、1772條規(guī)定了禁止行使親權的條款，申請撤銷親權的主體有檢察院、未成年人任何血親和受托照顧未成年人的人(監(jiān)護人)(16)《澳門民法典》第四卷第三編第1769條規(guī)定：“如父母一方因過錯違反其須對子女承擔義務而使子女受嚴重損害，或基于無經驗、患病、不在或其他原因而未能顯示出其具備履行該等義務之條件，則法院得應檢察院、未成年人之任何血親之聲請，又或應事實上或法律上獲交托照顧未成年人之人之申請，宣告禁止行使親權?！保?805條規(guī)定了檢察院具有提請法院撤職監(jiān)護人的資格。臺灣“民法典”第四編親屬編第四章規(guī)定了未成年人的監(jiān)護，其第1090、1106條規(guī)定了未成年人的監(jiān)護監(jiān)督機關是法院和親屬會議，法院通過選定或改定監(jiān)護人進行監(jiān)督，親屬會議不僅監(jiān)督父母濫用親權的情況，還監(jiān)督未成年人的財產狀況。香港的監(jiān)護立法基本以法院為依托，澳門地區(qū)立法區(qū)分親權和監(jiān)護權，設有親屬會議，法院和親屬會議均為監(jiān)護監(jiān)督機關。不同的是，澳門將法院和親屬會議作為監(jiān)護監(jiān)督的日常事務機關，臺灣受“家”傳統(tǒng)影響則是更突出親屬會議對監(jiān)護監(jiān)督日常事務的參與。

(四)小結

無論是英美法系國家還是大陸法系國家，均設立專門的監(jiān)護監(jiān)督機關或工作機制監(jiān)督未成年人監(jiān)護的日常事務，英美法系國家更強調和突出法院在未成年人監(jiān)護制度過程中的地位和作用，而在大陸法系國家，則是檢察機關對未成年人監(jiān)護權的監(jiān)督職責較為明顯。在很多大陸法系國家，檢察官或者檢察機關均可以提出撤銷監(jiān)護權(親權)的訴訟，在主體設置上，采取的是國家公權機關與監(jiān)護監(jiān)督人相結合的模式。在此基礎上，我國澳門、臺灣地區(qū)作了本土化特色的制度設定，設置法院和親屬會議作為監(jiān)護監(jiān)督機關。我國立法受大陸法系影響較深，因此在保護受侵害未成年人的主體設置上可以借鑒大陸法系國家的普遍做法，即國家公權監(jiān)督機關與監(jiān)護監(jiān)督人相結合。國家公權監(jiān)督機關負責未成年人監(jiān)護的管理、監(jiān)督和執(zhí)行，監(jiān)督人負責處理未成年人監(jiān)護監(jiān)督的日常事務。

五、檢察機關參與未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度的具體設想

檢察機關參與未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度，是未成年人刑事檢察辦案職能的延伸，也是該項制度在司法領域的補充和完善。具體來說，可以借鑒域外未成年人監(jiān)護監(jiān)督制度的成熟經驗，在立法上明確檢察機關參與未成年人保護體系的地位，制度上借鑒社會工作領域的“轉介”機制，細化監(jiān)督考察的方式和方法。

(一)立法完善：明確檢察機關參與未成年人保護體系的地位

未成年人監(jiān)護監(jiān)督制度的構建與發(fā)展，是未成年人保護體系中的重要一環(huán)，關系到未成年人的權益保護。其與監(jiān)護權撤銷制度相互配合，能有效預防國家對私法領域的過度干預，從保障未成年人身心健康的目的出發(fā)，實現(xiàn)未成年人利益的最大化。檢察機關是否具有參與未成年人監(jiān)護監(jiān)督制度的資格，主要還是要從檢察機關在未成年人保護體系中的法律定位來確定。目前，檢察機關主要依據憲法賦予的法律監(jiān)督職能參與到未成年人保護體系中，但基于這一原則性的規(guī)定，檢察機關參與的程度與發(fā)揮的作用仍處于模糊地帶。參考國際上，法國、日本等多個國家均明確了檢察機關代表國家對未成年人監(jiān)護進行法律監(jiān)督的主體地位。結合我國的司法實際，如果能夠明確將檢察機關列為國家監(jiān)護的主體之一，代表國家對監(jiān)護行為進行司法監(jiān)督，則檢察機關參與未成年人監(jiān)護監(jiān)督制度將更加具有剛性和可操作性。

(二)制度借鑒：構建社會化的未成年人監(jiān)護監(jiān)督制度

未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度涉及的主體廣，社會關系多，具有一定的社會化屬性，因而該項制度不可能依靠檢察機關或者民政部門單獨完成，其作為未成年人司法保護工作的一部分，是一種專業(yè)化的社會服務，需要專業(yè)化、獨立運行的機構支撐。建議借鑒社會工作領域的“轉介”機制，建立由政府主導的司法保護轉介機制，如上海市探索的未成年人檢察社會服務體系，將社會資源與司法保護需求進行有效對接，實現(xiàn)“司法的歸司法，社會的歸社會”的未成年人司法專業(yè)化發(fā)展目標。又如上海市普陀區(qū)建立的未成年人檢察社會服務中心和未成年人保護社會支持體系，集合區(qū)法院、檢察院、公安、司法、教育、民政、團委、婦聯(lián)、未保辦等九個職能部門共同參與，對接三家專業(yè)化社會組織，為未成年人提供精準化的特殊綜合保護。具體到未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察制度，則可以利用上述社會支持體系，建立服務供求信息共享平臺，集中社會相關組織和個人的力量監(jiān)督監(jiān)護人履行職責，如公安、學校、醫(yī)院、婦聯(lián)、民政部門，形成監(jiān)督考察網，一旦發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人侵犯未成年人合法權益的情況，均應向國家公權監(jiān)督機關進行相應的報告和及時的處置；緊密團結社會力量，整合社會資源加強對未成年人的保護，如依托專業(yè)的親職教育團隊對監(jiān)護人進行親職教育，對監(jiān)護人開展監(jiān)護指導和幫助措施，督促其履行義務，改善親子關系；依托專業(yè)的社會組織及機構臨時看護遭受家庭暴力、遺棄、虐待等被監(jiān)護人嚴重侵害權益的未成年人和監(jiān)護人缺失的困境未成年人等。此外還需加強異地協(xié)作和配合，增進共識，打通渠道，為全面推開未成年人監(jiān)護考察工作打開局面，創(chuàng)造更優(yōu)條件。

(三)規(guī)定細化：未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察的方式和內容

1.檢察機關參與監(jiān)護監(jiān)督考察制度的構想。檢察機關在辦理未成年人案件過程中發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人存在嚴重侵害未成年人合法權益、不依法履行監(jiān)護職責或者履職不當、不力的情形，但又不至于撤銷監(jiān)護權時，可以附條件不撤銷監(jiān)護權，并決定開展監(jiān)護考察工作。監(jiān)護考察期內，檢察機關對被考察的監(jiān)護人的監(jiān)護能力、撫養(yǎng)狀況和親情修復情況進行全面監(jiān)督和考察。檢察機關可以會同社工組織、民政、婦聯(lián)等力量，組建考察小組，共同開展監(jiān)督考察工作?？疾煨〗M的成員也可以包括被監(jiān)護人所在學校、居住地的居(村)民委員會、未成年人保護組織的有關人員以及心理咨詢師、志愿者等?？疾炱谙迣脻M后，檢察機關應當聽取監(jiān)護人、未成年人、考察小組關于監(jiān)護人履行監(jiān)護職責情況的意見。對于案件影響較大或檢察機關認為確有必要的，可以采用不公開聽證的方式，對監(jiān)護人是否仍需要被撤銷監(jiān)護人資格的情況進行審查。若經評估，認為監(jiān)護人在考察期內有效履行了監(jiān)護義務，檢察機關可以制作情況說明，向民政部門、未成年人救助機構等相關職能部門備案。對于附條件不撤銷監(jiān)護資格的監(jiān)護人，檢察機關可以決定不啟動撤銷監(jiān)護人資格程序，幫助未成年人回歸家庭。若發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人在考察期內存在嚴重侵害未成年人的行為，情節(jié)惡劣的，則檢察機關應當依法啟動撤銷監(jiān)護人資格程序，并開展支持起訴工作。監(jiān)護人在考察期間，不履行監(jiān)護職責、嚴重侵害被監(jiān)護的未成年人合法權益，觸犯刑法的，檢察機關應當依法追究其刑事責任。監(jiān)護監(jiān)督考察結束后六個月內，檢察機關應當對未成年人及其監(jiān)護人定期回訪，對未成年人監(jiān)護撫養(yǎng)、親子關系修復狀況等進行跟蹤，保障未成年人權益落實到位。同時應當加強與公安機關、人民法院、民政部門、共青團、婦聯(lián)、村(居)委員會等單位和組織的溝通協(xié)作，建立健全監(jiān)護考察工作的信息互通和配合銜接機制；也可以通過未成年人社會培育中心，轉介相關教育幫助需求，形成司法保護與家庭保護、社會保護等有效銜接。

2.監(jiān)護監(jiān)督考察的內容。從域外經驗來看，對于涉及到監(jiān)護人執(zhí)行被監(jiān)護人關于人身、財產利益等等重大問題時，均具有一定的監(jiān)督權。如對被監(jiān)護人的就學、就業(yè)等的重大事項做出決定；監(jiān)護人處分被監(jiān)護人大宗財產，必須取得監(jiān)護監(jiān)督機關的同意；對監(jiān)護人的失職行為或濫用監(jiān)護權的行為采取制裁措施等。(17)參見李霞：《監(jiān)護制度比較研究》，山東大學出版社2004年版，第172-186頁。我國也可以借鑒這種國家干預未成年人監(jiān)護的立法理念，樹立未成年人也是獨立權利主體的意識，轉變將未成年人監(jiān)護是“一家之事”的觀念，在未成年權益受到侵害時，體現(xiàn)出國家監(jiān)護權的作用和價值。結合四部委《監(jiān)護意見》第18條，監(jiān)督考察的職責范圍和內容應當包括未成年人生活狀況、身體健康與否、教育狀況、心理狀態(tài)、財產動態(tài)等，監(jiān)護人曾因失格被(擬)撤銷過監(jiān)護權的，還應當對監(jiān)護人的悔過情況、監(jiān)護情況和未成年人家庭基本情況、未成年人意愿進行動態(tài)調查評估，同時應當對監(jiān)護人開展適時的教育和指導，幫助監(jiān)護人更好地履行監(jiān)護職責。在涉及被監(jiān)護人就學、就業(yè)、處分被監(jiān)護人大宗財產等重大監(jiān)護決定時，應當要求監(jiān)護人及時報告。

3.監(jiān)督考察的期間設置。未成年人監(jiān)護監(jiān)督考察的發(fā)生包括以下兩種情形：一是未成年人的監(jiān)護權發(fā)生撤銷或轉移；二是出現(xiàn)足以撤銷監(jiān)護權的事由但尚未撤銷可以進一步考察的。設置一定期限的監(jiān)護監(jiān)督考察，一方面是從未成年人利益最大化的原則出發(fā)，確保未成年人的成長環(huán)境最有利于其自身，另一方面需要防范未成年子女遭受監(jiān)護人侵害的二次風險。實踐中，并沒有法律文件明確規(guī)定監(jiān)督考察的期限，可以參考附條件不起訴的考察期限，一般不應當少于六個月。此外，參考法國、挪威等國家未成年人監(jiān)護監(jiān)督經驗，還應當確立定期報告制度，確保監(jiān)督權的有效行使。在監(jiān)護權發(fā)生變動的一年內，可以要求監(jiān)護人每月向考察小組報告未成年人的基本情況，體現(xiàn)監(jiān)護監(jiān)督考察制度的審慎性。

4.監(jiān)督考察的具體方式。應當探索考察方向明確，考察過程高效的方式，設立監(jiān)護人監(jiān)護行為制定“負面清單”和“正面清單”，對行為進行分級并設置不同分值，監(jiān)督人通過日常定期走訪、外圍調查、談話等方式，對監(jiān)護人的監(jiān)護情況進行打分，在基礎分值進行加分和扣分，不同的得分情況設置不同的處置方式，以達到動態(tài)衡量、綜合判斷的目的，最終出具考察報告和意見。考慮到司法實踐中涉案未成年人住所地和檢察機關管轄地不一致時的情形，檢察機關決定開展監(jiān)護考察工作時，可以采取實地考察與委托考察相結合的方式，實地考察是指檢察機關直接派員去涉案未成年人所在社區(qū)走訪調查，委托考察則是委托異地涉案未成年人住所地所在的檢察機關、政府組織開展監(jiān)護考察工作。在監(jiān)護考察工作開始時，檢察機關應當與監(jiān)護人、考察小組簽訂書面協(xié)議，明確各方權利義務?？疾煨〗M成員按要求填報監(jiān)護行為“負面清單”等材料，定期上報監(jiān)督情況。檢察機關應當定期了解監(jiān)督考察進展情況，對監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的能力以及親子關系改進情況等進行動態(tài)評估，適時調整考察措施和教育方案。考察結束后，監(jiān)護人、考察小組應當制作監(jiān)護考察報告，寫明適用的考察期限和教育幫助措施，記錄監(jiān)護人考察期間的行為表現(xiàn)，闡述監(jiān)護義務是否有效履行并說明理由，便于檢察機關綜合評估監(jiān)護人的監(jiān)護資格和監(jiān)護能力。