黃云波 楊 益

治安拘留是公安機關對違法行為人依法采取的短期內(nèi)剝奪人身自由的處罰措施，作為行政處罰的類型之一，一直是我國維護社會穩(wěn)定的重要手段。近年來，隨著我國法治建設的進一步發(fā)展人權保障水平的提升，尤其是在勞動教養(yǎng)制度廢除之后，有學者對行政機關實施人身自由罰的合理性提出了質疑，并主張應當將行政拘留納入刑罰體系(以下簡稱“治安拘留入刑論”)。(1)參見敦寧：《論行政拘留入刑》，載《內(nèi)蒙古社會科學(漢文版)》2015年第1期。認為，治安拘留入刑有著諸多弊端，反而不利于我國的社會治理和人權保障。因此，本文將對治安拘留入刑論予以反思和批評，在揭示治安拘留制度所存在之問題的基礎上，提出相應的完善建議。

一、治安拘留的歷史淵源及其與相關法律措施之區(qū)別

(一)治安拘留的歷史淵源

我國法律關于治安拘留的規(guī)定最早可以追溯到清朝末年，該制度是隨著中國治安管理處罰規(guī)范的形成而產(chǎn)生，是對違警行為施加的人身自由罰。1908年，清政府在《違警罪章程》的基礎上頒布《大清違警律》。作為中國近代第一部正式的違警罰法，《大清違警律》采取的是單行法的形式，開創(chuàng)了刑罰之外的人身自由罰。(2)參見張晶、劉焱：《中國治安管理處罰法律制度研究》，安徽大學出版社2014年版，第16-17頁。1915年北洋政府政事堂法制局制定《違警罰法案》，首次對“違警”行為不以“罪”稱。1947年國民黨政府也頒布《違警罰法》，規(guī)定違警行為不從屬于刑法，不適用刑法總則的規(guī)定。(3)參見李春華：《我國治安管理處罰制度的建立與發(fā)展》，載《福建公安高等專科學校學報》2006年第1期。

1957年，全國人大常委會頒布了《中華人民共和國治安管理處罰條例》(以下簡稱《治安管理處罰條例》)，該條例將拘留作為治安管理處罰的一種方式，拘留的時限是：“半日以上，十日以下；加重處罰不得超過十五日?！?986年，全國人大常委會對《治安管理處罰條例》做了系統(tǒng)的修正，仍然規(guī)定了拘留這種治安管理處罰的方式，但是將拘留的時限修改成了：“一日以上，十五日以下?！贝撕?，1994年全國人大常委會對《治安管理處罰條例》再次做了修正，但關于拘留的規(guī)定沒有改變。2006年，全國人大常委會頒布了《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)，《治安管理處罰條例》由此而失效。《治安管理處罰法》對行政拘留做了較為詳細的規(guī)定，行政拘留處罰合并執(zhí)行的，最長不超過二十日。2012年全國人大常委會對《治安管理處罰法》再次做了修正，對行政拘留執(zhí)法程序的規(guī)定又做了完善?？傮w而言，《治安管理處罰法》越來越強調(diào)法律對公民權益的保護、規(guī)范警察執(zhí)法，注重人身自由罰的合法性，并注重該法與其他法律的協(xié)調(diào)。

(二)治安拘留與相關法律措施之區(qū)別

在我國法律體系之中，總共有三種類型的拘留，分別是刑事拘留、司法拘留和行政拘留。一般來說，刑事拘留是指公安機關依據(jù)刑事訴訟程序，對現(xiàn)行犯或重大犯罪嫌疑人實施的一種強制措施。司法拘留是人民法院對嚴重妨礙民事訴訟、行政訴訟的人采取的一種限制人身自由的強制措施，但按民事訴訟或行政訴訟程序實施。作為行政處罰的方式之一，行政拘留則是由行政機關依據(jù)行政程序行使拘留決定權。

治安拘留屬于行政拘留的一種，是指因違反《治安管理處罰法》，由縣級以上公安機關對違法行為人依法采取的短期內(nèi)剝奪人身自由的處罰措施。根據(jù)法律規(guī)定，治安拘留有著顯著的特征：一是處罰的主體與對象具有特定性，決定主體是縣級以上公安機關，適用對象是違反《治安管理處罰法》，具有社會危害性，且尚未構成犯罪的治安違法行為人；(4)《治安管理處罰法》第2條規(guī)定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產(chǎn)權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰?！倍翘幜P程序具有法定性，做出人身自由罰須經(jīng)過嚴格的法定程序，公安機關應當進行告知，并聽取當事人的申述和申辯；(5)《治安管理處罰法》第94條規(guī)定：“公安機關作出治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實、理由及依據(jù)，并告知違反治安管理行為人依法享有的權利。違反治安管理行為人有權陳述和申辯。公安機關必須充分聽取違反治安管理行為人的意見，對違反治安管理行為人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核；違反治安管理行為人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，公安機關應當采納。”三是處罰的內(nèi)容為剝奪違法行為人一日至二十日的人身自由。此外，對于治安拘留的理解應當注意，治安拘留是專指違反《治安管理處罰法》的行政處罰措施，這一點區(qū)別于強制隔離戒毒和已經(jīng)廢除的勞動教育與收容教育制度。

長期以來，行政拘留僅在《治安管理處罰法》中規(guī)定具體適用情形，但隨著近年來《環(huán)境保護法》《食品安全法》以及《網(wǎng)絡安全法》的相繼頒布，行政拘留范圍越來越擴大，非治安性拘留由此興起。非治安性拘留的范圍主要包括環(huán)境保護行政拘留、食品安全行政拘留和網(wǎng)絡安全行政拘留，規(guī)制目標已經(jīng)超出了維護傳統(tǒng)的社會治安秩序的范圍。因此，行政拘留除了包括治安拘留之外，還包括非治安性拘留。治安拘留特指根據(jù)《治安管理處罰法》所實施的拘留。

二、治安拘留的現(xiàn)狀及問題

對于治安拘留，我國法律賦予了公安機關很大的自由裁量權。公安行政自由裁量權既包括對行為性質與情節(jié)輕重的認定，又包括對執(zhí)法相對人在法定處理幅度內(nèi)裁量的輕重。以最為常見的毆打他人為例，根據(jù)《治安管理處罰法》第43條的規(guī)定，(6)《治安管理處罰法》第43規(guī)定：“毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。 有下列情形之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款： (一)結伙毆打、傷害他人的； (二)毆打、傷害殘疾人、孕婦、不滿十四周歲的人或者六十周歲以上的人的； (三)多次毆打、傷害他人或者一次毆打、傷害多人的?！睔颉λ说?，情節(jié)較輕時處五日以下拘留或者五百元以下罰款。其中“五日以下拘留”與“五百元以下罰款”是相并列的選擇關系，兩種處罰方式的選擇完全依賴于公安機關的自由裁量。在《治安管理處罰法》中，從第23條至第75條，共規(guī)定了53種治安違法行為，公安機關對其中50種違法行為均具有治安拘留的決定權。

根據(jù)我國相關法律規(guī)定，對公安機關實施行政處罰自由裁量權的監(jiān)督，可以分為事前監(jiān)督和事后監(jiān)督。事前監(jiān)督指的是公安機關辦理行政案件內(nèi)部的層層審批，事后監(jiān)督是指有關單位和個人依法向檢察院、行政監(jiān)察機關的檢舉控告。(7)《治安管理處罰法》第114條規(guī)定：“公安機關及其人民警察辦理治安案件，不嚴格執(zhí)法或者有違法違紀行為的，任何單位和個人都有權向公安機關或者人民檢察院、行政監(jiān)察機關檢舉、控告?！贝送?，治安處罰作為具體行政行為，被處罰者還可以提起行政復議和行政訴訟。不過，在實踐中這些制衡監(jiān)督措施還是存在以下問題：

首先，缺乏有效監(jiān)督機制，自由裁量權易濫用。根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，治安拘留應當由縣級以上公安機關決定，在行政案件辦理的流程中，拘留處罰的決定需要依次經(jīng)過辦案單位負責人、縣級公安機關法制部門以及縣級公安機關領導三級審批。這種審批是對案件文書的書面審查，僅僅對照電子案卷，核實其證據(jù)是否充分，法律依據(jù)是否正確，但并沒有會見并聽取當事人陳述申辯的過程。全程由行政機關單向決定，缺少外部監(jiān)督，公安機關既是調(diào)查者又是決定者。其實，按照法律規(guī)定，只有情節(jié)較重或者情節(jié)嚴重的違法行為才可以適用拘留。但在現(xiàn)實生活中卻是，凡是法律規(guī)定了可以適用行政拘留的行為，不管情節(jié)如何，公安機關都有可能直接適用行政拘留。

其次，缺乏有效救濟機制，公民權利難以保障。現(xiàn)有的救濟機制包括，被處罰人的陳述和申辯、行政復議與行政訴訟、向檢察院和行政監(jiān)察部門檢舉控告以及向公安機關內(nèi)部的督察部門舉報，但是這些機制都難以有效救濟公民權利。第一，陳述和申辯制度流于形式?！吨伟补芾硖幜P法》第91條規(guī)定，違法嫌疑人享有陳述和申辯權，體現(xiàn)在辦案實踐中，就是必須以被處罰人簽署《行政處罰告知書》，作為行政處罰的必要前置程序，該文書告知了違法嫌疑人的違法事實、處罰依據(jù)和享有的權利，并書面確認當事人是否要進行陳述、申辯。但通常當事人都會寫明“不陳述不申辯”，即使寫明陳述申辯的理由，也是由公安機關酌情決定是否采納，如果當事人拒絕簽署，一般則只需由辦案人員注明情況并簽字即可。因此，該制度常常流于形式。第二，暫緩拘留制度形同虛設。法律規(guī)定治安行政處罰決定書應當載明對于處罰不服，申請行政復議與提起行政訴訟的途徑和期限。(8)《治安管理處罰法》第96條規(guī)定：“公安機關作出治安管理處罰決定的，應當制作治安管理處罰決定書。決定書應當載明下列內(nèi)容：……(五)對處罰決定不服，申請行政復議、提起行政訴訟的途徑和期限?！庇捎谌松碜杂蓛r值重大，《治安管理處罰法》第107條特別規(guī)定了在行政復議與行政訴訟中，可以暫緩執(zhí)行行政拘留。(9)《治安管理處罰法》第107條：“被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復議、提起行政訴訟的，可以向公安機關提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請。公安機關認為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會危險的，由被處罰人或者其近親屬提出符合本法第一百零八條規(guī)定條件的擔保人，或者按每日行政拘留二百元的標準交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執(zhí)行?！钡淝疤釛l件是需要違法嫌疑人提出擔保人或者保證金，并需要公安機關對其社會危害性進行評估后批準申請。也就是說，暫緩執(zhí)行的審批權在公安機關。只要公安機關不同意暫緩執(zhí)行，公民就只能接受處罰。“即使尋求司法上的救濟，在執(zhí)行完畢的情況下也缺乏積極性，有的干脆放棄救濟，使法律設定的救濟機制形同虛設，也完全消解了該條設置的公民通過申請暫緩執(zhí)行而形成的對公安機關權力的制衡作用?！?10)周祖成：《行政拘留暫緩執(zhí)行的救濟效用及其實現(xiàn)》，載《人民法院報》2013年10月16日。第三，公民舉報控告作用有限。理論上，檢察機關、監(jiān)察機關都可以對治安拘留進行監(jiān)督，但由于法律對此規(guī)定籠統(tǒng)，而且許多民眾并不知悉此種監(jiān)督方式，導致實踐中檢察機關和行政監(jiān)察機關的監(jiān)督難以啟動。而公安機關督察部門的監(jiān)督方式往往是要求辦案單位就投訴事項出具書面情況說明，或者與辦案人員談話，但卻缺乏與違法行為人的直接溝通。總之，上述權利救濟方式都有其局限性，違法嫌疑人的權利難以切實得到保障。

三、治安拘留入刑論之否定

針對以上弊端，有學者提出了治安拘留入刑論，這種觀點主張將治安拘留納入刑法體系中，由刑法統(tǒng)一規(guī)制涉及人身自由罰的治安違法行為，并重新劃分治安違法行為與犯罪。(11)參見劉仁文、敦寧：《建議將治安拘留納入刑法體系》，載《人民法院報》2019年7月18日。論者認為，治安拘留司法化的理論前提是人身自由罰專屬司法原則。治安拘留入刑是強化法益保護的選擇，因為過度恪守刑法謙抑性會導致犯罪圈收縮，使得法益保護出現(xiàn)“疲軟化”的現(xiàn)象，而行政處罰難以產(chǎn)生預防警示效果，缺乏有效監(jiān)督制約，容易縱容違法行為，產(chǎn)生“破窗效應”，最終引發(fā)犯罪。(12)參見敦寧：《論行政拘留入刑》，載《內(nèi)蒙古社會科學(漢文版)》2015年第1期。與之相反，擴大規(guī)制范圍，將適用治安拘留的違法行為劃入犯罪圈，即是將可罰性移向法益損害前階段的方式，有利于法益保護。

治安拘留入刑論強調(diào)的是對人身自由罰體系的改革，實質上就是要以相應的治安違法行為犯罪化作為必要前提的。換言之，治安拘留會導致一些原來被處以治安處罰的行為被納入刑法調(diào)整范圍，由此導致犯罪圈的進一步擴大。認為，這種將治安違法行為納入刑法調(diào)整范圍的改革方式，或許是過于理想化的，非但難以解決原有弊端，反而可能會產(chǎn)生一系列新的問題：

(一)治安拘留入刑仍難以解決人權保障問題

眾所周知，刑事訴訟采用的是控辯雙方，法官居中裁判的訴訟結構，被告人有律師代理，能夠充分的表達自己的意見，法官在認定證據(jù)方面采用的也是更高的標準，因此，就理想狀態(tài)而言，刑事訴訟確實是更有利于保障人權的。但需要注意的是，有效保障當事人的辯護權與申訴權，都是以實質庭審作為前提的，這就需要大量的司法資源予以支持。在司法資源有限，案件數(shù)量卻又劇增的情況下，這種理想化的刑事訴訟可能也會難免流于形式。具體來說，從案件數(shù)量上看，行政治安案件相對于刑事案件而言，本就是分流與前置，無論簡易速裁程序如何完善，想要在效率與公正之間保持平衡都是非常困難的。從辦案人數(shù)上看，警察在公務員隊伍中人數(shù)最為龐大，辦理行政案件效率較高，即便如此，面對紛繁復雜的社會問題，尚且存在警力不足的問題。而相比之下，法官檢察官的人數(shù)本就有限，在輕罪刑事案件還迅速增加的情況下，司法資源不足的問題只會更加嚴峻。

美國的輕罪司法實踐可謂前車之鑒。早在1930年，美國著名法學家羅斯科·龐德(Roscoe Pound)就已經(jīng)指出：“惡劣的環(huán)境設施、混亂、缺乏禮儀、快速、不莊重、草率地處理案件、經(jīng)常有幕后操作的跡象——這就是我們的幾乎是所有城市的輕微刑事法庭的特征”(13)Roscoe Pound, Criminal Justice in America, Routledge,2017,p190.堆積如山的輕罪案件讓司法人員面臨著巨大的辦案壓力，由此導致輕罪案件的審判完全不可能像重罪案件一樣嚴格按照對抗制的刑事訴訟程序進行，流水線司法(Assembly-)(14)“流水線司法”是指機械地定罪，對犯罪人情況不加區(qū)分地統(tǒng)一化量刑的非正常司法模式，就像是工廠的流水線一樣，快速生產(chǎn)統(tǒng)一化的產(chǎn)品。美國的輕罪司法屬于 “流水線司法”模式，是英美法學界的普遍共識。成了處理輕罪案件的常規(guī)模式，法律賦予輕罪嫌疑人與被告人的權利保障幾乎成了擺設。

就理論上看，刑事司法程序確實能更好的保障人權，但我國不應忽視輕罪案件必然會堆積如山的社會現(xiàn)實。通常而言，司法重視公正，行政重視效率。但是，由于輕罪與微罪對犯罪人權利的剝奪或者限制并不大，因而，相對于重罪在適用過程中應重點關注對犯罪人人權的保障而言，微罪的適用會更多地傾向于效率。(15)參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，載《中國刑事法雜志》2019年第3期。相對而言于美國而言，我國的法治水平與司法資源與其都還存在較大差距，在這種薄弱的法治基礎之上，卻試圖將案件數(shù)量極大的治安拘留案件司法化，可以說幾乎不可避免地會的境地?；蛟S真會如域外學者所擔心的：“那些現(xiàn)在被行政拘留的人可能被納入正式的刑法制度之中，在那里，他們只能享有紙面上的而不是實際的權利。”(16)[美] 蘭德爾·裴文睿：《中國不應廢除所有行政拘留》，載王家福主編：《人身權與法治》，社科文獻出版社2007年版，第209頁。

不可否認，相對于司法程序而言，以行政處罰程序做出的治安拘留決定的確可能在保障人權方面會比較薄弱。但是，我們完全可以對行政處罰程序本身進行完善，納入更多的權利保障機制，強化對行政處罰程序的有效監(jiān)督，為其設置更合理可行的救濟機制。在維持行政處罰程序效率的基礎之上，更多的增加對公正性的保障。

(二)治安拘留入刑可能會導致社會管理手段弱化

首先，治安拘留入刑不利于社會治安綜合治理。應當注意到，我國的刑事法律只是社會治安綜合治理體系的一部分。我國以刑事政策為導向，以刑法為后盾，以各部門法以及行政法規(guī)為主體，依托群防群治，整合社會力量形成了社會治安綜合治理體系，對不同程度的失范行為進行治理調(diào)整。通常而言，失范行為的嚴重程度與社會對此的容忍程度呈反比。失范行為可以依據(jù)社會危害程度構成金字塔序列，其中道德不端與輕微違法行為的數(shù)量龐大，構成基礎；嚴重惡性犯罪的數(shù)量較少，居于頂端。在刑事政策導向下，當某地區(qū)出現(xiàn)重大案件，嚴重影響社會安全感時，當?shù)攸h委和政府就會重視，從而優(yōu)先投入資源，迅速偵破。對于一般可能影響社會安定的違法犯罪行為，如常見的“兩搶一盜”以及“黃賭毒”案件，各地公安機關都有相應的任務指標，以控制當?shù)氐陌赴l(fā)量。對于道德不端行為，則是通過單位社區(qū)的輿論評價進行監(jiān)督調(diào)整。刑罰是代價最高的社會治理方式之一，治安拘留入刑論忽視了我國社會治理體系的本土性與結構性，我們應當注意到刑事法網(wǎng)背后還存在著更為廣泛的“刑法——部門法——政策——群防群治”為一體的治安治理體系。有論者從經(jīng)濟學角度出發(fā)，依據(jù)邊際效用遞減律分析指出，每增加一類犯罪的邊際效用可能為零，但邊際成本巨大，司法成本以及自由的限縮都是對于公眾福利實際的削減。(17)See Paul J. Larkin，“Public Choice Theory and Overcriminalization”，36 Harvard Journal of Law & Public Policy 731 ( 2013).例如，醉駕入刑的邊際成本巨大，醉駕案件占比大幅度提升，占用大量司法資源，其刑罰執(zhí)行成本大，犯罪附隨后果對違法行為人本人及其家庭造成消極影響。因此，僅從單方面強調(diào)擴大犯罪圈，不如投入更多資源在社會力量中，實現(xiàn)矛盾化解、打防結合。與其說我國刑法體系是“抓大放小”，倒不如說應當是基于社會綜合治理體系而進行的“抓大化小”。原本定位為被動角色的刑法，不應在社會治理中成為主動出擊的工具。對于違法行為，還是應當多進行制度設計，給予制度試錯的機會和時間，而非直接通過刑法進行預防和懲罰。(18)參見王強軍：《社會治理過度刑法化的隱憂》，載《當代法學》2019年第2期。積極預防犯罪和擴大規(guī)制范圍，是社會治安綜合治理體系而非刑法的功能。以嚴厲的刑法去解決社會問題，是一種惰性思維，忽視了社會治理的層次性、科學性、復雜性與綜合性。

其次，治安拘留入刑會使警察管理手段弱化，不利于維護社會秩序。在日常生活中，公安機關往往是社會矛盾與風險首要承擔者。許多矛盾，例如，勞動者討薪、投資者受損、消費者求助和家庭情感矛盾等問題，只要相應的職能部門與機構組織不及時有效地處理，當矛盾進一步激化之后，都會通過接處警程序，最終進入到公安機關的職責范圍之內(nèi)。就這一角度來看，公安機關其實施承受了來自社會與其他行業(yè)所轉移的風險，社會治理的“聯(lián)合責任”于是轉化成了“公安兜底”。在這樣一種角色定位下，如果公安機關缺少實質性的拘留決定權，行政執(zhí)法的權威將被大大地弱化。習近平主席指出，和平時期，公安隊伍是犧牲最多、奉獻最大的一支隊伍。因此，行政機關享有治安拘留權不僅是行政效率的需要，更是社會治理中風險分配的需要。風險與權力的分配應當具有一致性，治安拘留權應當是公安機關依法履職的后盾。

(三)治安拘留入刑會導致我國刑法中的短期自由刑增加

短期自由刑存在諸多弊端，“短期自由刑不可能改善受刑人，而會使之惡化，特別是占短期自由刑受刑人大半的初犯者，由于短時間在刑務所被拘禁，喪失對拘禁的恐懼感，使自尊心低下，開始步入走向累犯者的道路，受刑人的家屬也在精神上、物質上兩方面蒙受沉重的打擊，作為國家、社會為了維持短期自由刑必須支出很多費用等?！?19)馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢大學出版社2012年版，第781頁。雖然，刑法學界對短期自由刑的弊端早就形成了共識，但是近些年來，我國的短期自由刑卻出現(xiàn)了增加的趨勢?！霸谌珖秶鷥?nèi)，被判短期監(jiān)禁刑的罪犯人數(shù)絕對數(shù)與被判短期監(jiān)禁刑的罪犯人數(shù)的相對數(shù)，即被判短期監(jiān)禁刑的罪犯人數(shù)在被判刑罰罪犯中所占比率都呈上升態(tài)勢?！?20)翟中東：《社區(qū)性刑罰的立法與短期監(jiān)禁刑問題的解決》，載《法學家》2018年第2期。除了司法原因之外，導致我國短期自由刑增加的原因還包括輕微罪名在我國刑法中的增加。例如，危險駕駛罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、代替考試罪，這些罪名的最高法定刑都是拘役。在新近公布的《刑法修正案十一(草案)》中，立法者擬再增設法定最高刑為拘役的“高空拋物罪”，以及法定最高刑為1年有期徒刑的“干擾公共交通工具”型危險駕駛罪與重大責任事故罪的具體危險犯。這些立法活動表明，近些年來我國刑法在解決輕微犯罪問題時，采取的刑罰配置模式主要是以短期自由刑為主的。

正如治安拘留入刑論者所言，在我國當前的制裁體系之下，行政拘留一旦被納入司法程序由法院作出判決，其屬性必然會隨之改變，即由行政處罰方法變更為刑罰方法。由此，不可避免地會帶來我國犯罪圈的擴張問題。(21)參見敦寧：《論行政拘留入刑》，載《內(nèi)蒙古社會科學(漢文版)》2015年第1期。亦即是說，治安拘留司法化必將導致我國輕罪與微罪罪名的增加。在我國刑法中，主刑的種類包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。在刑法所規(guī)定的既有罪名之中，即便是最輕微的犯罪也配置了拘役。因此，在我國當前刑法的刑罰體系下，治安拘留入刑之后，原來被處以治安拘留的違法行為同時也會犯罪化，并被配置短期自由刑。

表面看來，治安拘留司法化將所有的剝奪與限制人身自由權力都納入到了刑事法律范疇，公民的自由權似乎受到了更好地保障。但是，原來最長才二十天的治安拘留卻變成了最低一個月以上的拘役。即便是治安拘留入刑可以更好地限制國家權力，防止合法公民的自由權受到國家權力的非法侵害，對于違法者而言，其所受到的卻將是實實在在的且更為嚴厲的刑罰處罰，短期自由刑的弊端在這類犯罪人身上將不可避免。

概言之，在我國既有的短期自由刑問題尚未得到解決的情況下，貿(mào)然將治安拘留入刑，產(chǎn)生的現(xiàn)實效果可能將是對人權的更大侵害，犯罪預防的效果亦將更差。

(四)治安拘留入刑還會加劇輕微犯罪附隨后果問題

除了對犯罪人施以刑罰，我國刑事法之外的法律法規(guī)，還對曾經(jīng)受過刑事處罰者的權利進行限制剝奪，取消其獲取某種職業(yè)資格，這樣的不利后果被稱為犯罪附隨后果。具體而言，犯罪附隨后果可歸結為兩大類：一是資格禁止類，是指受過刑事處罰者失去某種職業(yè)身份的準入條件，包括不得錄用為公務員，法官檢察官和人民警察，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書，不得從事司法鑒定業(yè)務，不得擔任鑒定師，拍賣師和保安員，不予注冊醫(yī)師會計師和建筑師，禁止入伍從軍；二是資格喪失類，是指受過刑事處罰者失去已經(jīng)具備的職業(yè)資格，包括對公務員予以開除，撤銷醫(yī)師、會計師、建筑師的注冊，村委會成員資格自行終止，用人單位還可以解除勞動合同。(22)參見劉玉江：《“醉駕”入罪的附隨后果及制度危機化解》，載《江蘇警官學院學報》2011年第3期。此外，在法律規(guī)定之外，公安、航空以及其他院校的招錄，同樣會以無犯罪記錄作為政審條件。這種輕微犯罪的附隨后果有著眾多缺陷，其超過法定刑的處罰限度，違反了罪刑法定原則，缺乏救濟手段，還會影響犯罪人的再社會化。(23)參見黃云波：《微罪犯罪附隨后果有待科學優(yōu)化》，載《檢察日報》2017年7月12日。

治安拘留產(chǎn)生的是治安違法記錄，而非犯罪記錄，與犯罪附隨后果相比，對違法行為人產(chǎn)生的不利后果較小，違法行為人因生活求學工作等事由，依然能夠向公安機關申請開具出“無犯罪記錄證明”。如果治安拘留入刑，原有適用治安拘留的違法行為會轉化為輕微犯罪，還將會擴大犯罪附隨后果的弊端，導致事實上加重法律的處罰力度，違反了罪責罰相稱的法治原則。即使刑法為輕罪所設置的刑罰具有合理性，因治安拘留入刑而導致的犯罪附隨后果，也會明顯超出罪刑相適應的合理范圍。刑罰本質上作為一種“惡害”，通過損害法益來保護另一法益，是遏制犯罪不得以所采取的最后手段，刑罰的嚴厲性可能會導致犯罪人產(chǎn)生回歸社會的障礙，犯罪附隨后果會增大犯罪人對社會的仇視心理，導致刑罰失衡，加劇社會沖突，不利于社會穩(wěn)定。長期來看，消除犯罪附隨后果的不良影響確有必要，但在短期內(nèi)，輕微犯罪附隨后果問題尚未解決，治安拘留入刑將使得輕微犯罪附隨后果問題更加嚴峻。

四、治安拘留的完善路徑

如前所述，認為，行政拘留入刑論并不能解決我國治安拘留所存在的問題，而且會產(chǎn)生一系列新的問題，行政機關行使治安拘留決定權依然有必要性，能夠適應我國復雜的社會治安環(huán)境。當然，也并不否認我國治安拘留所存在的問題，但認為這些問題不應以治安拘留入刑的方式去解決，而是可以在既有的大框架之內(nèi)，通過對治安拘留的內(nèi)容和程序等問題進行完善的方式予以解決。

第一，對治安違法行為的治理也應遵守刑法基本原則。如前所述，《治安管理處罰法》第23條至第75條規(guī)定了53種治安違法行為，公安機關對其中50種違法行為均具有治安拘留的決定權。并且，這些規(guī)定都是非?；\統(tǒng)與模糊的，完全依賴于公安機關自由裁量。可以說，治安拘留在我國現(xiàn)實生活中被濫用，很大程度上是可以歸因于立法問題的。因此，要完善治安拘留，首要解決的乃立法問題。

眾所周知，在法治國家中，罪刑法定原則乃刑法的基本原則，是刑法立法與司法都必須遵守的鐵律。刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，無論其社會危害性有多大，都不能以刑罰手段進行處罰，而且刑法立法必須必須滿足罪刑法定原則的明確性要求。然而，與刑法領域嚴格執(zhí)行罪刑法定原則有重大區(qū)別的是，我國的《治安管理處罰法》立法可以說幾乎完全沒有明確性意識。立法者在《治安管理處罰法》中僅僅通過第3章“違反治安管理的行為和處罰”簡單的53個條文，就對所有的治安違法行為及其處罰進行了規(guī)定，而且每個條文所采用的都是極度概括，籠統(tǒng)且模糊的表述。例如，《治安管理處罰法》第23條規(guī)定：“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：(一)擾亂機關、團體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)、醫(yī)療、教學、科研不能正常進行，尚未造成嚴重損失的；(二)擾亂車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館或者其他公共場所秩序的；(三)擾亂公共汽車、電車、火車、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的；(四)非法攔截或者強登、扒乘機動車、船舶、航空器以及其他交通工具，影響交通工具正常行駛的；(五)破壞依法進行的選舉秩序的。聚眾實施前款行為的，對首要分子處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款?！边@一個條文幾乎涵蓋了所有擾亂公共場所秩序的行為，其概括性之強、涵攝范圍之大，對于刑法立法而言幾乎是無法想象的。以這種極度概括與模糊的立法作為治安違法的處罰根據(jù)，執(zhí)法者的自由裁量權完全不受法律約束也就可想而知了。

我國學者通常認為：“中國目前刑法典中所規(guī)定的犯罪基本上只相當于國外刑法典中的重罪這一部分,而國外刑法典中廣泛存在的所謂輕罪, 以及所謂的違警罪, 在我們國家現(xiàn)在基本上是游離于刑法典之外 ,而散布于勞動教養(yǎng)和治安處罰等其他行政法規(guī)之中?！?24)劉仁文：《治安拘留和勞動教養(yǎng)納入刑法的思考》，載《國家檢察官學院學報》2010年第1期。也就是說，《治安管理處罰法》所規(guī)定的行為相當于國外刑法中的輕罪或者違警罪，國外刑法中的輕罪與違警罪也會受到罪刑法定原則等刑法基本原則的約束。就此來看，認為，我國的治安違法行為所存在的問題，根源其實不在于其處于刑法之內(nèi)還是之外，而在于其是否同樣受到罪刑法定原則、罪刑相適應原則等刑法基本原則的約束。如果對治安違法行為的治理，也能夠嚴格遵守刑法的基本原則，治安違法行為究竟在刑法之內(nèi)還是之外其實區(qū)別不大。

與大多數(shù)國家刑法不同，我國刑法在立法上對行為成立犯罪的社會危害性程度做了明確要求，只有具有嚴重社會危害性的行為才會被納入刑法的調(diào)整范疇，社會危害性程度較低的違法行為則屬于行政法范疇。亦即是說，我國對危害社會行為采用的是“行”“刑”二元治理模式。“行”與“刑”之間是一種相互補充、相輔相成的合作關系，二者是治理社會危害行為的一個完整體系。就此而言，我國對治安違反行為的治理遵守罪刑法定原則等刑法的基本原則，其實也是“行”“刑”二元治理模式的題中之義。有學者曾經(jīng)指出，我國“刑法、勞動教養(yǎng)法規(guī)、治安管理處罰法這樣一個三法分立的局面嚴重影響了中國刑法結構的科學性和刑法機制的暢通。”(25)劉仁文：《治安拘留和勞動教養(yǎng)納入刑法的思考》，載《國家檢察官學院學報》2010年第1期。但認為，“行”“刑”分立的模式同樣能夠實現(xiàn)社會危害行為治理的科學性與機制的暢通性，只要我們將治安管理處罰法與刑法視為一個完整的體系，在治安管理處罰法的立法與司法上貫徹罪刑法定原則、罪刑相適應原則等刑法的基本原則，“行”“刑”二元治理模式將與刑事治理的一元模式一樣，同樣能夠發(fā)揮良好的法益保護與人權保障機能。

第二，增設社區(qū)服務令與半監(jiān)禁罰等新型行政處罰措施，限制治安拘留的適用范圍。如前所論，在我國刑法中刑種比較單一，近些年來我國新增的輕微犯罪都配置了自由刑，因此，將治安拘留入刑必將導致我國刑法中的短期自由刑數(shù)量增加。與我國刑法相類似，我國治安管理處罰的方式也比較單一。根據(jù)《治安管理處罰法》第10條規(guī)定：“治安管理處罰的種類分為：(一)警告；(二)罰款；(三)行政拘留；(四)吊銷公安機關發(fā)放的許可證。”其中，警告、罰款、吊銷公安機關發(fā)放的許可證這三種處罰措施的處罰力度有限，在現(xiàn)實生活中，只要遇到稍微嚴重一點治安違法，公安機關就會使用行政拘留這種剝奪自由的處罰措施。在剝奪自由的處罰措施與警告、罰款、吊銷許可證這些較輕的處罰措施之間缺少了一種處罰力度介于二者之間的處罰方式。這顯然是不合理的，在現(xiàn)實生活中，違法行為可謂千奇百怪，簡單的這幾種治安管理處罰措施明顯難以應對復雜的社會現(xiàn)實。

自19世紀末刑事近代學派將刑事法的研究重點從對犯罪行為的研究轉向對犯罪人的研究以后，讓犯罪人順利重返社會的行刑社會化成了刑事法領域研究的一個重要問題。我國也不例外。就司法實踐而言，早在2002年，我國上海就已經(jīng)開始了社區(qū)矯正的試點工作。在經(jīng)歷過多地、多年的試點探索之后，2019 年 12 月 28 日，我國終于通過了《中華人民共和國社區(qū)矯正法》?！吧鐓^(qū)矯正作為一種舶來品，是行刑社會化和刑罰輕緩化理念在制度層面的表現(xiàn)”。(26)盧建平：《社會治理與社會法研究專題 ·主持人語》，載《溫州大學學報(社會科學版)》2020年第4期。也就是說，我國刑法在行刑社會化方面已經(jīng)取得了重大的進展。

前文已述，“行”與“刑”之間是一種相互補充、相輔相成的合作關系，二者是治理危害社會行為的一個完整體系。就此而言，當刑事法領域制定社區(qū)矯正法進行行刑社會化改革時，作為同一個體系的《治安管理處罰法》也不應例外，也應對治安管理處罰措施進行改革。

認為，可以以行刑社會化理念為基礎，借鑒域外“社區(qū)性刑罰”(Community Penalty)與半監(jiān)禁刑(Intermediate Sanctions)的作法，對我國《治安管理處罰法》中的治安管理處罰措施進行完善。具體而言，可以將社區(qū)服務令作為治安拘留的前置處罰措施，讓人身危險性不大的治安違法者從事一定的公益勞動。如果違法者能夠服從指令完成一定期限的公益勞動，則不再對其實施其他處罰；如果違法者未能服從指令，則可以轉處半監(jiān)禁罰或者治安拘留。對于人身危險性較大的違法者，則可以將半監(jiān)禁罰作為前置程序，只有在違法者未能嚴格遵守半監(jiān)禁罰的情況下，才能夠適用治安拘留。例如，周末拘禁，平時讓違法者正常工作生活，但周末讓其到指定的拘禁場所受罰；或者實施住所拘禁，指令違法者在一定的期限之內(nèi)不得離開住所；或者實施夜晚拘禁，允許違法者白天正常工作與生活，但夜間不得離開住所。(27)參見馬克昌、盧建平：《外國刑法學總論(大陸法系)》(第2版)，中國人民大學出版社2016年版第384頁。如此設置，治安拘留將只有在社區(qū)服務令與半監(jiān)禁罰沒有得到嚴格遵守的情況下才得以使用，其適用范圍將會大大受到限制，既能夠防止國家權力的濫用而侵害人權，又可以保持《治安管理處罰法》對普通違法行為的威懾力，確保行政手段對效率的追求。

第三，增設對治安拘留決定的司法審查，強化人權保障力度。如前所述，我國公安機關在作出治安拘留決定時，享有非常大自由裁量權。由于治安拘留的時間較短，如果違法嫌疑人只是采取行政復議或行政訴訟的方式進行權利救濟，在復議或訴訟結果出來之時，行政拘留早就執(zhí)行完畢了，此時即使復議或者行政訴訟能夠撤銷之前的決定，這種救濟方式也已經(jīng)意義不大。因此，立法者設置了一種暫緩執(zhí)行行政拘留的程序。但是，這種暫緩執(zhí)行程序并未能發(fā)揮其應有的作用。鑒于此，有學者提出，可以通過兩種方式予以完善：“一是把暫緩執(zhí)行行政拘留的決定權賦予同級法院，被處罰人在接到行政拘留處罰決定書時，可以向同級法院申請暫緩執(zhí)行，法院接到申請后應立即通知公安機關把相關材料送交法院，法院審查后在1至2天內(nèi)作出是否同意暫緩執(zhí)行的決定交公安機關執(zhí)行；二是對沒有社會危險的行為所作出的行政拘留處罰決定，公民可以通過申請行政復議和行政訴訟的方式在提出擔保人的情況下直接達成暫緩執(zhí)行的法律效果，無需公安機關審批，對有社會危險的仍然由法院審查決定。”(28)周祖成：《行政拘留暫緩執(zhí)行的救濟效用及其實現(xiàn)》，載《人民法院報》2013年10月16日。非常贊同該學者所主張的對治安拘留的完善路徑。這樣完善，既保留了公安機關的治安拘留決定權，又引入了對治安拘留決定權的司法審查；既能夠繼續(xù)保持行政手段在處理輕微社會危害行為方面的效率優(yōu)勢，又能夠通過司法審查加大對違法者的人權保障維持其公正價值，可謂實現(xiàn)了效率與公正的完美協(xié)調(diào)。

第四，建立事前監(jiān)督機制，完善處罰論證程序。需要注意的是，盡管已經(jīng)提出，要為治安拘留設置社區(qū)服務令和半監(jiān)禁罰這兩種前置程序，并且對暫緩執(zhí)行程序提出了司法審查的完善建議，但即便如此，在司法實踐中也還是存在權力濫用之可能的。因為人身危險性本身是一個較為模糊的概念，執(zhí)法者完全可能以違法者具有較大的人身危險性為由直接對其適用半監(jiān)禁罰甚至直接適用治安拘留；也有可能以違法者未能充分完成社區(qū)服務令或者半監(jiān)禁罰為由，再以治安拘留對其進行處罰。鑒于此，認為，還應當對治安拘留的決定程序予以完善，對決定程序本身進行事前監(jiān)督。

經(jīng)過上述改造之后，治安拘留已經(jīng)在一定程度上實現(xiàn)了“最后手段化”，(29)參見翟中東：《關于我國治安行政拘留“最后手段化”的思考》，載《河南警察學院學報》2018年第4期。最終轉處治安拘留的應當只是少數(shù)疑難案件，從執(zhí)法資源與司法資源的角度看，我國應當有能力為這些案件提供充分的權利保障。因此，主張，對于所有的治安拘留，在決定過程中都應當引入行為人當面陳述、允許律師介入，以及檢察院派員監(jiān)督等處罰決定的事前監(jiān)督機制。具體而言，處罰論證必須在處罰決定作出之前進行，并應減少撤銷行政處罰對于公安機關的考核壓力與責任承擔。處罰前的論證程序，依據(jù)當事人申請而啟動，允許其聘請律師。論證程序需由當事人、律師、辦案人員、公安法制部門工作人員同時在場進行充分討論，對各方的理由依據(jù)做好記錄附在案卷中。檢察機關可以派員監(jiān)督，提出意見，并在最終的處罰決定書上簽字。

結 語

盡管在既有的法律規(guī)定下，治安拘留的確存在侵害人權的重大風險，但這并不意味著將其納入刑法就能夠解決問題。在我國法律體系之中，“行”與“刑”之間是一種相互補充、相輔相成的合作關系，應當將二者視為治理社會危害行為的一個完整體系。治安拘留入刑會導致我國對危害社會的行為的“行”“刑”二元治理模式發(fā)生根本性的改變，這種變革必將是“傷筋動骨”的，美國的輕罪司法實踐乃前車之鑒，我們完全沒有必要重蹈其覆轍。經(jīng)過本文的改造與完善，治安拘留侵害人權的風險將會降到最低，其分流處置輕微的社會危害行為的效率優(yōu)勢則會更為凸顯。由此，治安拘留將實現(xiàn)效率與公正的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。