白雅晨

湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411105

一、問題的提出

注意義務(wù)是指法律規(guī)范為行為人設(shè)定了法律義務(wù)，要求行為人作為義務(wù)主體謹(jǐn)慎地為一切行為(包括作為和不作為)。在過失犯罪中，行為人主觀上不希望結(jié)果發(fā)生，只是由于行為不當(dāng)造成了法益侵害的結(jié)果。因此，為了使量刑合理，過失犯罪容許存在一定的危險，即行為人實(shí)施的侵害法益的行為只有違反了謹(jǐn)慎為一切行為的法律義務(wù)，才需要為該行為的違法性受到法律的處罰。從這個意義上來說，注意義務(wù)的違反是過失犯罪成立的關(guān)鍵。

但在具體的司法實(shí)踐中，對于過失犯罪中注意義務(wù)的判斷存在一定的難度。過失犯罪存在于社會的各個領(lǐng)域，很難有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。并且由于行為人的個體差異，行為人的注意能力也有所不同。由此就會產(chǎn)生一個問題，即過失犯罪中注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)如何確定，才能夠合理的解決過失犯罪的不法問題。

二、關(guān)于注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)學(xué)說及評析

(一)客觀說

客觀說認(rèn)為生活在同一個社會中，人們享有的權(quán)利和義務(wù)是相當(dāng)?shù)?，每個人的注意義務(wù)也應(yīng)當(dāng)一樣。盡管每個人的能力有所不同，但是為了培養(yǎng)能力低者的這種能力，采取刑罰手段也是必要的?？陀^說是對社會責(zé)任論的繼承和發(fā)展，將社會上的人抽象化，以相同的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行要求，從而實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等原則的適用。

但是客觀說在具體適用中具有不合理性。比如在行為人的能力低于一般人的情況下，行為人主觀上并不希望法益侵害結(jié)果的發(fā)生，客觀上由于行為能力的不足無法回避，此時如果不能考慮行為人的真實(shí)情況進(jìn)行具體分析，會使得過失犯的處罰范圍不當(dāng)擴(kuò)大。而在行為人的能力比一般人高時，只要求行為人行為時盡到一般人的注意義務(wù)就可以免除過失責(zé)任，可能會導(dǎo)致一些犯罪行為無法被評價。特別是在一些專家責(zé)任領(lǐng)域，社會對專家所能提供的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)超出一般人的標(biāo)準(zhǔn)具有合理的信賴?yán)?，?dāng)行為人由于能力高而預(yù)見到一般人預(yù)見不到的危險時，行為時就應(yīng)當(dāng)比一般人更加謹(jǐn)慎，對于危險的排除也應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的措施。因此客觀說表面是為了實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等的適用，但是其忽視了行為人的個體差異，形式上平等但實(shí)質(zhì)上并不平等。

(二)主觀說

主觀說以意思責(zé)任論為基礎(chǔ)，認(rèn)為行為人在行為時具有自由意志，是有能力認(rèn)識到行為發(fā)生的后果，從而具有避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。因此應(yīng)在考慮個體差異的基礎(chǔ)上科處與行為人注意能力相應(yīng)的注意義務(wù)。根據(jù)主觀說，在具體案件中根據(jù)行為人自身遵守規(guī)范的能力來設(shè)定其的注意義務(wù)，能夠?qū)π袨槿说男袨檫M(jìn)行客觀公正的評價，做到主客觀相統(tǒng)一。

主觀說在行為人能力低于一般人的情況下，充分考慮到了行為人的注意能力，不會超過行為人的注意能力而要求行為人履行超越其能力的注意義務(wù)，可有效避免客觀歸罪的問題。但是在行為人能力高于一般人時，參照行為人標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立注意義務(wù)，要求行為人比一般人更加謹(jǐn)慎的行為，實(shí)際上是以法律的名義加重了其注意義務(wù)的負(fù)擔(dān)，對其行為自由進(jìn)行了更多限制。此外，主觀說以行為人自身能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)時，在特殊預(yù)防上可以很好的做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，但由于案件情況的不同，過多的考慮行為人因素會導(dǎo)致無法給社會公眾提供相應(yīng)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，不利于一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)。

(三)雙重標(biāo)準(zhǔn)說

雙重標(biāo)準(zhǔn)說是德國的主流觀點(diǎn)，按照該說，在行為人能力低于一般人時，在不法階段采用一般人標(biāo)準(zhǔn)，暫時認(rèn)定行為人違反了客觀的注意義務(wù)符合過失犯罪的行為構(gòu)成，而在有責(zé)階段以行為人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，排除了行為人的注意義務(wù)，從而對行為人的刑事責(zé)任進(jìn)行排除。而在行為人能力高于一般人時，在不法階段就排除了行為人對注意義務(wù)的違反，從而排除了過失犯罪的成立。雙重標(biāo)準(zhǔn)說中和了主觀說和客觀說，將注意義務(wù)的判斷與犯罪構(gòu)成的不同階層進(jìn)行了對應(yīng)，在客觀層面適用一般人標(biāo)準(zhǔn)，符合法律規(guī)范普遍性的要求，而在主觀層面根據(jù)行為人的個別情況進(jìn)行評價也使得對行為人的評價相對公正合理。

但是，雙重標(biāo)準(zhǔn)說將注意義務(wù)區(qū)分為兩個階段，分別進(jìn)行客觀和主觀的評價在實(shí)踐中會出現(xiàn)無法評價的局面。如果將注意義務(wù)拆分成不法階段的注意義務(wù)和有責(zé)階段的注意義務(wù)，并且對兩個階段處以不同的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上在不法階段時要考慮行為人本人的行為能力，而在有責(zé)階段也要考慮一般人的注意能力，割裂了不法階段和有責(zé)階段的聯(lián)系，會造成邏輯的混亂。此外，在行為人能力高于一般人的情況下，雙重標(biāo)準(zhǔn)說的處理方式與客觀說相同，在客觀層面就排除了行為人對注意義務(wù)的違反，因此也存在著與客觀說同樣的弊端。

三、本文觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，主觀說是最為合理的。在前文中，筆者已經(jīng)對客觀說和雙重標(biāo)準(zhǔn)說的弊端進(jìn)行了批評，在此就不贅述。下面將對主觀說的批評進(jìn)行回應(yīng)，從而證明主觀說作為注意義務(wù)證明標(biāo)準(zhǔn)的合理性。

(一)采取行為人標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)不會加重對能力高者的負(fù)擔(dān)

批判主觀說的學(xué)者認(rèn)為在行為人能力高于一般人時，采取行為人標(biāo)準(zhǔn)會加重對能力高者的負(fù)擔(dān)，這一說法是不合理的。

一方面，主觀說參照行為人標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立注意義務(wù)時，充分考慮了行為人的注意能力。只有在行為人對注意義務(wù)的遵守是完全有可能的情況下，法律對該注意義務(wù)的要求才具有可行性。在此基礎(chǔ)上，判定法律是否加重了行為人負(fù)擔(dān)的關(guān)鍵在于法律給行為人科處的注意義務(wù)是否超出了行為人的注意能力。表面上看，法律要求能力高于一般人的行為人比一般人更加謹(jǐn)慎的行為是加重了其負(fù)擔(dān)，但實(shí)際上能力高的行為人運(yùn)用這種盈余能力也是在自己個人能力范圍之內(nèi)，與要求一般人在個人能力范圍內(nèi)謹(jǐn)慎行為的程度是一樣的。另一方面，要求能力高于一般人的行為人使用其盈余能力并不是對其行為自由進(jìn)行了更多的限制。因為要求其使用盈余能力只是在特殊情況下要求其比一般人更謹(jǐn)慎的行為，而在一般情況下，行為人只需遵守與一般人一樣的注意義務(wù)即可。并且在一些高危領(lǐng)域，由于法律在設(shè)定注意義務(wù)時考慮了行為人的盈余能力，會給予其更多的行為自由。一般人能力不足以達(dá)到時，法律為了避免其風(fēng)險就會對一般人的行為自由進(jìn)行限制，而行為人的注意能力能夠自主避免該風(fēng)險發(fā)生時便擁有了行為自由，因此行為人的行為自由的余地更大。因此，采取行為人標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)并不會加重對能力高者的負(fù)擔(dān)。

(二)采取行為人標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)符合刑法一般預(yù)防的目的

客觀說和雙重標(biāo)準(zhǔn)說對于主觀說的不認(rèn)同主要體現(xiàn)在，主觀說在個案中過多的考慮行為人因素導(dǎo)致無法給社會上的其他人提供相應(yīng)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，不利于一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)。這一指責(zé)是有失偏頗的。

首先，法律規(guī)范給行為人設(shè)立的法律義務(wù)的前提是行為人具有遵守法律行為的能力。在過失犯罪中，法律規(guī)范要求行為人的行為能夠排除法所不允許的危險，而該項義務(wù)也以行為人的自身能力為基礎(chǔ)。如果僅為了給社會上其他人提供相應(yīng)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)而忽視行為人個人能力的不同，在具體適用時會導(dǎo)致法律適用的不平等。其次，一般預(yù)防和特殊預(yù)防作為預(yù)防犯罪的手段，兩者之間是相互影響的。一般預(yù)防給公民提供相應(yīng)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)并不是通過在立法層面進(jìn)行構(gòu)造，而是通過司法層面對行為人的犯罪行為進(jìn)行評價以后，給公民提供相應(yīng)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的參考。通過對行為規(guī)范適用條件的展示，公民可以準(zhǔn)確評估自己的注意能力，與行為規(guī)范適用條件相對應(yīng)，從而避免行為侵害法益。如果采用一般人標(biāo)準(zhǔn)，公眾在一開始就知道自己的行為達(dá)不到一般人標(biāo)準(zhǔn)，即使他盡到了謹(jǐn)慎行為的義務(wù)也仍需對結(jié)果負(fù)責(zé)時，該行為規(guī)范的設(shè)立也就沒有了意義，反而對一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)更為不利。

最后，即使采取一般人標(biāo)準(zhǔn)，也不一定能實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。一般人標(biāo)準(zhǔn)，通常認(rèn)為是在“行為人所屬社會生活領(lǐng)域”的一般理性人。而“行為人所屬社會生活領(lǐng)域”是一個很籠統(tǒng)的概念，它的定義標(biāo)準(zhǔn)很難確定。如果把標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的過于寬泛，那這一般人標(biāo)準(zhǔn)與行為人之間的契合程度很低，不利于實(shí)踐中具體案件的認(rèn)定，但如果將標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的過于狹窄，需要對行為人的個體差異進(jìn)行大量考慮，由此所設(shè)立的行為準(zhǔn)則會難以適用于大部分人，一般預(yù)防的目的也很難達(dá)成。