常鵬翱

根據(jù)《行政許可法》第2 條，行政許可是行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第45 條第1 款第4 項(xiàng)規(guī)定的商品房預(yù)售許可（以下簡(jiǎn)稱“預(yù)售許可”）是房屋行政主管機(jī)關(guān)根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其預(yù)售商品房的行為，屬于典型的行政許可。

預(yù)售許可松綁了對(duì)商品房預(yù)售（以下簡(jiǎn)稱“預(yù)售”）的禁止，其看上去與預(yù)售合同關(guān)系緊密，但預(yù)售許可的公法規(guī)范（《城市房地產(chǎn)管理法》第45 條第1 款第4 項(xiàng)、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第22 條第4 項(xiàng)、建設(shè)部《城市商品房預(yù)售管理辦法》第6 條、建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第6 條）并未規(guī)定預(yù)售許可對(duì)預(yù)售合同有何直接影響。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“商品房買賣合同司法解釋”）第2 條填補(bǔ)了這個(gè)空白，它規(guī)定出賣人如果未取得預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效①最高人民法院對(duì)該條的適用可參見最高人民法院（2013）民申字第842 號(hào)民事裁定書、最高人民法院（2016）最高法民申551 號(hào)民事裁定書和最高人民法院（2016）最高法民再3 號(hào)民事判決書。。不過，正如下文所見，不少法院在審理個(gè)案時(shí)未適用該規(guī)定，致使預(yù)售許可證明在許多情形下都不能影響預(yù)售合同的效力，而在民法理論界看來，預(yù)售許可與預(yù)售合同效力脫鉤，才是正解[1]（P55-63）[2]（P123-133）。

商品房預(yù)售是我國(guó)房產(chǎn)交易的重要形態(tài)，預(yù)售許可究竟應(yīng)否影響預(yù)售合同的效力，事關(guān)萬千買受人的切身利益，茲事重大，無疑應(yīng)予探討。而且，由于預(yù)售許可是典型的行政許可，它切入的是商品房交易領(lǐng)域，與預(yù)售合同的效力直接相關(guān)。在此背景下，深入探討它與預(yù)售合同效力的關(guān)系，在很大程度上能代表行政許可與合同效力關(guān)系，所論所得具有一般性。

一、厘清行政許可與合同效力關(guān)系的現(xiàn)實(shí)困境

《行政許可法》第2 條并未揭示行政許可的本質(zhì)，只是描述了行政許可事實(shí)形成的基本過程：申請(qǐng)—審查—準(zhǔn)予[3]（P25）。這種界定下的行政許可的內(nèi)涵和外延很寬泛，它既包括私法形成的行政處分，即用以設(shè)立、變更或廢棄私法法律關(guān)系的行政行為，也稱為認(rèn)可；它還包括許可，即行政機(jī)關(guān)就個(gè)別事件，廢棄原有的法律上“禁止”，容許相對(duì)人從事特定行為的形成處分[4]（P335-336，341-343）。

《民法典》第502 條第2 款、《合同法》第44 條第2 款規(guī)定的影響合同生效的“批準(zhǔn)”，屬于典型的私法形成的行政處分，它直接決定合同的效力——未經(jīng)批準(zhǔn)的合同未生效。與此不同，諸如預(yù)售許可、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40 條規(guī)定的建筑工程規(guī)劃許可，未直接影響私法法律關(guān)系，而是松綁了預(yù)售、建造房屋的禁止，應(yīng)屬于前述的許可。與預(yù)售許可一樣，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》也未規(guī)定建筑工程規(guī)劃許可對(duì)以建筑物為標(biāo)的物的合同效力的影響，《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2 條提供了補(bǔ)充，它規(guī)定出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效，但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效①不過，這在司法實(shí)務(wù)界并未成為共識(shí)，如有觀點(diǎn)認(rèn)為建筑工程規(guī)劃許可證不影響建筑物租賃合同的效力。[5]（P82-85）。以前述的司法解釋規(guī)定為依據(jù)，在我國(guó)，無論是私法形成的行政處分還是許可，都會(huì)影響合同效力。

需要強(qiáng)調(diào)的是，德國(guó)行政法知識(shí)傳統(tǒng)之所以區(qū)分私法形成的行政處分和許可，重要原因之一在于，沒有前者的行為不發(fā)生私法上的效力，原則上也不發(fā)生行政制裁，而缺失后者的行為違反了法律禁止，可能發(fā)生行政制裁，但不影響行為的私法效力[4]（P343）。照此來看，前述的司法解釋規(guī)定不僅在我國(guó)存在重大的理解分歧，還與對(duì)我們影響甚遠(yuǎn)的德國(guó)行政法知識(shí)傳統(tǒng)有根本差異。

建筑工程規(guī)劃許可事關(guān)建設(shè)行為的合法性，與此直接相關(guān)的問題是：違法建設(shè)行為所建成的違法建筑，在私法上有無或有何應(yīng)受保護(hù)的利益。至于以違法建筑為標(biāo)的物的租賃合同、買賣合同等合同效力，是間接相關(guān)的私法問題。要想把這些間接相關(guān)的問題討論清楚，非本文篇幅所能承受，容另撰專文探討。為了凝聚主題，本文將以商品房預(yù)售為對(duì)象，分析許可能否影響合同效力。

必須強(qiáng)調(diào)的是，預(yù)售許可所代表的行政許可屬于德國(guó)行政法知識(shí)傳統(tǒng)中的許可，與私法形成的行政處分無關(guān)。還要說明的是，預(yù)售許可的公法規(guī)范只涉及預(yù)售條件，至于它與預(yù)售合同效力之間有無關(guān)聯(lián)或有何關(guān)聯(lián)，完全源自解釋者的不同理解。本文的結(jié)論與前述民法學(xué)理的見解相同，但展開的思路不同，本文將著眼于預(yù)售許可的行政管制特質(zhì)，分析它為何不應(yīng)影響合同效力。

二、以許可的管制作用為標(biāo)準(zhǔn)的分析

行政許可是國(guó)家對(duì)市場(chǎng)和社會(huì)進(jìn)行管制的重要手段，發(fā)揮著重要的管制作用。作為行政許可的一種，預(yù)售許可是管制預(yù)售的重要手段，對(duì)預(yù)售發(fā)揮著重要的管制作用。

根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第2 條、《商品房銷售管理辦法》第3 條第3 款，預(yù)售是以正在建設(shè)中的商品房為標(biāo)的物的買賣行為。由于標(biāo)的物是將來才能建成的商品房，預(yù)售是典型的將來物買賣。商品房能否如期建成，買受人能否如愿實(shí)現(xiàn)買賣目的，是高度不確定的，故對(duì)買受人而言，預(yù)售是高風(fēng)險(xiǎn)的交易。既然有這樣的缺陷，為何要有預(yù)售并通過法律賦予其正統(tǒng)地位，原因無他，是巨大的市場(chǎng)需求決定了預(yù)售的正當(dāng)性。具體而言，自我國(guó)住房商品化改革開始，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)成為商品房的主要供給方，而房地產(chǎn)開發(fā)從立項(xiàng)、拿地、開發(fā)到建成的周期長(zhǎng)、資金大，若作為出賣人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)只有在房屋建成后才能投放市場(chǎng)銷售，不僅資金壓力很大，還會(huì)影響開發(fā)建設(shè)的進(jìn)度，造成能上市銷售的房屋數(shù)量有限，買受人無法提前安排購(gòu)房計(jì)劃和資金；反之，通過預(yù)售，出賣人能提前回籠資金，緩解資金壓力，更迅速地向市場(chǎng)提供商品房，買受人也能提前安排購(gòu)房事宜。正因此，盡管預(yù)售的交易風(fēng)險(xiǎn)很大，但市場(chǎng)需求又使它成為必需。

面對(duì)預(yù)售帶來的交易風(fēng)險(xiǎn)，政府顯然不能無動(dòng)于衷，必須采用積極的應(yīng)對(duì)策略進(jìn)行干預(yù)，預(yù)售管制由此產(chǎn)生。《城市房地產(chǎn)管理法》第45 條提供的管制機(jī)制包括預(yù)售許可、預(yù)售合同的登記備案和預(yù)售款專用于工程建設(shè)，它們?cè)趯?shí)踐發(fā)展中逐步豐富，形成了由預(yù)售許可、購(gòu)房資格審核和房源信息核驗(yàn)、預(yù)售合同網(wǎng)簽備案、預(yù)售資金監(jiān)管等機(jī)制組成的預(yù)售管制體系，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《房屋交易與產(chǎn)權(quán)管理工作導(dǎo)則》第1.3 條第2 項(xiàng)對(duì)此有明文規(guī)定。這些管制機(jī)制塑造出公開透明的交易流程，消弭了買受人的信息弱勢(shì)地位，使其能獲得標(biāo)的物能否預(yù)售等信息，以決定是否和如何進(jìn)行交易，并通過資金監(jiān)管來使預(yù)售款?？顚Ｓ玫葯C(jī)制，抵御了買受人先付款的交易風(fēng)險(xiǎn)，以確保其能如約實(shí)現(xiàn)交易目的。

在這些管制機(jī)制中，與本文主題緊密相關(guān)的是預(yù)售許可和預(yù)售合同網(wǎng)簽備案，這二者在實(shí)踐中環(huán)環(huán)相扣。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《房屋交易合同網(wǎng)簽備案業(yè)務(wù)規(guī)范（試行）》第5 條第2 項(xiàng)，沒有預(yù)售許可證明就不能辦理預(yù)售合同的網(wǎng)簽備案。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)房屋網(wǎng)簽備案工作的指導(dǎo)意見》，網(wǎng)簽備案的預(yù)售合同是當(dāng)事人辦理銀行貸款、住房公積金提取、涉稅業(yè)務(wù)等的依據(jù)。也就是說，預(yù)售合同未網(wǎng)簽備案，買受人就無法辦理貸款及提取公積金，出賣人也無法回籠資金。此外，根據(jù)國(guó)土資源部《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第38 條第2 款、第86 條，買受人意欲通過轉(zhuǎn)移登記取得房屋所有權(quán)，或辦理預(yù)告登記，網(wǎng)簽備案的預(yù)售合同是不可或缺的材料。這意味著，預(yù)售合同未網(wǎng)簽備案，買受人既無法取得房屋所有權(quán)，也無法受預(yù)告登記的保護(hù)。

由此可見，預(yù)售許可是預(yù)售管制的第一步，是預(yù)售合同網(wǎng)簽備案的前提，而網(wǎng)簽備案是預(yù)售合同實(shí)際履行的必備，預(yù)售許可因此對(duì)預(yù)售合同目的的實(shí)現(xiàn)起著決定作用。反言之，沒有預(yù)售許可，預(yù)售合同不能網(wǎng)簽備案，買受人無法辦理借款和提取公積金，無法向出賣人支付價(jià)款，出賣人不能提前獲得資金，預(yù)售就失去其意義，而買受人也不能通過預(yù)告登記來保障債權(quán)，不能通過轉(zhuǎn)移登記取得房屋所有權(quán)。

顯然，預(yù)售合同從簽訂到履行的全生命周期都受到管制，且管制通道是唯一的、連貫的，沒有預(yù)售許可，即便當(dāng)事人簽訂了預(yù)售合同，也無法實(shí)際履行?？梢哉f，預(yù)售管制是官方的預(yù)售機(jī)制，它雖然未限制意思自治，是否簽訂以及簽訂什么內(nèi)容的預(yù)售合同取決于當(dāng)事人，但要想實(shí)現(xiàn)合同目的，就必須把預(yù)售合同納入管制。正是通過管制，保護(hù)買受人利益的預(yù)售秩序得以確立。

正如前述，預(yù)售許可的公法規(guī)范并未涉及預(yù)售合同的效力評(píng)價(jià)，該評(píng)價(jià)任務(wù)需要由私法來完成，而該任務(wù)是由公法規(guī)范引起的，私法只起到配合和銜接作用，以確保法律評(píng)價(jià)無矛盾、法秩序一致。在公法管制自身能完全消除交易行為副作用的情況下，私法當(dāng)然無需對(duì)行為效力進(jìn)行消極評(píng)價(jià)。從預(yù)售許可的管制作用來看，其直接影響的是預(yù)售合同能否網(wǎng)簽備案。沒有預(yù)售許可，即便有效的預(yù)售合同能使預(yù)售落地生根，也無法實(shí)現(xiàn)目的，預(yù)售行為因此無法開花結(jié)果。而且，在沒有預(yù)售許可情況下簽訂預(yù)售合同的，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第68 條，主管部門要責(zé)令出賣人停止預(yù)售活動(dòng)，沒收違法所得，且可以并處罰款。這些機(jī)制疊加起來，結(jié)果使未取得預(yù)售許可證明的出賣人在預(yù)售中顆粒無收，買受人最終也無法取得房屋所有權(quán)。這一兩敗俱傷的結(jié)果足以達(dá)到預(yù)售許可的管制目的，若還要讓私法配合來否定預(yù)售合同的效力，則力度過猛，有違比例原則，實(shí)無必要。

易言之，對(duì)于違背預(yù)售許可的公法規(guī)范的行為，該規(guī)范的法律效果足以實(shí)現(xiàn)管制目的。放在私法框架內(nèi)衡量，這樣的規(guī)范并非效力性強(qiáng)制性規(guī)范，不會(huì)導(dǎo)致預(yù)售合同產(chǎn)生效力瑕疵。與此道理相似，最高人民法院也有法官指出，預(yù)售許可證是行政管理手段，沒有預(yù)售許可證，出賣人應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但不應(yīng)影響民事合同效力[6]（P637）。這實(shí)際意味著，只要主管部門按照預(yù)售許可的公法規(guī)范嚴(yán)格執(zhí)法，就能實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目的，至于預(yù)售合同是否無效，對(duì)監(jiān)管目的的實(shí)現(xiàn)并無助力。

進(jìn)一步分析，預(yù)售許可只是預(yù)售管制的開端，管制的核心機(jī)制是預(yù)售合同的網(wǎng)簽備案。網(wǎng)簽備案實(shí)際運(yùn)作如何，直接影響著管制所欲確立的秩序能否實(shí)現(xiàn)。基于“舉輕以明重”的道理，根據(jù)“商品房買賣合同司法解釋”第2 條，管制作用相對(duì)較小的預(yù)售許可尚且能影響預(yù)售合同的效力，管制作用更大的網(wǎng)簽備案更應(yīng)影響預(yù)售合同的效力。但該司法解釋顯然沒有準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，其第6 條反而規(guī)定，只要當(dāng)事人未特別約定，是否網(wǎng)簽備案不影響預(yù)售合同的法律效力。反差如此大的原因是，網(wǎng)簽備案通常被認(rèn)為是行政管理措施，不是確認(rèn)預(yù)售合同效力的必要條件，而預(yù)售許可被認(rèn)為能影響預(yù)售合同效力[7]（P3）。在預(yù)售許可和網(wǎng)簽備案同屬預(yù)售管制機(jī)制、且后者的管制作用比前者更大的現(xiàn)實(shí)面前，該理由顯然無法成立。既然如此，在“商品房買賣合同司法解釋”第6 條具有正當(dāng)性的前提下[8]（P56-67），預(yù)售許可也不應(yīng)對(duì)預(yù)售合同的法律效力產(chǎn)生影響，“商品房買賣合同司法解釋”第2 條的正當(dāng)性因此存疑。

概括而言，預(yù)售許可是預(yù)售管制的一個(gè)環(huán)節(jié)，其作用在于引發(fā)后續(xù)的管制機(jī)制。沒有預(yù)售許可，就沒有后續(xù)的管制，預(yù)售合同也就不能通過適當(dāng)履行來實(shí)現(xiàn)目的，同時(shí)還會(huì)導(dǎo)致行政處罰。這樣的管制作用能有效遏制違規(guī)預(yù)售行為，無須私法介入進(jìn)行配合。故而，預(yù)售合同并不因沒有預(yù)售許可證明而無效。

三、以許可的靶向目標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)的分析

借用醫(yī)學(xué)上靶向治療的稱謂，所謂靶向目標(biāo)，是指許可發(fā)揮管制作用的著力點(diǎn)和目的區(qū)。預(yù)售許可管制的是預(yù)售，在私法層面上，預(yù)售分為預(yù)售合同的成立、生效和履行。預(yù)售管制的規(guī)范和實(shí)踐表明，預(yù)售許可的靶向目標(biāo)是預(yù)售合同的履行，預(yù)售合同不會(huì)因欠缺預(yù)售許可證明而產(chǎn)生效力瑕疵。

《城市房地產(chǎn)管理法》第45 條第1 款和《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第22 條把取得預(yù)售許可證明作為預(yù)售的條件之一，與此并列的還有三個(gè)條件：（1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（2）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（3）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25% 以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第7 條，這三個(gè)條件是預(yù)售許可的實(shí)質(zhì)要件，沒有它們就不可能取得預(yù)售許可證明，而它們都與預(yù)售合同的實(shí)際履行有關(guān)，以確保作為預(yù)售標(biāo)的物的正在建設(shè)的商品房不是“水中月、鏡中花”。

具體說來，出賣人取得土地使用權(quán)證書，說明其取得了建設(shè)用地使用權(quán)，正在建設(shè)的商品房的基礎(chǔ)權(quán)利并非空穴來風(fēng)；出賣人持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證，說明其建設(shè)行為符合規(guī)劃要求，建筑物并非違法建筑；投資比例達(dá)標(biāo)，施工進(jìn)度和竣工交付日期確定，說明標(biāo)的物正在建設(shè)，成型時(shí)間明確可待。根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第35 條，土地使用權(quán)證書和建設(shè)工程規(guī)劃許可證是出賣人在商品房竣工后辦理所有權(quán)首次登記的必備材料，沒有這些材料，出賣人不能登記為所有權(quán)人，無法把所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記給買受人。有關(guān)投資比例達(dá)標(biāo)、施工進(jìn)度和竣工交付日期確定的要求，是針對(duì)商品房的建設(shè)而為的，它為房屋交付奠定了基礎(chǔ)。在這些條件的支撐下，預(yù)售許可的靶向目標(biāo)無疑指向了預(yù)售合同的履行。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部對(duì)預(yù)售許可證明的作用界定，能印證前述對(duì)預(yù)售許可靶向目標(biāo)的分析。根據(jù)《房屋交易合同網(wǎng)簽備案業(yè)務(wù)規(guī)范（試行）》第5 條第2 項(xiàng)，預(yù)售許可的公法規(guī)范并未限制交易主體的資格，不是說沒有預(yù)售許可證明，出賣人就缺乏預(yù)售資格，而是說沒有預(yù)售許可證明，標(biāo)的物就不具備交易條件，無法辦理預(yù)售合同網(wǎng)簽備案。換言之，預(yù)售許可證明與出賣人的交易能力或預(yù)售資質(zhì)無關(guān)。因此，不宜從行為能力的角度入手，把沒有取得預(yù)售許可證明的出賣人當(dāng)作非完全行為能力人，從而把預(yù)售合同的效力評(píng)價(jià)為效力待定；也不宜從強(qiáng)制規(guī)范的角度入手，認(rèn)為沒有預(yù)售許可證明的預(yù)售合同違背了主體資質(zhì)規(guī)定，從而以違背效力性強(qiáng)制規(guī)范為由把預(yù)售合同界定為無效合同。法律允許預(yù)售，正在建設(shè)的商品房是流通物，這一定性與有無預(yù)售許可無關(guān)，預(yù)售許可的公法規(guī)范只是限定了預(yù)售合同實(shí)際履行的軌道。正如前文所述，沒有預(yù)售許可，預(yù)售合同不能網(wǎng)簽備案，進(jìn)而不能完成后續(xù)的履行，最終購(gòu)房人無法通過登記取得房屋所有權(quán)。

再與商品房現(xiàn)售備案進(jìn)行對(duì)比，也能印證前述見解。根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第3 條第2 款、第7 條和第8 條，現(xiàn)售是以竣工驗(yàn)收合格的商品房為標(biāo)的物的買賣行為，其要具備以下主要條件，并提交相應(yīng)證明文件給主管部門備案：（1）土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件；（2）建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；（3）通過竣工驗(yàn)收；（4）拆遷安置已經(jīng)落實(shí)；（5）供水、供電、供熱、燃?xì)狻⑼ㄐ诺扰涮谆A(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者已確定施工進(jìn)度和交付日期；（6）物業(yè)管理方案已經(jīng)落實(shí)。與預(yù)售許可相比，現(xiàn)售備案雖然不是許可，主管部門沒有審查的職責(zé)，但其功能與預(yù)售許可完全一樣。從條件要求來看，現(xiàn)售備案旨在實(shí)現(xiàn)買賣合同的目的，使買受人能如約依法取得房屋所有權(quán)和占有使用房屋；從管制作用來看，根據(jù)《房屋交易合同網(wǎng)簽備案業(yè)務(wù)規(guī)范（試行）》第5 條第2 項(xiàng)，現(xiàn)售備案是商品房現(xiàn)售合同網(wǎng)簽備案的前提。無論在規(guī)范性法律文件，還是在司法實(shí)踐，是否現(xiàn)售備案，并非判斷現(xiàn)售合同效力的要件①需要注意的是，建設(shè)工程規(guī)劃許可證是現(xiàn)售備案的條件之一，沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)，會(huì)產(chǎn)生違法建筑，同時(shí)也不符合現(xiàn)售條件，法院會(huì)以標(biāo)的物不合法為由認(rèn)定合同無效。參見貴州省貴陽市中級(jí)人民法院（2016）黔01 民終4405 號(hào)民事判決書。不過，違法建筑買賣合同是否無效有很大的再議空間，容另撰文予以探討。?；凇巴仁挛锿葘?duì)待，相似事物相似對(duì)待”的道理，與現(xiàn)售備案的靶向目標(biāo)一樣，預(yù)售許可也指向合同履行，與合同效力無關(guān)。

如果不采用這種理解，把預(yù)售合同的效力當(dāng)作預(yù)售許可的靶向目標(biāo)，進(jìn)而以沒有預(yù)售許可來否定預(yù)售合同的效力，就存在問題。在實(shí)踐中存在這種現(xiàn)象：出賣人一直沒有取得預(yù)售許可證明，但在房屋建成后交付給買受人，且出賣人通過補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，使買受人通過登記取得了房屋所有權(quán)。這正體現(xiàn)了包括預(yù)售許可在內(nèi)的預(yù)售管制所欲達(dá)到的結(jié)果，即確保預(yù)售合同適當(dāng)履行，以實(shí)現(xiàn)交易目的。在處理由此產(chǎn)生的糾紛時(shí)，嚴(yán)格適用“商品房買賣合同司法解釋”第2 條，以沒有預(yù)售許可證明為由認(rèn)定預(yù)售合同無效，除了浪費(fèi)交易成本，并無任何益處。然而，相關(guān)規(guī)定擺在面前，法院又不能罔視不顧，于是，我們看到了頗費(fèi)心思的周折處理方式：鑒于涉案房屋經(jīng)出賣人補(bǔ)辦手續(xù)現(xiàn)已屬于買受人的合法財(cái)產(chǎn)，雙方合同的目的已實(shí)現(xiàn)，預(yù)售合同可作有效處理，自簽訂之日起即生效②參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2014）穗中法民五終字第1235 號(hào)民事判決書。。把無效合同作有效處理，與無效合同是確定無效的法理明顯相悖，但為了追求個(gè)案實(shí)質(zhì)正義，法院不得不違法操作，這都是“商品房買賣合同司法解釋”第2 條惹的禍。歸根結(jié)底，其癥結(jié)就是錯(cuò)把預(yù)售合同的效力當(dāng)成了預(yù)售許可的靶向目標(biāo)。

此外，預(yù)售許可的公法規(guī)范針對(duì)的是出賣人，要求其必須滿足法定條件，以保障預(yù)售合同適當(dāng)履行，保護(hù)買受人獲得合同履行利益的目的相當(dāng)明顯。若出賣人雖然一直沒有取得預(yù)售許可證明，但完全具備取得預(yù)售許可證明的法定要件，說明具備履行預(yù)售合同的基礎(chǔ)，實(shí)際上達(dá)到了預(yù)售許可的公法規(guī)范的要求。在此基礎(chǔ)上，若出賣人還把建成的房屋交付給買受人，說明已經(jīng)實(shí)際履行預(yù)售合同，買受人至少獲得了取得房屋占有的這一履行利益，這與預(yù)售許可的公法規(guī)范目的若合符節(jié)。對(duì)此情形，如果仍認(rèn)為預(yù)售許可的靶向目標(biāo)是合同效力，并以沒有預(yù)售許可證明為由確認(rèn)預(yù)售合同無效，顯然背離了規(guī)范目的，反而對(duì)買受人十分不利。這一見解能得到司法實(shí)踐的支持。對(duì)于出賣人沒有取得預(yù)售許可證明，但取得土地使用權(quán)證書和建設(shè)用地規(guī)劃許可證，且房屋已交付買受人使用多年，買受人有繼續(xù)履行合同的愿望和基礎(chǔ)的情形，法院認(rèn)為：為維護(hù)商品房交易秩序的穩(wěn)定和保護(hù)交易現(xiàn)狀，預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效并繼續(xù)履行。至于“商品房買賣合同司法解釋”第2 條，其規(guī)范的是出賣人在預(yù)售階段的行為，不是為買受人設(shè)定的義務(wù)，不能據(jù)此認(rèn)定合同無效③參見北京市高級(jí)人民法院（2014）高民提字第130 號(hào)民事判決書、北京市第三中級(jí)人民法院（2014）三中民終字第04029 號(hào)民事判決書。。需要附帶提及的是，在預(yù)售管制中，沒有預(yù)售許可，無法辦理預(yù)售合同網(wǎng)簽備案，也無法辦理所有權(quán)登記。因此，法院在前述案件中所稱的預(yù)售合同應(yīng)繼續(xù)履行，只能表現(xiàn)為買受人請(qǐng)求出賣人辦理預(yù)售許可證明、預(yù)售合同網(wǎng)簽備案和房屋所有權(quán)首次登記后，再請(qǐng)求出賣人轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)，而無法一步到位直接請(qǐng)求出賣人辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。

綜上所述，預(yù)售許可所要求的各種條件均涉及預(yù)售合同的履行。預(yù)售許可限制了正在建設(shè)的商品房的交易條件，并未限制出賣人的交易資格，故預(yù)售許可的靶向目標(biāo)是預(yù)售合同的履行。像“商品房買賣合同司法解釋”第2 條那樣用預(yù)售合同的效力來置換該目標(biāo)，在雖然沒有預(yù)售許可證明，但出賣人具備各項(xiàng)實(shí)質(zhì)要件，且買受人已取得房屋所有權(quán)或取得房屋占有的情況下，會(huì)陷入無法適用的法律困局。

四、以許可的約束要素為標(biāo)準(zhǔn)的分析

任何一種法律制度都有特定的適用范圍和運(yùn)行規(guī)律，這是其內(nèi)在的約束要素。無視這些約束，使法律制度超范圍適用，或逆規(guī)律運(yùn)行，必將出現(xiàn)錯(cuò)誤。預(yù)售許可也不例外，其適用于預(yù)售，由出賣人申請(qǐng)，主管部門審核，這是其約束要素?！吧唐贩抠I賣合同司法解釋”第2 條是嫁接到預(yù)售許可的私法規(guī)范，它要具有正當(dāng)性，就應(yīng)符合預(yù)售許可的約束要素，否則難言合理。

先看適用范圍。預(yù)售許可適用于預(yù)售。預(yù)售的標(biāo)的物是正在建設(shè)、尚未竣工的商品房，屬于將來物，與此相對(duì)，現(xiàn)售的標(biāo)的物是竣工驗(yàn)收合格的商品房，屬于既有物。作為新建商品房銷售的兩種方式，預(yù)售和現(xiàn)售是為了不同管制通道的需要而進(jìn)行的區(qū)分，它們的內(nèi)涵是剛性的。職是之故，在商品房竣工驗(yàn)收合格后，當(dāng)事人雖然約定預(yù)售合同，但只能作為現(xiàn)售對(duì)待①參見重慶市高級(jí)人民法院（2015）渝高法民申字第01838 號(hào)民事裁定書。，預(yù)售許可對(duì)此就無適用余地；反之，即便當(dāng)事人約定為現(xiàn)售，但標(biāo)的物仍在建設(shè)當(dāng)中，就屬于預(yù)售，應(yīng)適用預(yù)售許可的公法規(guī)范。

雖然預(yù)售和現(xiàn)售因標(biāo)的物不同而有異，分屬預(yù)售許可和現(xiàn)售備案的管制范圍，但它們均是商品房買賣，合同的主給付義務(wù)沒有任何差異，這是它們的共性所在。而且，預(yù)售的標(biāo)的物終會(huì)建成，在其竣工驗(yàn)收合格時(shí)，就成為現(xiàn)售的標(biāo)的物形態(tài)，這是以買賣將來物為內(nèi)容的合同的共同點(diǎn)，即隨著時(shí)間的推移，將來物終究會(huì)成為既有物。就此而言，預(yù)售合同無非是現(xiàn)售合同的提前版，或者說，預(yù)售合同隨著標(biāo)的物的建成而成為現(xiàn)售合同。這樣一來，雖然預(yù)售合同簽訂時(shí)沒有預(yù)售許可證明，但之后房屋建成竣工驗(yàn)收合格，此時(shí)預(yù)售合同蘊(yùn)含的現(xiàn)售合同內(nèi)容成為現(xiàn)實(shí)，合同履行沒有障礙，無論是房屋交付，還是出賣人在辦理現(xiàn)售備案、網(wǎng)簽備案、房屋所有權(quán)首次登記后向買受人轉(zhuǎn)移所有權(quán)，均有可行性，因此不能也無須再用預(yù)售許可進(jìn)行管制②參見北京市高級(jí)人民法院（2014）高民申字第04462 號(hào)民事裁定書、廣東省東莞市中級(jí)人民法院（2015）東中法民一初字第8 號(hào)民事判決書?！侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會(huì)議紀(jì)要》第1 條、《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件的指引》第6 條均規(guī)定，出賣人未取得預(yù)售許可證明即簽訂預(yù)售合同，在一審法庭辯論終結(jié)前房屋竣工驗(yàn)收合格的，可以認(rèn)定為商品房現(xiàn)售，當(dāng)事人以出賣人未取得預(yù)售許可證明為由主張合同無效的，不予支持。。也就是說，雖然預(yù)售和現(xiàn)售看上去截然不同，但預(yù)售合同具有發(fā)展的特性，會(huì)因標(biāo)的物的建設(shè)形態(tài)改變而凸顯現(xiàn)售合同的內(nèi)容。此時(shí)與其說它是預(yù)售合同，倒不如歸入現(xiàn)售合同，因?yàn)槠鋵?shí)際已經(jīng)溢出預(yù)售許可的適用范圍，不能再適用“商品房買賣合同司法解釋”第2 條。從理論上講，商品房建成竣工驗(yàn)收合格之時(shí)，預(yù)售合同都要蝶變成現(xiàn)售合同，故前述結(jié)論具有普遍適用性。

再看運(yùn)行規(guī)律。辦理預(yù)售許可，只能由出賣人向主管部門提出申請(qǐng)，主管部門不能依職權(quán)主動(dòng)許可。由此可知，預(yù)售許可的相對(duì)人被限定為出賣人。既然是否申請(qǐng)取決于出賣人，誰都不能替代，那就不可避免會(huì)出現(xiàn)出賣人具備取得預(yù)售許可證明的實(shí)質(zhì)條件，但不申請(qǐng)預(yù)售許可的情形。當(dāng)買受人已取得房屋所有權(quán)或取得房屋占有時(shí)，前文已說明預(yù)售合同的效力不受影響。在此情形下，出賣人在房屋建成后辦理了房屋所有權(quán)首次登記，但不履行合同，既不向買受人交付房屋，也不辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，同樣不能影響預(yù)售合同的效力③參見湖北省孝感市中級(jí)人民法院（2019）鄂09 民終293 號(hào)民事判決書、湖北省高級(jí)人民法院（2019）鄂民申3306 號(hào)民事裁定書。。而且，何時(shí)申請(qǐng)預(yù)售許可，同樣完全取決于出賣人的意愿，其可能在簽訂預(yù)售合同之前或之后申請(qǐng)，而主管部門審查核準(zhǔn)也需要時(shí)間，這就會(huì)使出賣人取得預(yù)售許可證明的時(shí)間晚于“商品房買賣合同司法解釋”第2 條規(guī)定的“起訴前”。說到底，是否或何時(shí)申請(qǐng)預(yù)售許可，由出賣人自行決定，買受人沒有話語權(quán)。在出賣人具備取得預(yù)售許可證明的條件，并能實(shí)際履行合同時(shí)，僅因沒有取得預(yù)售許可證明就認(rèn)定預(yù)售合同無效，會(huì)損害買受人的利益，與預(yù)售許可的公法規(guī)范目的嚴(yán)重不符。

實(shí)踐中，在經(jīng)濟(jì)動(dòng)因的刺激下，出賣人在申請(qǐng)預(yù)售許可時(shí)會(huì)提供不合格的材料，主管部門未必能審查出來，從而頒發(fā)預(yù)售許可證明；或者存在道德風(fēng)險(xiǎn)，比如主管部門尋租，為不符合條件的出賣人頒發(fā)預(yù)售許可證明。這些情形下的預(yù)售許可違法，但買受人對(duì)由國(guó)家公權(quán)力背書的預(yù)售許可證明產(chǎn)生的信賴應(yīng)受法律保護(hù)，結(jié)果就是預(yù)售合同簽訂時(shí)的預(yù)售許可證明事后被撤銷，但預(yù)售合同的效力不受影響①參見山東省高級(jí)人民法院（2016）魯民終168 號(hào)民事判決書、最高人民法院（2017）最高法民申57 號(hào)民事裁定書。。這實(shí)際上表明，即便預(yù)售許可違法，不能產(chǎn)生法律效力，出賣人實(shí)質(zhì)上不具備法定的預(yù)售條件，預(yù)售合同也不會(huì)因此無效。其實(shí)，從管制作用和靶向目標(biāo)可知，預(yù)售許可只引發(fā)后續(xù)的預(yù)售合同網(wǎng)簽備案，在此基礎(chǔ)上適用信賴保護(hù)原理來保護(hù)買受人，結(jié)果應(yīng)是預(yù)售許可證明被撤銷，不影響預(yù)售合同繼續(xù)網(wǎng)簽備案。預(yù)售合同的效力與預(yù)售許可證明無關(guān)，該證明是否被撤銷，對(duì)預(yù)售合同的效力沒有任何影響。

還要注意，有些地方的預(yù)售許可證明存在有效期，根據(jù)《行政許可法》第50 和70 條，在有效期屆滿后，出賣人不申請(qǐng)續(xù)期則預(yù)售許可證明失效，主管部門應(yīng)予注銷。照此看來，預(yù)售合同簽訂時(shí)預(yù)售許可證明超過有效期的，無異于沒有預(yù)售許可。不過，出賣人取得預(yù)售許可證明，表明其已具備預(yù)售條件，這些條件不因該證明超過有效期而滅失，故預(yù)售許可證明失效后簽訂的預(yù)售合同仍有效②參見廣東省深圳市中級(jí)人民法院（2014）深中法房終字第1136 號(hào)民事判決書。[9]（P121）。

總而言之，由于預(yù)售許可是針對(duì)預(yù)售的管制機(jī)制，而預(yù)售會(huì)發(fā)展成現(xiàn)售，一旦如此，即便在預(yù)售合同簽訂時(shí)，出賣人沒有取得預(yù)售許可證明，但因預(yù)售已然成為現(xiàn)售，預(yù)售許可就無法再用。同時(shí)，預(yù)售許可的申請(qǐng)由出賣人主導(dǎo)，審核也會(huì)出現(xiàn)紕漏，有的還存在有效期，這些因素糅合在一起，也使預(yù)售許可不能決定預(yù)售合同的效力。

五、結(jié)語

作為政府管控和調(diào)節(jié)房地產(chǎn)交易市場(chǎng)的工具，預(yù)售許可除了能調(diào)控可上市交易的房屋數(shù)量和價(jià)格[10]（P34-37），實(shí)現(xiàn)土地資源的合理配置和總量控制，抑制和避免房地產(chǎn)投資過熱和過度投機(jī)[11]（P38），還是政府依法對(duì)正在建設(shè)的商品房的可買賣性提供的“背書”，以使得預(yù)售能順利開展，更是最大程度減少預(yù)售的副作用、增加交易的安全性、使預(yù)售合同按照管制軌道履行，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)交易目的的助推器。對(duì)預(yù)售許可的這些功能定位，是我們認(rèn)識(shí)其公法規(guī)范目的的出發(fā)點(diǎn)，也是我們認(rèn)識(shí)私法如何配合公法管制的出發(fā)點(diǎn)?；谶@樣的出發(fā)點(diǎn)，我們知道，從預(yù)售許可的管制作用、靶向目標(biāo)和約束要素來看，它都不應(yīng)影響預(yù)售合同的效力。預(yù)售合同不因出賣人沒有取得預(yù)售許可證明而無效。

由預(yù)售許可開啟的預(yù)售管制建立了官方的交易管道，它不限制意思自治，當(dāng)事人可以不在該管道內(nèi)成立和履行合同，但買受人無法通過登記取得房屋所有權(quán)。這樣一來，在市場(chǎng)就有兩種預(yù)售模式，一種是按照預(yù)售管制進(jìn)行的交易，另一種則相反。在這種制度競(jìng)爭(zhēng)中何去何從，由當(dāng)事人在信息對(duì)稱的基礎(chǔ)上自行選擇。根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第8 條第4 項(xiàng)和第9 條，主管部門要公示預(yù)售許可證明，出賣人在預(yù)售時(shí)也要出示預(yù)售許可證明，售樓廣告和說明書還應(yīng)載明該證明的批準(zhǔn)文號(hào)。因此，買受人完全能了解有無預(yù)售許可的信息，其基于急需用房、財(cái)力有限等實(shí)際情況，選擇無預(yù)售許可的預(yù)售交易，并承擔(dān)不能通過登記取得房屋所有權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。倘若一概認(rèn)定這種交易無效，會(huì)在出賣人取得預(yù)售許可證明或辦理現(xiàn)售備案后，堵死該交易進(jìn)入官方通道的“轉(zhuǎn)正”機(jī)會(huì)。這既不符合當(dāng)事人的意愿，對(duì)買受人不利，也不符合預(yù)售管制的目的，還會(huì)破壞業(yè)已形成的交易秩序，產(chǎn)生新的社會(huì)問題。

從司法實(shí)踐來看，買受人要求出賣人交付房屋或移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，后者以起訴前未取得預(yù)售許可證明為由，主張預(yù)售合同無效的情形不少，而在這些情形，出賣人往往能實(shí)際履行，如具備取得預(yù)售許可證明的實(shí)質(zhì)條件、房屋已竣工驗(yàn)收備案或辦理了房屋所有權(quán)首次登記。法院若徑直適用“商品房買賣合同司法解釋”第2 條，認(rèn)定預(yù)售合同無效，無異于鼓勵(lì)出賣人的不誠(chéng)信行為，損害買受人的利益。為了避免出現(xiàn)這種結(jié)果，最高人民法院在一起案例中指出，出賣人以自己的違約行為來否定預(yù)售合同的效力，違反了《民事訴訟法》第13 條關(guān)于“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”的規(guī)定，故對(duì)其申請(qǐng)?jiān)賹徶鲝垼ㄒ笳J(rèn)定預(yù)售合同無效）不予支持③參見最高人民法院（2013）民申字第1012 號(hào)民事裁定書。。其實(shí)，仔細(xì)分析前述的否定預(yù)售許可與預(yù)售合同關(guān)聯(lián)的法院文書就能看出，它們都在努力防止“商品房買賣合同司法解釋”第2 條成為出賣人規(guī)避責(zé)任的溫床。

在私法形成的行政處分與許可的區(qū)分下，預(yù)售許可屬于后者，即便出賣人未取得預(yù)售許可證就簽訂了預(yù)售合同，預(yù)售合同也不因此無效，“商品房買賣合同司法解釋”第2 條應(yīng)予廢止。將本文的分析視角和過程放大，就意味著在判斷許可對(duì)合同效力有無影響時(shí)，必須持非常審慎的態(tài)度，必須從許可的公法規(guī)范出發(fā)，綜合考慮其管制作用、靶向目標(biāo)和約束要素。只有這樣，才能真正在公法和私法之間搭建起通行無阻的溝通橋梁。因此，在反例及堅(jiān)強(qiáng)的反證出現(xiàn)之前，本文謹(jǐn)慎地認(rèn)為，許可與合同效力無關(guān)。

一言以蔽之，作為私法形成的行政處分的行政許可，屬于合同的特別生效要件，沒有該許可，合同未生效。至于作為許可的行政許可，與合同效力沒有關(guān)聯(lián)，沒有該許可，合同不因此不生效或無效。