唐 丹

(廣州大學 法學院，廣東 廣州 511400)

0 引 言

互聯(lián)網的高速發(fā)展，使得人們開始普遍關注并參與社會治理，伴隨著近些年頻發(fā)的道德缺失事件，道德問題法律化隨之成為社會各界熱議的話題。在法治思維開始普及但尚未扎根于公眾內心的過程性階段內，公眾容易陷入一種“立法包治百病”的思維模式，即社會上一旦出現(xiàn)難以解決的道德問題時，公眾就會將社會的有效治理和社會道德風尚的維護寄希望于立法，希望立法者將所涉及的道德規(guī)范上升為具有強制力的法律規(guī)范，從而強迫人們遵守道德義務。如此做法在短期內或許能夠成為良策，但終究是弊大于利的，其所導致的道德泛法律化的社會現(xiàn)象值得我們反思。

1 “?；丶铱纯础钡谝话?/h2>

2013年7月1日，新修訂的《老年人權益保障法》正式實施，與此同時，江蘇省無錫市北塘區(qū)人民法院開庭審理了一起特別的贍養(yǎng)案。原告儲某是一名77歲的老人，被告是原告的女兒、女婿。原告儲某曾與被告女兒、女婿約定，由他們?yōu)閮δ程峁┳√?，并履行贍養(yǎng)義務。但因種種原因，原告儲某與兩被告相處并不融洽，最終原告搬離了被告的住所。之后，兩被告并沒有負擔原告儲某的房租及生活費，而且不再對其進行探望。[1]本案中，原告的訴訟請求包括兩方面，一是要求被告二人承擔自己的房租以及生病住院時的醫(yī)藥費，二是要求被告“?；丶铱纯础薄?/p>

北塘區(qū)法院依照《婚姻法》及新修訂的《老年人權益保障法》對本案做出一審判決，判決被告支付房租及醫(yī)藥費，同時判決儲某的女兒馬某應當自判決生效之月起，每兩個月至少須至儲某居住處看望問候一次；端午節(jié)、重陽節(jié)、中秋節(jié)、國慶節(jié)、元旦節(jié)，應當至少安排兩個節(jié)日期間內予以看望；除夕夜至元宵節(jié)的春節(jié)期間，應當至少予以看望一次。此案一出，引起了媒體和公眾的極大關注，這一判決也被稱為“?；丶铱纯础睏l款的首例判決。

其實，“常回家看看”條款早在公布之初，就已經引發(fā)了社會各界的激烈討論，支持和反對者的聲音此起彼伏，爭論不休。支持者認為，“?；丶铱纯础睏l款兼具法律性和道德性，其內容展示了法律與道德的沖突和契合，這是社會發(fā)展的現(xiàn)實需要，也是法治進步的必然選擇。[2]36-40反對者則認為，“?；丶铱纯础比敕ǖ牡赖滦麚P導向意義大于實質的法律意義，并不一定能帶來預期的法律效果與社會效果，而制定這樣一條“花瓶式”的道德宣言有浪費立法資源之嫌。[3]112總的來說，“?；丶铱纯础睏l款是將傳統(tǒng)的孝道納入法律范疇，成為公民的法定義務，是道德問題法律化的具體實踐。

道德問題法律化，在近些年來多次引發(fā)公眾的熱議。例如，《南寧市城市公共汽車客運管理辦法(征求意見稿)》將讓座入法，強制要求乘客讓座；社會各界高聲呼吁增設“見危不救”罪以及高鐵占座入法；尤其在近兩年，公交車司乘沖突事件頻發(fā)，群眾呼吁增加“妨害安全駕駛罪”等。更有甚者，在2019年兩會期間，著名企業(yè)家董明珠作為全國人大代表在廣東代表團小組會上提議，偷一部手機應當判處10年有期徒刑，撿到手機不還者判處5年有期徒刑，并表示，如果這樣立法，社會就能實現(xiàn)穩(wěn)定了。[4]由此我們不得不反思，隨著法制建設的不斷深入，公眾法治意識的不斷提高，似乎形成了另一種極端的社會現(xiàn)象——立法“包治百病”論的蔓延。越來越多的民眾開始堅信立法能夠解決一切社會問題，即凡是遇到社會難題，就開始呼吁相關部門進行立法。有學者將此現(xiàn)象稱為“法律文化的病態(tài)”[5]158-163，即當社會出現(xiàn)大量或者典型的道德缺失事件時，迷信權力是萬能的人們首先想到的總是將這種行為納入法律范疇，通過法律的強制力來推行和保障道德。然而，大量的道德問題被納入法律，必然會導致“道德泛法律化”現(xiàn)象的出現(xiàn)，這既無法實現(xiàn)法律的目的，也會使法律逐漸喪失其權威性。正如“?；丶铱纯础比敕?，當倫理道德真正成為法律之后，人們便會發(fā)現(xiàn)，其實際產生的作用微乎其微，遠遠沒能達到預期的社會效果，該條文最終也將難以避免地陷入尷尬的境地，淪為一紙空文。

這不禁引起我們的思考：將道德問題普遍上升為法律問題是否妥當？道德泛法律化又是什么？需不需要對其加以限制？如果把這一問題再抽象一點，可以轉換為道德法律化的更為根本的問題：限制道德問題法律化的必要性是什么？與此同時，我們又該如何規(guī)制？換言之，道德法律化的界限何在？

2 道德泛法律化

將道德問題上升為法律問題，便涉及到道德法律化這一概念。正如上文所言，道德法律化，主要側重于立法過程，是指立法者將一定的道德理念、道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序，以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。[6]34-41

道德與法律是兩個極為不同的概念。道德問題主要是一種觀念形態(tài)的問題,它屬于人的內心自律的倫理范疇，因此具有內部性；而法律是由國家制定認可，并由國家強制力保證實施的行為規(guī)范，其規(guī)制的是人的外在行為，具有外部性。但龐德認為：“將法律和道德徹底分開的做法，以及將法律與道德完全等同的做法，都是錯誤的?！盵7]106因此，我們又不得不承認，道德與法律兩者存在許多共性，無論是道德還是法律，都包含了義務規(guī)范并普遍適用于全社會，與此同時，道德和法律在范圍上存在交叉，也即部分道德規(guī)范同時存在于法律規(guī)范之中。正如有學者指出，道德和法律在價值上的某種目標的一致性決定了道德法律化的可能性，在社會利益多元化的今天，道德調整社會關系的力量逐漸減弱，這又決定了道德法律化的必要性。[8]33-38也正因為如此，我們不可否認道德法律化存在的正當性與必要性，認可在社會與法制發(fā)展的過程中，需要將某些道德問題轉化為法律，從而實現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定，但我們同時也應當謹防一種極端化問題——道德泛法律化。

一般而言，道德法律化主要通過三種方式實現(xiàn)：一是直接通過立法的方式，將道德規(guī)范通過法定程序上升為法律規(guī)范；二是通過法律規(guī)范的內容來要求公眾必須遵守某些道德規(guī)范，通常為原則性條款，如民法上經常適用的公序良俗原則、誠實信用原則等；三是立法規(guī)定準用道德規(guī)范作為補充，比如在合同沒有約定時適用民間的某些習慣準則。[6]34-41第一種方式旨在利用法律的約束力來有效保障道德規(guī)范的實施，因為道德規(guī)范本身缺乏一種強制力，然而，立法者一旦將大量道德目標的實現(xiàn)寄希望于法律時，就不可避免地會出現(xiàn)道德泛法律化現(xiàn)象；而后兩種方式，無論是道德性的基本原則還是準用的習慣法，都是在法律適用存在漏洞時，通過道德規(guī)范填補法律規(guī)范的漏洞，這既是法律適用的必然選擇，也是道德與法律在限制范圍內的有效融合。因此，本文只在第一種實現(xiàn)方式的層面上探討道德泛法律化的問題。

在筆者看來，道德泛法律化，是指將道德義務大量甚至全盤轉化為法律義務，并以法律的剛性手段強制實施的現(xiàn)象。道德與法律作為兩種不同的社會規(guī)范，在正常穩(wěn)定的社會環(huán)境中，二者各自在所屬領域中平穩(wěn)運行，相互交融但又保持著適當距離而互不侵犯，有學者將此種狀態(tài)稱為“法律原生態(tài)”。[5]158-163道德泛法律化的存在導致道德規(guī)范大規(guī)模入侵法律領域，使法律充斥著崇高的道德義務和價值追求，從而打破了二者原有的平衡，成為“法律原生態(tài)”的殺手。在筆者看來，“?；丶铱纯础睏l款便是道德泛法律化的產物。在人口老齡化、“空巢老人”問題嚴峻化的當代，面對社會尊老敬老道德的缺失，社會輿論對個人行為的譴責已經顯得蒼白無力，于是立法者便企圖借助“法定義務”的強制性力量來實現(xiàn)全民關愛老人、崇敬孝道社會風氣的形成。然而，道德源于人的內心，外在的強制力并不能達到理想效果。過去五年的實踐經驗證明，立法者所希望達到的目的并沒有實現(xiàn)，“空巢老人”問題依舊嚴重，缺乏孝道的子女也沒有因為“?；丶铱纯础睏l款的存在而增加探望關心父母的次數(shù)，而那些企圖通過訴訟獲得法院“常回家看看”判決的父母也并沒能獲得子女發(fā)自內心的孝順與關愛。非但如此，法律與道德的失衡使得該條款變得“法律不像法律，道德不像道德”，并由此帶來了種種負面影響。因此，法律并不是解決這一道德問題的最佳方法，如何通過社會教育、道德宣傳、文化弘揚等方式使孝道深入人心才是解決問題的關鍵。

3 限制道德法律化的必要性

3.1 道德泛法律化存在種種弊端

為避免道德泛法律化，最為有效的措施便是將道德法律化限制在一定范圍內，使其保持必要的“度”。首先，道德泛法律化有損法律權威。法律的權威源于法律的有效實行，源于人們對法律發(fā)自內心的尊重和敬畏。而當法律充斥著道德規(guī)范，不僅涉足家庭人倫，還強行要求國民必須一心向善、尊崇崇高的道德標準時，法律已經喪失了權威性，成為公民的“管家婆”或是道德宣傳冊，對于這樣的法律，人們只會對其嗤之以鼻。其次，道德泛法律化使人們的自由受限。與道德所追求的崇高的善不同，法律本身便是在人性本惡的理論前提下形成的，因而法律只需要最低的善，即最低的道德要求。而當?shù)赖乱?guī)范大量入侵法律領域，法律開始提高公民的行為標準，強制每一位公民都要做到更高的善，這就在很大程度上限制了人們自由地行使權利，同時也不利于社會生產發(fā)展和商業(yè)交易。法律過于介入公民的私人生活領域和精神領域，強制性地調節(jié)私人關系，就容易形成法律層面的“道德綁架”。試想一種情形：一個曾經作惡多端、虐待子女的人晚景凄涼，無人探望，其子女只基于法定義務，為其提供物質上的贍養(yǎng)，但這位老人對此并不滿意，希望通過“?；丶铱纯础睏l款強制子女恪守孝道，對其進行精神呵護與關懷。在這一情形下，法律站在道德的制高點上，強制其子女放下仇恨，從內心深處接納這樣一位老人，這未免有些強人所難。易言之，每一個家庭背后都有不為人知的故事，每一種家庭關系本身也都各有其特點，提倡孝道固然重要，但子女發(fā)自內心的感恩和關愛并不是法律規(guī)范可以解決的問題。因此，是否“?；丶铱纯础?，是否對父母進行一定程度的精神贍養(yǎng)，應當由成年子女自己選擇而不能依靠法律強制。最后，道德泛法律化易增加司法機關不必要的負擔，浪費司法資源。一旦道德要求上升為法律義務，違反該義務便會產生一定的法律后果，司法機關將通過各種救濟方式來保證該權利的實現(xiàn)?！俺；丶铱纯础睏l款就面臨這一問題。老年人要求子女提供精神贍養(yǎng)的此類爭端，其更多的是涉及家庭倫理關系，而不是在最終的執(zhí)行上。因而，在審理此類案件的過程中，法官則需要耗費大量的精力和時間來調解父母子女關系，尤其是對子女進行道德感化教育。那么，將原本應當由社會教育來完成的任務交給法官，其造成的結果必然是司法資源的浪費。

3.2 法律區(qū)別于道德，法律本身具有局限性

正如上文所言，法律與道德作為一種社會規(guī)范，確實存在許多的共同點和重合的領域，但不可否認的是，法律和道德在本質上是有區(qū)別的。法律是以權利義務為內容的規(guī)制人們行為的社會規(guī)范，而道德更多是以義務為內容的規(guī)制人們內心的社會規(guī)范，同時，法律是雙向度的，是形式合理性和實質合理性的統(tǒng)一，但道德沒有形式合理性，只具有實質合理性。[5]158-163因此，筆者始終堅持，法律的歸法律，道德的歸道德，“即使是道德領域的問題，也不是都需要法律進行干預”，不能通過二者的相互轉化而完全混同道德領域與法律領域，使道德和法律合二為一。[9]45同時，法律本身也具有局限性：法律即使擁有再強大的約束力，也無法控制人的內心；法律也無法調整全部的社會關系，部分社會關系并不適宜由法律來調整，因而需要倫理道德等其他社會規(guī)范的介入，例如家庭人倫、戀愛問題等。與此相對，道德規(guī)范要求人們內心向善，通過內心的引導而自愿實施善良的行為。因此，從實現(xiàn)社會倫理道德的角度而言，因為害怕法院采取強制措施甚至把自己列入失信人員名單而應付式地探望老人，因為擔心被司機趕下車而被迫為老弱病殘讓座，因為害怕構成犯罪而迫于無奈搭救陷于危險境地的陌生人，諸如此類心態(tài)和行為都稱不上是符合崇高的道德要求，甚至都不是真正意義上的善舉。也正是因為如此，法律并不能在完全依靠道德規(guī)范調整的領域發(fā)揮其真正的作用，同時，從人性本惡的立場出發(fā)，法律也將永遠無法達到道德所追求的真正目標——人們發(fā)自內心、不計得失地向善。

概言之，道德泛法律化存在種種弊端，一旦出現(xiàn)勢必會帶來許多負面影響，而法律本身的局限性也使得立法“包治百病”的幻想注定破滅。道德的歸道德，法律的歸法律，在適當利用二者優(yōu)勢的前提下，限制道德法律化的范圍，防止道德規(guī)范過度擴張而侵犯法律領域，從而避免道德泛法律化的出現(xiàn)，是有其必要性的。

4 道德法律化的范圍和限度

4.1 道德法律化必須是為了滿足全體公民社會生活條件

立法者在判斷道德問題法律化是否具有必要性時，首先應當考慮的是法的目的，考慮法所保護的利益或狀態(tài)到底是什么。耶林主張，法是為了確保社會生活條件的目的創(chuàng)造的，或者說法的目的是為了確保社會生活條件，而所謂社會生活條件，是像人那樣存在所不可缺少的諸條件。[10]26法律化的道德應當是對人們行為的基本要求，是全體公民應該而且必須做到的。[8]33-38基于此，只有當某種道德的缺失會嚴重影響到人民大眾普遍的、最基本的社會生活條件時，才能夠將這一道德規(guī)范上升為法律規(guī)范，將該道德缺失問題交由法律來解決。反觀“?；丶铱纯础睏l款，其立法目的是為了保障老人的精神贍養(yǎng)需求和權利，呼吁社會重視孝道和孝文化，立法者主張，關心老人的精神需求，不得忽視、冷落老年人也是親屬關系中的法定義務。[11]99-107筆者認為，子女對老年人的精神關愛的確十分重要，但這并不是老年人生活的必需品，只要子女依法為老人提供必要的基本生活條件，即便其子女做不到?；丶铱纯矗狈夏耆说木耜P愛，這也并不會影響作為老年人的基本生活。因此，是否涉及公民基本生活條件應當作為是否進行道德問題法律化的界限。

4.2 能夠運用現(xiàn)有法律規(guī)范調整的道德問題無需特別立法

立法者需要警惕的一個問題就是前文中所提到的立法萬能論，尤其是在互聯(lián)網發(fā)達的今天，每當發(fā)生系列社會問題時，便會有大量網民高聲呼吁“某某問題應立法”“某某問題應入刑”。例如近些年頻發(fā)的公交車乘客攻擊司機事件，便有輿論要求將此行為入刑，還呼吁增加“妨害安全駕駛罪”來強調該行為的嚴重性。但其實這些問題往往通過現(xiàn)有的法律就能夠很好地解決，完全不需要特別立法：乘客攻擊司機情節(jié)嚴重的，根據(jù)具體情節(jié)的不同，可能構成我國刑法規(guī)定的“以危險方法危害公共安全罪”“故意傷害罪”“尋釁滋事罪”等罪名，而對于高鐵占座的行為，也可以通過民事侵權、行政處罰等途徑來加以規(guī)范。法律具有穩(wěn)定性，如果盲目順從立法萬能論，將大量新出現(xiàn)的問題重新立法，增設不必要的新罪名，其帶來的只會是立法的重復和法律體系的混亂，更容易損害法律權威。

4.3 道德法律化的內容必須能夠有效實施

道德泛法律化所面臨的一個困境就是難以實施，正如前文所言，道德追求的是內心的主動向善，而法律規(guī)制的只能是人的行為，這就必然導致許多道德問題在轉化為法律之后，難以得到真正的實施，從而使法律成為一紙空文。正如“?；丶铱纯础睏l款公布之初，便有公眾質疑此條款的執(zhí)行問題。就目前而言，關于老年人精神贍養(yǎng)的保障，僅有這一個法律條文作支撐，對于這一法定義務如何量化，認定不予精神贍養(yǎng)的標準如何，如何有效地監(jiān)督執(zhí)行，強制執(zhí)行的方式選擇等都有待進一步解決。尤其是作為一種道德義務的法律化，“?；丶铱纯础痹鯓硬潘阏嬲膱?zhí)行？是履行形式上的探望義務，還是必須要求子女發(fā)自內心地關愛父母而不要求形式上的探望，仍然沒有明確的答案。事實上，從2013年到2017年這四年間全國各級法院審結的老年人精神贍養(yǎng)訴訟案件分析來看，“?；丶铱纯础睏l款的確未能達到預期效果：據(jù)調查，“自2013年7月1日‘?；丶铱纯础瘲l款實施以來，全國各級法院共受理老年人贍養(yǎng)案件共計53 138件，其中涉及物質贍養(yǎng)的訴訟為53 034件，占比為98.1%，但涉及精神贍養(yǎng)的訴訟只有104件，占比僅為0.019%”，也就是說，在全國范圍內，只有極少數(shù)的老年人實際運用了這一條款來保障自己的權益。[12]107-116我們仍需明確，道德不同于法律，道德義務的履行和法律義務的履行從某種意義而言是不同的，道德義務還需要考慮人的內心和社會評價。因此，在道德法律化的過程中，立法者必須充分地考慮和預測法律化之后的具體實施問題，并將此作為道德法律化的理論和實踐的前提基礎，畢竟，只有法律實施得到有效保障，才能夠實現(xiàn)道德法律化的最初目的，盲目立法只會使得該法律條文最終淪為一紙空文。

5 結 語

盡管道德法律化應當為人們所認可，但道德泛法律化問題卻不容小覷，因而，對道德法律化施加種種限制是社會發(fā)展的必然選擇。法律不是萬能的，社會治理不能僅僅依靠法律，還應當注重對道德的維護。正如孔子所云“上善若水”，社會的良性發(fā)展始終離不開道德建設。因此，在法治建設的過程中，我們仍然不能拋棄德治，法治與德治的相互配合、取長補短，方能實現(xiàn)社會的長治久安。