陳金林

一、問題的提出

當(dāng)前，公民個(gè)人信息的保護(hù)已經(jīng)被提到了一個(gè)前所未有的高度。立法層面，處罰的范圍和力度越來越大；司法層面也在順應(yīng)這一立法進(jìn)程，強(qiáng)調(diào)對(duì)侵犯公民個(gè)人信息犯罪的嚴(yán)厲打擊。這是對(duì)犯罪現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)，也是全球范圍內(nèi)個(gè)人信息保護(hù)的主要趨勢(shì)。當(dāng)前，通行的個(gè)人信息保護(hù)原則是“無同意或法律明文允許即禁止”。1如《德國(guó)聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》（BDSG）第4條第1款規(guī)定：“獲取、處理或使用個(gè)人數(shù)據(jù)，僅在本法或者其他法律規(guī)定許可、明文規(guī)定或者數(shù)據(jù)所涉主體同意的情形下，才能被允許?！薄稓W盟統(tǒng)一數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定》（GDPR）第6條第1款也規(guī)定：“數(shù)據(jù)的處理僅在下列情形之一出現(xiàn)且未超過各項(xiàng)規(guī)定范圍的情形下才能被視為合法……”這不難理解，畢竟個(gè)人信息與隱私和安全具有高度的關(guān)聯(lián)性，屬于個(gè)人生活的核心領(lǐng)域，不宜讓人隨意獲取、利用。但即便如此，在歐盟等國(guó)家的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定中，也給個(gè)人信息的合法使用留下了空間。

我國(guó)尚未頒布統(tǒng)一的個(gè)人信息保護(hù)法，并沒有關(guān)于個(gè)人信息合法獲取與使用的一般性規(guī)定。當(dāng)前，司法機(jī)關(guān)在處理侵犯公民個(gè)人信息罪時(shí)，很少考慮符合構(gòu)成要件的行為被正當(dāng)化的可能性。因此，部分具有一定合理性的個(gè)人信息利用方式，如債權(quán)人為了實(shí)現(xiàn)債務(wù)獲取惡意逃避債務(wù)的債務(wù)人的個(gè)人信息，也完全被混入個(gè)人信息侵犯行為中，被一竿子打倒。在“老賴”面前，債權(quán)人難道只能寄望于未必有效率且未必能成功執(zhí)行的民事訴訟？債權(quán)人獲取債務(wù)人基本信息的行為為何不能正當(dāng)化？輔助債權(quán)人以前述方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的人能否出罪？當(dāng)前司法實(shí)踐給出的答案讓人憂心，這種實(shí)踐操作不僅嚴(yán)重限制了債權(quán)人的權(quán)利，甚至在某種程度上影響著特定類型行業(yè)（尤其是金融機(jī)構(gòu)以及資產(chǎn)管理類的企業(yè)）的生存狀況。因此，有必要在打擊侵犯公民個(gè)人信息罪的洶涌浪潮中，冷靜地探索特殊情形下正當(dāng)獲取并利用公民個(gè)人信息的可能性。

二、司法實(shí)踐的態(tài)度及其影響

（一）司法實(shí)踐的立場(chǎng)

對(duì)于以債權(quán)實(shí)現(xiàn)為理由獲取債務(wù)人個(gè)人信息的案件，法院在審理的過程中通常無視或者回避了個(gè)人信息合法使用的可能性，辯護(hù)方要么根本沒有意識(shí)到這一辯解事由的存在，要么在具備這種意識(shí)并提出這一辯解事由時(shí)，也顯得底氣不足。這種態(tài)度在如下案例中有具體體現(xiàn)：

案例1：自2012年10月開始，被告人田某某曾因購(gòu)買公民個(gè)人信息受過治安管理處罰，后又從網(wǎng)上購(gòu)買公民個(gè)人信息20多條，并利用這些信息成功為3名債權(quán)人追回欠債款。判決并沒有對(duì)公民個(gè)人信息用于債權(quán)追償這一事實(shí)作出回應(yīng)。1參見深圳市龍崗區(qū)人民法院“（2013）深龍法刑初字第852號(hào)”判決。

案例2：被告人馬某某通過電腦在互聯(lián)網(wǎng)上開設(shè)數(shù)家追債、商務(wù)調(diào)查、忠誠(chéng)調(diào)查公司，非法從事私家偵探活動(dòng)，為委托人調(diào)查他人外遇情況、討要債務(wù)。其中，馬某某曾兩次受債權(quán)人委托，協(xié)助債權(quán)人討要債務(wù)，并通過他人獲取了債務(wù)人的戶籍信息、戶籍照片等。審判過程中，被告人、辯護(hù)人和法院均未對(duì)該行為的正當(dāng)化發(fā)表意見。2參見新疆昌吉州昌吉市人民法院“（2015）昌刑初字第00110號(hào)”判決。

案例3：2011年6月至2012年4月，被告人甲某以上海某某有限公司的名義，在公司主頁標(biāo)明“要賬公司”“專業(yè)要賬公司”等關(guān)鍵詞，并以QQ號(hào)碼招攬客戶，為他人討債，從中牟取利益。其間，被告人甲某從公民個(gè)人信息非法提供者處購(gòu)買了公民個(gè)人信息、工商企業(yè)法人信息、賓旅館住宿人員信息、車輛所有人信息、聯(lián)通、移動(dòng)手機(jī)用戶等登記信息和民航乘客登機(jī)信息等涉及大量公民個(gè)人信息的資料。審判過程中，辯護(hù)人認(rèn)為，被告人甲某并非為了牟利而獲取公民個(gè)人信息，而是為了幫助合法債權(quán)人向債務(wù)人催討錢款，并以此作為理由之一，主張被告人犯罪情節(jié)較輕，社會(huì)危害性不大，建議法院對(duì)其從輕處罰。法院并沒有在判決書中對(duì)這一辯解意見進(jìn)行回應(yīng)。3參見上海市徐匯區(qū)人民法院“（2012）徐刑初字第680號(hào)”判決。

案例4：2012年5月，被告人周某私自設(shè)立某商務(wù)咨詢有限公司，為他人提供“婚姻不忠調(diào)查、尋人查址取證、債權(quán)債務(wù)收討、賓館航班監(jiān)控、資料調(diào)查取證、商業(yè)信息調(diào)查”等有償服務(wù)。從2012年5月起，周某通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，按照“客戶”要求，利用互聯(lián)網(wǎng)向不法分子收購(gòu)了80余人的戶籍信息，數(shù)十人的手機(jī)通話資料等，完成“客戶”要求后非法獲利人民幣5萬余元。2013年1月14日，被告人周某被抓獲，并繳獲跟蹤器、暗拍器等作案工具。審理過程中，辯護(hù)人認(rèn)為被告人利用信息的目的是幫客戶找人討債，并以此作為理由之一，主張被告人犯罪情節(jié)比較輕微，危害性不大。針對(duì)這一辯護(hù)意見，法院審理認(rèn)為，被告人周某非法獲取大量公民個(gè)人信息，且用于跟蹤調(diào)查等非法業(yè)務(wù)，其行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，符合非法獲取個(gè)人信息罪情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成要件，故認(rèn)為辯護(hù)意見與查明事實(shí)不符。4參見廣州市天河區(qū)人民法院“（2013）穗天法刑初字第1846號(hào)”判決。

在該案中，辯護(hù)人提出了債權(quán)實(shí)現(xiàn)這一理由，但僅僅將其作為降低行為危害性的根據(jù)，而并非將其作為正當(dāng)化的事由。法院也沒有正面回應(yīng)這一事由的正當(dāng)性，而是一方面通過目的的非法性（跟蹤調(diào)查）進(jìn)行回避，另一方面又以辯護(hù)意見證據(jù)不足為由決定不采納辯護(hù)意見。

案例5：1參見《“颶風(fēng)1號(hào)”專案收網(wǎng) 6個(gè)犯罪團(tuán)伙被端138人落網(wǎng)》，http://news.ycwb.com/2017-03/01/content_24326971.htm?winzoom=1，金羊網(wǎng)，2017年11月13日訪問。2016年年底，以沈某宇為首的犯罪團(tuán)伙借某資產(chǎn)管理公司廣州分公司的名義，購(gòu)買金融單位的不良債權(quán)后，通過向債務(wù)人追討欠債來獲利。沈某宇先購(gòu)買債務(wù)人員開房、電信、快遞等一系列信息，再將這些信息交給其下屬進(jìn)行追債，多名債務(wù)人因信息泄露被多次上門追債。該犯罪團(tuán)伙自稱“16K”，稱其可以快速準(zhǔn)確獲取多達(dá)16個(gè)省的公民個(gè)人信息，掌握事主的行蹤。該團(tuán)伙不僅將購(gòu)買來的公民個(gè)人信息用于追債，還通過網(wǎng)絡(luò)出售公民個(gè)人信息謀取不法利益。廣州市公安局和越秀區(qū)公安分局專案組經(jīng)過連續(xù)數(shù)月的追查，于近日抓獲沈某宇在內(nèi)的犯罪嫌疑人22名，收繳大量涉案公民個(gè)人信息及作案工具。同時(shí)，專案組循線追蹤，將向該團(tuán)伙出售公民電信信息的廣州某科技有限公司員工薛某、出售快遞信息的黃某某及出售銀行信息的劉某等20余人抓獲歸案。相關(guān)偵查工作仍在進(jìn)行中。

綜合前述判例可見，當(dāng)前的司法實(shí)務(wù)部門并沒有將債權(quán)實(shí)現(xiàn)作為公民個(gè)人信息使用的正當(dāng)化理由。除案例4之外，其他的所有案例中，司法機(jī)關(guān)都沒有對(duì)債權(quán)實(shí)現(xiàn)這一辯解事由或事實(shí)作出回應(yīng)。案例4中，辯護(hù)人和法院也僅將其作為影響行為社會(huì)危害性輕重的事由而非正當(dāng)化的事由。案例5則涉及一種普遍存在的經(jīng)營(yíng)模式——資產(chǎn)管理公司購(gòu)買金融機(jī)構(gòu)的不良債權(quán)并采取措施予以實(shí)現(xiàn)。公安機(jī)關(guān)對(duì)其采取的行動(dòng)，必然會(huì)影響到這一類經(jīng)營(yíng)的發(fā)展前景，并波及金融機(jī)構(gòu)不良資產(chǎn)的處理。

（二）實(shí)質(zhì)的正當(dāng)化理由

從應(yīng)然的層面分析，債務(wù)人具有及時(shí)清償債務(wù)的義務(wù)。為了保證債務(wù)的清償，債務(wù)人在其基本個(gè)人信息發(fā)生更改之后，有義務(wù)告知債權(quán)人。這既是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)然內(nèi)容，也在諸多合同中有具體約定。以信用卡申辦為例，一般的格式合同中都有類似如下條款：“乙方及其附屬卡持卡人如發(fā)生工作變動(dòng)、通訊地址或電話變更、身份證件號(hào)碼變更等，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與甲方聯(lián)系并辦理資料變更手續(xù)。”多數(shù)銀行（甲方）在接受信用卡申請(qǐng)時(shí)，會(huì)對(duì)申辦人（乙方）個(gè)人信息的獲取提出類似如下的要求：“乙方及其附屬卡申請(qǐng)人……同意甲方向任何有關(guān)方面（包括但不限于中國(guó)人民銀行個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫）了解和查詢其財(cái)產(chǎn)、資信、個(gè)人信用信息等情況，并保留相關(guān)資料。甲方有權(quán)收集、處理、傳遞及應(yīng)用乙方及其附屬卡申請(qǐng)人的個(gè)人資料?！?/p>

然而，在前述案例中，法院并沒有分析債權(quán)債務(wù)關(guān)系對(duì)犯罪成立的影響。司法實(shí)踐之所以采取這種立場(chǎng)，多是因?yàn)闄C(jī)械地服從制定法，即但凡法律規(guī)定的構(gòu)成要件得以滿足，就認(rèn)為一定構(gòu)成犯罪，很少主動(dòng)反思具體案件是否具備不法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容并以超法規(guī)的違法阻卻事由排除違法性。

同樣的行為，在其他國(guó)家或地區(qū)卻具有合法化的可能性。例如，無論是《德國(guó)聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》還是《歐盟統(tǒng)一數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定》，均對(duì)數(shù)據(jù)處理的合法化進(jìn)行了規(guī)定，其中基于業(yè)務(wù)目的的合法化，就包括因?yàn)榻灰钻P(guān)系的一方提供的地址不（再）能聯(lián)系上對(duì)方而向戶籍登記處獲取其地址，1Vgl. BeckOK DatenschutzR/B?cker, 22. Ed. 1.2.2017, BDSG § 4 Rn. 42.1.也包括調(diào)查公司這種業(yè)務(wù)類型，2Vgl. BGH, GPS-gestütztes Erstellen pers?nlicher Bewegungsprof i le Durch Detektei, in: NJW 2013, 2530.盡管這些合法化事由都必須滿足嚴(yán)格的條件。我國(guó)尚未頒布統(tǒng)一的個(gè)人信息保護(hù)法，但合法化并不受制定法的限制，3根據(jù)罪刑法定原則，入罪需要制定法，而違法阻卻事由并不需要制定法，它是一個(gè)建立在實(shí)質(zhì)根據(jù)之上的非封閉的系統(tǒng)。一個(gè)行為究竟是合法的還是非法的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)質(zhì)的法益侵害作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，不能因是否有制定法而有所不同。由于債權(quán)人獲取債務(wù)人信息的目的在于實(shí)現(xiàn)債權(quán)，最接近自救行為這種違法阻卻事由，下文將結(jié)合自救行為的正當(dāng)化條件，詳細(xì)分析其被正當(dāng)化的可能性。

自救行為是指法益受到侵害的人，在通過法律程序、依靠國(guó)家機(jī)關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)的情況下，依靠自己的力量救濟(jì)法益的行為。4參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第236頁。雖然我國(guó)法律并沒有明文規(guī)定自救行為，但這并不意味著不能將其作為一種超法規(guī)的違法阻卻事由。相反，多數(shù)觀點(diǎn)都認(rèn)可其違法阻卻事由的地位。5參見馬克昌：《刑法》，高等教育出版社2017年版，第101頁；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第236頁；劉艷紅：《刑法學(xué)》（上），北京大學(xué)出版社2016年版，第226頁。盡管在民法領(lǐng)域內(nèi)，自救行為受到嚴(yán)格的限制，并被認(rèn)為是一個(gè)法定的正當(dāng)化事由，不能超過法律明文規(guī)定范疇，但這并不妨礙在刑法上將其作為一個(gè)超法規(guī)的違法阻卻事由。

一般認(rèn)為，自救行為的合法化應(yīng)滿足如下條件：（1）法益已經(jīng)受到了違法侵害，且受侵害的狀態(tài)依然存在；（2）自救行為人具有需要實(shí)現(xiàn)的請(qǐng)求權(quán)；（3）自救行為的補(bǔ)充性，即通過法律程序、依靠國(guó)家機(jī)關(guān)不可能或明顯難以恢復(fù)受侵害的法益，或者說不能及時(shí)獲得公權(quán)力的救助；（4）自救的手段具有適當(dāng)性，所造成的侵害與救濟(jì)的法益具有相當(dāng)性。6同注d。

三、自救權(quán)的前提條件與主體范圍

（一）自救行為的前提條件

自救行為以請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到威脅作為前提。這里的請(qǐng)求權(quán)既包括債權(quán)實(shí)現(xiàn)本身，也包括債權(quán)的執(zhí)行，在法院判決執(zhí)行狀況嚴(yán)重惡化的前提下，用公民個(gè)人信息彌補(bǔ)國(guó)家執(zhí)行機(jī)關(guān)能力的不足，也可以被正當(dāng)化。

自救行為所維護(hù)的請(qǐng)求權(quán)本身不能違反法秩序。為了查配偶或者男（女）朋友的“奸情”而獲取其個(gè)人信息，顯然不能正當(dāng)化。因?yàn)槟信笥阎g的“忠誠(chéng)”并不受法律保護(hù)，配偶之間的“忠貞”義務(wù)也并非法律以強(qiáng)制力保護(hù)的對(duì)象，它僅在夫妻雙方離婚時(shí)構(gòu)成損害賠償?shù)睦碛芍?。因此，案?和案例4中的“忠誠(chéng)調(diào)查”“婚姻不忠調(diào)查”顯然不能通過自救行為正當(dāng)化。同樣，不受法律保護(hù)的賭債、超過法律允許范圍的高利貸利息等，也不得以自救行為予以救濟(jì)。當(dāng)然，根據(jù)德國(guó)通行的觀點(diǎn)，部分追訴條件欠缺并不導(dǎo)致自救權(quán)的喪失，例如外交豁免原則不妨礙行為人通過自救行為救濟(jì)其權(quán)利。

（二）自救行為的主體范圍

債權(quán)人本人具有自救權(quán)，債權(quán)的受讓人在成為新債權(quán)人之后，也獲得了保全債權(quán)的自救權(quán)。在信用卡惡意透支的情形下，發(fā)卡的金融機(jī)構(gòu)當(dāng)然能夠采取適當(dāng)?shù)拇胧┻M(jìn)行自救；從金融機(jī)構(gòu)處獲得債權(quán)讓與的資產(chǎn)管理公司（案例5）也獲得了進(jìn)行自救的權(quán)利。不過，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形下，下游的債權(quán)人獲取債務(wù)人個(gè)人信息的權(quán)限，不得超過上游的債權(quán)人，且也僅限于對(duì)于實(shí)現(xiàn)債權(quán)而言有必要的范圍之內(nèi)。

問題在于，債權(quán)人或者資產(chǎn)管理公司僅靠自己的力量，很難獲取債務(wù)人的信息以實(shí)現(xiàn)債權(quán)，實(shí)踐中，它們通常依靠專門從事信息捕獲的個(gè)人或者單位達(dá)成目的。這些直接獲取債務(wù)人信息的個(gè)人或者單位能否通過委托方的自救權(quán)而正當(dāng)化，也即，自救權(quán)能否擴(kuò)展至債權(quán)人之外的其他主體，德國(guó)通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，原則上，自救僅能用來實(shí)現(xiàn)或者保全自己的請(qǐng)求權(quán)，但在例外的情形下，債權(quán)人之外的人也能行使自救權(quán)，這些例外中就包括在具體的情形中被以明示或默示的方式授權(quán)實(shí)施自救行為的第三人，也包括請(qǐng)求權(quán)人法定或者約定的代理人。不過，與正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的情形不同，自救行為原則上不能由未獲得授權(quán)的第三人實(shí)施。7Vgl. MüKoBGB/Grothe, 7. Auf l. 2015, BGB § 229 Rn. 2. 也有人認(rèn)為自救只能由債權(quán)人本人實(shí)施，參見孫山、易利娟：《如何回應(yīng)弱化債權(quán)下的強(qiáng)勢(shì)債務(wù)現(xiàn)象——論討債中自助行為與非法拘禁的法益衡量》，《天津法學(xué)》2011年第3期。所以，如果從事信息采集的個(gè)人或單位，有客觀理由相信委托方是為了實(shí)現(xiàn)合法的請(qǐng)求權(quán)而委托其獲取債務(wù)人個(gè)人信息的，可以被視為債權(quán)人自救行為的委托代理人，因此其獲取債務(wù)人個(gè)人信息的行為具有合法化的可能。

當(dāng)然，這也涉及非官方主體從事調(diào)查的行為究竟是否合法。在德國(guó)，私人調(diào)查原則上是合法的。不過，考慮到所涉主體相關(guān)利益的保護(hù)，其調(diào)查手段受到諸多限制。8Vgl. Gola/Schomerus/Gola/K?rf f er/Klug, 12. Auf l. 2015, BDSG § 4 Rn. 27a.在我國(guó)，公安部1993年出臺(tái)了《關(guān)于禁止“私人偵探所”性質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)的通知》，嚴(yán)禁開辦任何形式的民間調(diào)查機(jī)構(gòu)。但違反部門規(guī)章并不意味著構(gòu)成刑事不法，在為自救行為提供幫助的范圍內(nèi)，民間調(diào)查機(jī)構(gòu)的行為完全可以在刑法層面被正當(dāng)化。不過，在一個(gè)市場(chǎng)化匿名交往的環(huán)境中，從事信息獲取的個(gè)人或單位不能輕信委托人的一面之詞，相反，只有在具備客觀依據(jù)的前提下，才能相信委托人對(duì)擬獲取信息的主體存在合法的請(qǐng)求權(quán)，才能基于協(xié)助債權(quán)人自救這一理由出罪。在有人聲稱自己是為了實(shí)現(xiàn)合法債權(quán)而購(gòu)買或要求對(duì)方協(xié)助獲取公民個(gè)人信息時(shí)，提供或負(fù)責(zé)獲取數(shù)據(jù)的輔助人應(yīng)當(dāng)采取措施避免對(duì)公民個(gè)人信息自決權(quán)的隨意侵犯。對(duì)于是否存在合法的債權(quán)，自救行為的輔助者應(yīng)承擔(dān)形式審查的義務(wù)。否則，會(huì)縱容甚至誘導(dǎo)數(shù)據(jù)公司動(dòng)輒主張自己“相信”委托方的目的合法而逃避法律責(zé)任。

四、自救行為的限制

（一）自救行為的必要性

只有在“恢復(fù)權(quán)利事實(shí)上不可能或顯著困難”時(shí)，9參見陳家林：《外國(guó)刑法通論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第357頁。才有成立自救行為的空間。因此，但凡公權(quán)力提供了救濟(jì)權(quán)利的具體可能性，自救行為就沒有存在的必要性了。這就是自救行為的必要性，其核心內(nèi)容是對(duì)公權(quán)力救濟(jì)途徑的補(bǔ)充性。排除補(bǔ)充性要件的公權(quán)力救濟(jì)，不限于實(shí)體層面的、終局性的救濟(jì)，也包括程序?qū)用娴摹⑴R時(shí)的救濟(jì)手段。只要臨時(shí)的保全措施是可能的，自救權(quán)就應(yīng)讓位。10Vgl. MüKoBGB/Grothe, 7. Auf l. 2015, BGB § 229 Rn. 4.因此，在探討利用債務(wù)人個(gè)人信息對(duì)債權(quán)進(jìn)行自救之前，首先要分析公權(quán)力提供的救濟(jì)途徑。

1.公權(quán)力的救濟(jì)可能性

國(guó)家公權(quán)力對(duì)債權(quán)人的救濟(jì)可能性包括：（1）在債務(wù)人逃避債務(wù)構(gòu)成犯罪的情形下，可以通過刑事訴訟法提供的途徑救濟(jì)自己的權(quán)利，因?yàn)樾淌聜刹榈闹匾毮芫褪谴_定、查獲犯罪人并為解決其責(zé)任問題。（2）債務(wù)人的行為不構(gòu)成犯罪，債權(quán)人也可以通過民事訴訟救濟(jì)自己的權(quán)利，獲得有利的判決后，法律還提供了保障判決執(zhí)行的措施。法院經(jīng)申請(qǐng)后，可以通過網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)調(diào)查債務(wù)人（被執(zhí)行人）的財(cái)產(chǎn)信息，如債務(wù)人涉嫌拒不履行判決、裁定，則有可能再次轉(zhuǎn)化為刑事案件。

當(dāng)然，這里的公權(quán)力救濟(jì)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為一種在具體情境下及時(shí)保障債權(quán)的現(xiàn)實(shí)可能性，而不能僅從紙面上考慮“抽象”的救濟(jì)可能性，否則，自救行為將完全失去存在空間。因此，實(shí)施自救行為并不要求完全沒有補(bǔ)救的措施，即便有事后提出賠償?shù)目赡苄?，甚至債?quán)有相應(yīng)擔(dān)保，也不排除自救行為的適用可能。1Vgl. MüKoBGB/Grothe, 7. Auf l. 2015, BGB § 229Rn. 5.當(dāng)然，一旦這種現(xiàn)實(shí)的“可能性”被證明是不現(xiàn)實(shí)的，就意味著公權(quán)力救濟(jì)途徑已經(jīng)“受阻”，自救的可能性被再次激活。

2.公權(quán)力救濟(jì)途徑的現(xiàn)實(shí)受阻

第一，債務(wù)人的行為構(gòu)成犯罪且債權(quán)人已提起控告，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而未立案，或立案后未及時(shí)采取有效的偵查措施進(jìn)行偵查，或進(jìn)行了偵查但未能有效偵破案件。對(duì)于不予立案的情形，債權(quán)人可以立即采取自救措施；對(duì)于后兩種情形，則需要在債權(quán)人報(bào)案之后留下合理的處理時(shí)間，公權(quán)力介入之后的通常處理期限，不能被認(rèn)為是公權(quán)力救濟(jì)不及時(shí)。

第二，債務(wù)人的行為不構(gòu)成犯罪，但又欠缺進(jìn)行民事訴訟或判決執(zhí)行的最基本條件。通過訴訟解決相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)，必須以明確的被告作為前提。因此，如果在債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成之后，債權(quán)人連對(duì)方最基本的身份信息都沒掌握，則通過獲取其個(gè)人信息的方式確定其身份，自然也符合自救行為的補(bǔ)充性要件。例如，冒用他人名義簽訂合同騙取財(cái)產(chǎn)，但其數(shù)量未達(dá)到2萬元以上，22010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第77條規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)。不足以構(gòu)成犯罪，但又無法確定其基本信息，無法提起民事訴訟（沒有明確的被告），債權(quán)人即可通過獲取債務(wù)人個(gè)人信息的方式自救。

第三，具有民事訴訟救濟(jì)的可能性，債權(quán)人通過提起民事訴訟的方式救濟(jì)自己的權(quán)利，但司法機(jī)關(guān)沒有正當(dāng)理由不予受理，或在判決作出之后未能或拒絕采取有效措施予以執(zhí)行的，債權(quán)人也可以用獲取并利用債務(wù)人個(gè)人信息的方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

其中，第一種和第三種情形原本可進(jìn)行公力救濟(jì)，但這種可能性未能轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)，國(guó)家機(jī)關(guān)未能履行為公民提供公共產(chǎn)品的義務(wù)，則其對(duì)糾紛解決的壟斷權(quán)應(yīng)當(dāng)有所讓步，允許自救行為的介入。

3.官方救濟(jì)途徑不經(jīng)濟(jì)

實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的難題之一是，公權(quán)力提供了救濟(jì)的可能性，但這種可能性成本高、收益低，以至于選擇公力救濟(jì)明顯不經(jīng)濟(jì)。這種情形下，是否允許債權(quán)人自救？

以信用卡透支這種典型的情形為例：首先，它結(jié)合了加害方的責(zé)任離散和受害方的損害匯集兩種效果——一方面，債務(wù)人逃避的債權(quán)往往無法越過追訴門檻，刑法無法介入；另一方面，又有數(shù)量巨大的同類“輕微”行為匯集于少數(shù)金融機(jī)構(gòu)，造成甚至比犯罪更嚴(yán)重的后果。其次，正規(guī)法律途徑成本高、效率低：債務(wù)人更換聯(lián)系方式逃匿債權(quán)后，只能選擇公告送達(dá)，由此增加了預(yù)付的公告費(fèi)用成本和時(shí)間成本（60天），即便忽略這些成本且民事判決勝訴，在缺乏被執(zhí)行人基本個(gè)人信息和可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)信息的前提下，判決被執(zhí)行的概率也極低。第三，事實(shí)證明這類權(quán)利通過公力救濟(jì)效果很差，這可以通過市場(chǎng)數(shù)據(jù)反映出來：當(dāng)前金融機(jī)構(gòu)常將這類債務(wù)批量作價(jià)30%處理給資產(chǎn)管理公司（案例5所涉的情形），這說明在金融機(jī)構(gòu)看來，公力救濟(jì)的收益率非常低。

從政策層面分析，在正規(guī)的法律救濟(jì)途徑的效率經(jīng)歷根本性改變之前，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬自救行為的補(bǔ)充性要件，否則只會(huì)催生更多的違法行為，如腐?。ㄆ仁箓鶛?quán)人或者債權(quán)受讓人從司法機(jī)關(guān)處獲取信息或從司法機(jī)關(guān)處“購(gòu)買”通常無法獲得的公權(quán)力介入）。即便從公權(quán)力自身的利益出發(fā)，也能得出同樣的結(jié)論：如果一味地維持公權(quán)力對(duì)糾紛解決的壟斷，會(huì)迫使所有債權(quán)人以正規(guī)途徑救濟(jì)，加重“訴累”與“執(zhí)行難”的頑疾，讓公權(quán)力不堪重負(fù)。

從自救行為的教義學(xué)層面分析，也能找到相應(yīng)的根據(jù)。依照當(dāng)前德國(guó)民法學(xué)界的意見，只要有充分的根據(jù)“擔(dān)心”請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)將會(huì)變得“非常困難”，即便并非“完全不可能”，自救行為的必要性要件也被認(rèn)為已得到滿足。1Vgl. MüKoBGB/Grothe, 7. Auf l. 2015, BGB § 229Rn. 5.這里的請(qǐng)求權(quán)“實(shí)現(xiàn)”“變得非常困難”，不僅包括請(qǐng)求權(quán)不能或難以實(shí)現(xiàn)，也應(yīng)包括請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)明顯不經(jīng)濟(jì)的情形。正因如此，《德國(guó)民法典》第704條規(guī)定的旅店老板為實(shí)現(xiàn)因旅客消費(fèi)所產(chǎn)生的債權(quán)可以留置旅客隨身所攜帶的財(cái)物，不要求先尋求正式救濟(jì)途徑（如先提起民事訴訟）。

這一原理也已經(jīng)被適用到了個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域，德國(guó)理論界在詮釋基于業(yè)務(wù)目的的數(shù)據(jù)合法處理時(shí)，認(rèn)為當(dāng)其他途徑不能或者不能“適當(dāng)?shù)亍保╝ngemessen）維護(hù)債權(quán)債務(wù)關(guān)系一方的正當(dāng)利益時(shí)，可以不經(jīng)數(shù)據(jù)主體同意獲取其個(gè)人信息。2Vgl. BeckOK DatenschutzR/Wolf f, 22. Ed. 1.8.2015, BDSG § 28 Rn. 34.成本與收益之間比例完全失調(diào)的救濟(jì)措施，不能被認(rèn)為是“適當(dāng)”的保全方法。同樣，德國(guó)理論界在分析“直接獲取原則”的例外之時(shí)，也將獲取數(shù)據(jù)的成本問題作為能否突破直接獲取原則的因素之一，即，從數(shù)據(jù)主體處獲取個(gè)人數(shù)據(jù)的成本高得“不合比例”之時(shí)，可以不經(jīng)數(shù)據(jù)主體的配合而獲取其數(shù)據(jù)。3Vgl. Gola/Schomerus/Gola/K?rf f er/Klug, 12. Auf l. 2015, BDSG § 4 Rn. 28.

在純粹的商事領(lǐng)域，由于交易常發(fā)生在陌生人之間，且更注重對(duì)效率的追求，因此可以適當(dāng)放寬必要性條件。自救行為的必要性，不僅要考慮紙面的公權(quán)力救濟(jì)可能性，還得考慮其在現(xiàn)實(shí)中運(yùn)行的難度和成本。當(dāng)公權(quán)力救濟(jì)的成本過高、難度過大，且債權(quán)人與債務(wù)人之間的陌生程度很高、對(duì)其基本信息依賴程度很重時(shí)，即便債權(quán)人沒有事先訴諸成本很高、成功概率很低的常規(guī)救濟(jì)途徑，也不違反補(bǔ)充性原則。

（二）手段的適當(dāng)性

在滿足補(bǔ)充性要件之后，得分析獲取債務(wù)人的個(gè)人信息能否作為獲取公民個(gè)人信息的適當(dāng)手段。在這里，可以先分析我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)類似行為的態(tài)度。

1.獲取個(gè)人信息與搶劫之間的對(duì)比

根據(jù)2005年6月8日《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條第2款，“行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對(duì)象，一般不以搶劫罪定罪處罰，”其手段行為構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰。據(jù)此，在行為人僅利用不足以致人輕傷以上傷害的暴力、單純的脅迫或者“其他手段”的情形下，對(duì)所贏賭債或者所輸賭資的搶劫不構(gòu)成犯罪。與暴力（即便不足以致人輕傷以上的傷害）、脅迫或者“其他手段”（例如用迷藥使人昏迷）相比，對(duì)公民個(gè)人信息的侵犯顯然更輕；與賭債相比，合法債權(quán)更應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)?？蔀槭裁丛谇笆霭咐?，司法機(jī)關(guān)完全未考慮債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的正當(dāng)理由？不能僅用“非法占有目的”這個(gè)學(xué)理層面的構(gòu)造來解釋，因?yàn)槲覀兺耆梢宰穯枺骸盀槭裁床荒茉诶碚搶用娼o侵犯公民個(gè)人信息罪構(gòu)造一個(gè)‘非法使用目的’的要件？”1已經(jīng)有學(xué)者主張將“以從事違法活動(dòng)或侵害個(gè)人權(quán)益活動(dòng)為目的”作為侵犯公民個(gè)人信息罪的要件。參見高富平、王文祥：《出售或提供公民個(gè)人信息入罪的邊界——以侵犯公民個(gè)人信息罪所保護(hù)的法益為視角》，《政治與法律》2017年第2期。實(shí)質(zhì)差異在于，在財(cái)產(chǎn)犯罪中，理論界和實(shí)務(wù)界已經(jīng)意識(shí)到將沒有處罰必要的自救行為和有處罰必要的財(cái)產(chǎn)犯罪區(qū)分開，而在侵犯公民個(gè)人信息罪中，這種探討還沒有完全展開。

2.個(gè)人信息獲取的禁止并非絕對(duì)

《德國(guó)民法典》規(guī)定的自救行為手段，并不包括獲取或使用個(gè)人信息。但《德國(guó)聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》的合法化事由中，規(guī)定了基于業(yè)務(wù)目的的合法化事由。當(dāng)一方的聯(lián)系地址發(fā)生變動(dòng)或提供的地址不能成功聯(lián)系該方時(shí)，對(duì)方獲取其個(gè)人數(shù)據(jù)不違法。調(diào)查公司為了經(jīng)營(yíng)而獲取數(shù)據(jù)，也有合法化的可能性。2Vgl. BeckOK DatenschutzR/B?cker, 22. Ed. 1.2.2017, BDSG § 4 Rn. 42.1.因此，獲取公民個(gè)人信息不能被認(rèn)為絕對(duì)不符合自救行為的適當(dāng)性要件，當(dāng)然也不能認(rèn)為所有獲取公民個(gè)人信息的行為都滿足這一要求，而是需要結(jié)合公民個(gè)人信息保護(hù)和自救行為的基本原理具體分析。

我國(guó)目前對(duì)公民個(gè)人信息的規(guī)定多是禁止性的，沒有就公民個(gè)人信息的合法獲取與使用作出一般性的規(guī)定。雖然公權(quán)力獲取公民個(gè)人信息的合法性一直被默認(rèn)（例如為了案件偵查的需要），不過是否允許非官方主體直接獲取個(gè)人信息，一直鮮有理論探討，反倒是實(shí)踐走在了前面。根據(jù)2017年1月25日《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中財(cái)產(chǎn)調(diào)查若干問題的規(guī)定》第21條：“被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的義務(wù)，申請(qǐng)執(zhí)行人可以向人民法院書面申請(qǐng)發(fā)布懸賞公告查找可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)?！边@一規(guī)定意味著，在最高人民法院看來，非官方主體也可以合法查找被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)信息（以回應(yīng)懸賞），而且認(rèn)為這是實(shí)現(xiàn)債權(quán)這一最終目的的適當(dāng)手段。

3.債權(quán)債務(wù)關(guān)系對(duì)個(gè)人信息的依賴及被害人的事前同意

分析特定的手段行為是否適當(dāng)，應(yīng)權(quán)衡這一手段所追求的目的和它給行為對(duì)象造成的損害。之所以要為債權(quán)自救尋求空間，是為了防止正式救濟(jì)的不能或低效影響到整個(gè)交易制度的安全性和效率，并因此制約交易的發(fā)展。在當(dāng)前中國(guó)，債權(quán)實(shí)現(xiàn)已經(jīng)成了一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題，3參見孫山、易利娟：《如何回應(yīng)弱化債權(quán)下的強(qiáng)勢(shì)債務(wù)現(xiàn)象——論討債中自助行為與非法拘禁的法益衡量》，《天津法學(xué)》2011年第3期。對(duì)此應(yīng)當(dāng)在理論層面進(jìn)行回應(yīng)。從債務(wù)人的角度分析，在基本信息發(fā)生變化后告知對(duì)方、及時(shí)履行合同義務(wù)，是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)然內(nèi)容，是債務(wù)人應(yīng)履行的最基本義務(wù)，同意債權(quán)債務(wù)發(fā)生，就意味著同意了承擔(dān)這種負(fù)擔(dān)；而且，合同中往往直接約定了債權(quán)人獲取債務(wù)人個(gè)人信息的權(quán)利。雖然不能將其解釋為被害人同意，但在有事前約定的情形下，采用違背其意志的方法獲取債務(wù)人個(gè)人信息，并不必然是不適當(dāng)?shù)男袨?，只是?yīng)有所節(jié)制。

4.債權(quán)人獲取債務(wù)人個(gè)人信息的限度

自救行為必須被限定在必要的范圍之內(nèi)，而且應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)于實(shí)現(xiàn)或者保全債權(quán)有效的措施中對(duì)債務(wù)人損害最小的措施。4Vgl.MüKoBGB/Grothe, 7. Auf l. 2015, BGB, § 230 Rn. 1.而且，原則上，自救應(yīng)當(dāng)具有臨時(shí)屬性，在采取臨時(shí)措施之后，應(yīng)立即轉(zhuǎn)用原本不可能或難以獲得的公力救濟(jì)途徑。1Vgl. MüKoBGB/Grothe, 7. Auf l. 2015, BGB, § 230 Rn. 2.通過獲取債務(wù)人個(gè)人信息方式救濟(jì)債權(quán)，需要滿足以下有關(guān)限度的條件：

第一，有關(guān)信息的種類，應(yīng)限于實(shí)現(xiàn)債權(quán)所必須且適當(dāng)?shù)姆秶??；镜膫€(gè)人信息，包括聯(lián)系方式、常用住址、財(cái)產(chǎn)信息以及行蹤信息（為了執(zhí)行所必須），都在債權(quán)自救行為的范疇之內(nèi)。但與債權(quán)實(shí)現(xiàn)這一目的沒有直接聯(lián)系的信息，例如其家庭成員的信息、戀愛信息等，則不在可合法獲取的范圍之內(nèi)。

第二，對(duì)這一信息的利用，只能限于實(shí)現(xiàn)債權(quán)，其他的利用或者擴(kuò)散，可能構(gòu)成犯罪。例如，有關(guān)債務(wù)人基本信息的讓渡，只能與債權(quán)讓與同步，否則，可能構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。

第三，即便獲取債務(wù)人的個(gè)人信息在自救行為所允許的范圍內(nèi)，也不能保證利用債務(wù)人個(gè)人信息實(shí)施的其他行為必然合法。獲取債務(wù)人信息之后，與債務(wù)人聯(lián)系并進(jìn)行索債的手段行為的刑法屬性，應(yīng)單獨(dú)加以判斷。獲取信息這一源頭行為的正當(dāng)性，不保證其下游所有行為的正當(dāng)性。

第四，通過獲取債務(wù)人信息救濟(jì)債權(quán)的行為，不能正當(dāng)化為了避免舉證困難而采取的行為，因?yàn)樽跃刃袨閮H是請(qǐng)求權(quán)的保障手段，其目的不是為了成功實(shí)現(xiàn)請(qǐng)求權(quán)。2參見金日秀、徐輔鶴：《韓國(guó)刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第310頁。

第五，行為人應(yīng)選擇盡可能輕的手段，請(qǐng)求權(quán)的保全利益與手段之間不能存在明顯的不均衡，且不能選擇社會(huì)倫理上不被允許的行為。能夠通過獲取聯(lián)系方式即可實(shí)現(xiàn)債權(quán)的情形下，不得通過獲取其行蹤的救濟(jì)其權(quán)利；完全屬于行為人核心隱私領(lǐng)域的敏感個(gè)人信息，無論如何不能被用來實(shí)現(xiàn)債權(quán)，例如能夠揭示個(gè)人的種族、政治傾向、宗教和哲學(xué)信仰、關(guān)于個(gè)人健康或者性生活的數(shù)據(jù)、基因數(shù)據(jù)和生物數(shù)據(jù)等。

五、結(jié) 語

在“嚴(yán)打”侵犯公民個(gè)人信息罪的同時(shí)，也需要給公民個(gè)人信息的合法使用留下空間，否則，就會(huì)在倒洗澡水的時(shí)候把孩子也一起倒掉。當(dāng)前司法實(shí)踐在追求信息保護(hù)的過程中，沒能有意識(shí)地平衡各種不同的利益，忽略了自救行為在侵犯公民個(gè)人信息罪中的適用空間，壓制了債權(quán)人實(shí)施自救行為的可能性。在債權(quán)的公力救濟(jì)能力有本質(zhì)的改觀之前，這種立場(chǎng)會(huì)影響交易安定，制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

應(yīng)對(duì)這一難題的補(bǔ)救方案是：在公力救濟(jì)不具有理論上的可能性、公力救濟(jì)現(xiàn)實(shí)受阻或者公權(quán)力救濟(jì)明顯不經(jīng)濟(jì)的情形下，允許債權(quán)人通過獲取并使用債務(wù)人個(gè)人信息實(shí)現(xiàn)債權(quán)。尤其是在純粹的商業(yè)領(lǐng)域，對(duì)那些高度依賴債務(wù)人基本信息、債務(wù)人曾承諾債權(quán)人告知其變更后的基本信息且批量發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，宜適度放寬自救行為的必要性條件，允許債權(quán)人通過獲取債務(wù)人個(gè)人信息的方式進(jìn)行自救。當(dāng)然，自救行為必須有所節(jié)制，且舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由提出自救辯護(hù)的一方承擔(dān)。