董 妍

政府掌握了大量公民個人信息，一旦出現(xiàn)信息泄露，將造成嚴重影響。除管理失誤外，政府信息公開是一個可能造成個人信息泄露的“正常渠道”。本文將在分析一組案例的基礎(chǔ)之上，通過對案例中問題的分析提煉以及對個人信息保護理論發(fā)展的梳理，整理出目前政府信息公開中個人信息保護的焦點問題，并在此基礎(chǔ)之上整理出目前對于個人信息保護的標準。

一、問題的提出：政府信息公開訴訟中的“個人隱私”

（一）案例概述：裁判中的信息公開與個人隱私

《政府信息公開條例》第14條第4款規(guī)定了個人隱私的例外，這一規(guī)定也成為依申請公開中行政機關(guān)征求第三方意見程序啟動的條件之一。當行政機關(guān)接受到所申請信息關(guān)涉?zhèn)€人隱私和商業(yè)秘密時，應(yīng)當書面征求第三方意見后，依據(jù)第三方的答復(fù)，并在利益衡量的基礎(chǔ)上作出最終的決定，具體程序如圖1所示。從司法裁判中涉及第三方的個人隱私而引發(fā)的政府信息公開訴訟以及反信息公開訴訟中，可以發(fā)現(xiàn)值得我們思考的問題。以下一組案例展現(xiàn)了在司法實踐中對于《政府信息公開條例》中“個人隱私”的考察和判斷。

圖1 依申請信息公開流程圖

案例1：2013年5月2日，長沙市開福區(qū)人民政府（以下簡稱“開福區(qū)政府”）對李世華作出開政征補字（2013）第200號《房屋征收補償決定》，并在征收范圍內(nèi)張貼公告。該《房屋征收補償決定》中含有李世華完整的居民身份證號碼。李世華以開福區(qū)政府張貼公告《房屋征收補償決定》，泄露其居民身份信息為由，向湖南省長沙市中級人民法院提起行政訴訟。一審法院認為，被告開福區(qū)政府在實施涉案征收行為過程中獲取的原告身份信息，是補償決定的內(nèi)容之一。被告依法公開房屋征收補償決定時，在房屋征收范圍內(nèi)公開原告?zhèn)€人身份信息，并不違反法律規(guī)定。至于其是否合理的問題，不影響其合法性的認定。故原告訴稱的被告泄露其居民身份信息的具體行政行為違法的主張，無事實和法律依據(jù)；其賠償請求不予支持。二審法院認為，行政機關(guān)在公開政府信息前，應(yīng)當對擬公開的政府信息進行審查。對依法公開的政府信息中含有不應(yīng)當公開的內(nèi)容，但是能夠作區(qū)分處理的應(yīng)當提供可以公開的信息內(nèi)容。公民身份號碼是每個公民唯一的、終身不變的身份代碼，屬于公民個人的基本信息。有關(guān)單位及其工作人員對履行職責或者提供服務(wù)過程中獲得的居民身份證記載的公民個人信息，應(yīng)當予以保密。被上訴人將被征收房屋權(quán)利人的全部公民身份號碼公開，違反了法律規(guī)定對履行職責或者提供服務(wù)過程中獲得居民身份證記載的公民個人信息應(yīng)當予以保密的要求。被上訴人在既不妨礙行政目的實現(xiàn)也無任何技術(shù)障礙的情況下未適當考慮上訴人的合理請求，不加區(qū)分地公開了上訴人全部的公民身份號碼，違反了《中華人民共和國政府信息公開條例》中“能夠作區(qū)分處理的應(yīng)當區(qū)分”的規(guī)定，其行為明顯不當。二審法院所作的判決如下：撤銷一審判決；確認長沙市開福區(qū)人民政府在公告的《房屋征收補償決定》中將上訴人全部公民身份號碼公開的行為違法；駁回上訴人李世華要求支付精神損害賠償金1萬元的訴訟請求。1參見（2015）湘高法行終字第10號。

案例2：根據(jù)重慶市人民政府的批復(fù)，重慶市渝北區(qū)人民政府（以下簡稱“渝北區(qū)政府”）將該區(qū)洛磧鎮(zhèn)洛磧村等4個村12個村民小組集體土地全部征收。劉國獻的房屋位于征地范圍內(nèi)。2013年5月26日，劉國獻等3人向渝北區(qū)政府提交《政府信息公開申請書》，要求渝北區(qū)政府公開涉及劉國獻所在洛磧村12社的征地補償及房屋拆遷補償?shù)认嚓P(guān)政府信息。因渝北區(qū)政府在法定期限內(nèi)未予答復(fù)，劉國獻遂起訴至法院，要求渝北區(qū)政府履行法定職責。原審法院于2013年11月13日作出（2013）渝一中法行初字第00148號《行政判決書》，責令渝北區(qū)政府在判決生效之日起15個工作日內(nèi)對劉國獻的政府信息公開申請作出答復(fù)。該判決生效后，渝北區(qū)政府仍未答復(fù)，劉國獻向原審法院申請執(zhí)行。原審法院于2014年10月30日作出（2014）渝一中法行執(zhí)字第681號《執(zhí)行通知書》，限渝北區(qū)政府于2014年11月5日前對劉國獻等人提出的政府信息公開申請予以答復(fù)，渝北區(qū)政府于2014年12月1日作出《重慶市渝北區(qū)人民政府關(guān)于信息公開有關(guān)問題的答復(fù)》。劉國獻對此答復(fù)不服，向法院提起行政訴訟。一審法院認為，對于劉國獻要求公開的洛磧村12社其他戶的房屋測量數(shù)據(jù)信息、房產(chǎn)證上面積大小及補償費的發(fā)放領(lǐng)取信息，因上述信息涉及他人的財產(chǎn)狀況，屬于公民生活中不愿為他人公開或知悉的個人隱私，渝北區(qū)政府依照《中華人民共和國政府信息公開條例》第14條第3款，未向劉國獻公開，其答復(fù)亦無不妥。據(jù)此，判決駁回劉國獻的訴訟請求。二審法院維持原判。1參見（2015）渝高法行終字第00120號。

案例3：2014年8月20日，王理清向義烏市公安局郵寄政府信息公開申請，要求義烏市公安局公開“魏淑蓮、王惠芳戶口遷移到下王村的事實依據(jù)、法律依據(jù)及相關(guān)遷移的存根”，申請用途是“查明魏淑蓮、王惠芳戶口遷移到下王村的合法性與相關(guān)事實，同時履行法律賦予公民的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)”。2014年8月21日，義烏市公安局收到王理清郵寄的政府信息公開申請。2014年9月2日，義烏市公安局對王理清作出《告知書》，告知王理清申請的涉案信息涉及個人隱私需要征求第三方意見，答復(fù)要延遲。2014年9月2日對魏淑蓮作出《告知書》，內(nèi)容如下：“王理清申請我局公開你的戶口遷移到下王村的事實依據(jù)、法律依據(jù)及相關(guān)遷移的存根，因戶口檔案中涉及你個人身份信息，現(xiàn)征求你是否愿意公開。如有問題，請聯(lián)系義烏市公安局法制大隊?！迸c此同時，義烏市公安局也征求了王惠芳的意見。2014年9月4日，王惠芳向義烏市公安局出具了書面意見，其明確表示不同意公開王理清申請公開的涉案信息。為了留下書面征求魏淑蓮意見的證據(jù)，義烏市公安局于2014年9月5日向魏淑蓮郵寄了《告知書》（2014年9月2日對魏淑蓮作出，魏淑蓮于2014年9月7日收到），在此之前，義烏市公安局已通過電話向魏淑蓮征求了意見。2014年9月5日，魏淑蓮向義烏市公安局出具了書面意見，其明確表示不同意公開王理清申請公開的涉案信息并于同日向義烏市公安局郵寄了其出具的書面意見，義烏市公安局于2014年9月9日收到。義烏市公安局收到第三方魏淑蓮、王惠芳的書面意見后，于2014年9月9日對王理清作出《告知書》，告知內(nèi)容如下：根據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》第2條之規(guī)定，本條例所稱政府信息，是指行政機關(guān)在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。王理清提出的魏淑蓮、王惠芳戶口遷移到下王村的法律依據(jù)，不屬于行政機關(guān)在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。根據(jù)《中人民共和國政府信息公開條例》第23條之規(guī)定，行政機關(guān)認為申請公開的政府信息涉及個人隱私，公開后可能損害第三方合法權(quán)益的，應(yīng)當書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。經(jīng)征求王惠芳、魏淑蓮意見，均不同意公開。因此義烏市公安局不予公開魏淑蓮、王惠芳戶口遷移到下王村的事實依據(jù)及有關(guān)遷移的存根的政府信息。王理清于2014年9月11日收到義烏市公安局作出的《告知書》后，向金華市公安局申請行政復(fù)議。2014年10月21日，金華市公安局作出金市公復(fù)決字（2014）第79號行政復(fù)議決定書，決定維持義烏市公安局作出的《告知書》。王理清不服，訴至法院。一審法院認為，《中華人民共和國政府信息公開條例》第2條規(guī)定：本條例所稱政府信息，是指行政機關(guān)在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。而從本案來看，對于王理清申請公開“魏淑蓮、王惠芳戶口遷移到下王村的法律依據(jù)”的信息，依法不屬于《中華人民共和國政府信息公開條例》第2條規(guī)定的政府信息。對于王理清申請公開“魏淑蓮、王惠芳戶口遷移到下王村的事實依據(jù)及相關(guān)遷移的存根”的信息，原審法院認為，該信息涉及第三方魏淑蓮、王惠芳的個人身份信息，屬于個人隱私的范疇。義烏市公安局經(jīng)審查并根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定向第三方征求了意見，在第三方不同意公開的情況下，義烏市公安局對王理清作出不予公開涉案信息的答復(fù)并無不當。王理清訴稱義烏市公安局作出答復(fù)的證據(jù)系偽造，與事實不符，不予采信。王理清訴稱義烏市公安局作出的答復(fù)程序違法，依法應(yīng)當撤銷，對此，原審法院認為，從義烏市公安局提供的相關(guān)證據(jù)來看，義烏市公安局在征求第三方意見過程中，存在未向第三方王惠芳發(fā)出書面征求意見函以及在書面征求函未送達第三方魏淑蓮的情況下要求第三方魏淑蓮出具意見等程序瑕疵，依法予以指正，但這些程序瑕疵不足以作為撤銷被訴具體行政行為的法定理由。綜上，王理清的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)，依法不予支持。依據(jù)《中華人民共和國政府信息公開條例》第23條、《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第12條第（一）項之規(guī)定，判決：駁回王理清的訴訟請求。案件受理費50元，由王理清負擔。二審法院維持原判。1參見(2015)浙金行終字第60號。

案例4：在方桂來與廣州市白云區(qū)教育局案中，被上訴人方桂來是加拿達中英文幼兒園的家長，加拿達中英文幼兒園是本轄區(qū)一家民辦幼兒園。上訴人廣州市白云區(qū)教育局系加拿達中英文幼兒園的教育主管部門。2014年4月29日，被上訴人以書面形式向上訴人廣州市白云區(qū)教育局提交《白云區(qū)教育局依申請公開政府信息申請表》和《政府信息公開申請書》，申請公開：2010年、2011年、2012年、2013學(xué)年加拿達中英文幼兒園所有外籍教師在中國居住資格、任職資格資料和身體健康檢查材料。同年5月13日，上訴人作出云教信復(fù)（2014）38號《政府信息公開申請不予受理告知書》，其中載明“你們要求公開的政府信息，是廣東省人民政府外事辦公室和廣東省外國專家局的職權(quán)范圍。我局不予受理你們上述政府信息公開的申請，建議你們向廣東省人民政府外事辦公室和廣東省外國專家局提出申請。”被上訴人對上訴人政府信息公開申請不予受理行為不服，訴至原審法院。一審法院認為：關(guān)于被上訴人申請公開的外籍教師身體健康檢查材料，因涉及個人隱私，屬于不予公開的范圍，被上訴人此項訴訟請求原審法院不予支持。二審法院認為：外籍教師身體健康檢查材料關(guān)系到幼兒園全體學(xué)生的健康安全，若以涉及個人隱私為由不公開將給幼兒園學(xué)生、家長的利益造成重大影響；故上訴人應(yīng)該公開加拿達中英文幼兒園聘請的外籍教師健康狀況證明，原審法院認為外籍教師身體健康檢查材料屬于不予公開的范圍屬適用法律錯誤，本院予以糾正。2參見方桂來與廣州市白云區(qū)教育局其他二審行政判決書，（2014）穗中法行終字第1703號。

（二）裁判焦點問題整理

上述三個案例代表了政府信息公開與個人信息保護四種類型，案例1是由于政府信息公開而導(dǎo)致的第三人反信息公開訴訟；案例2是政府信息公開中行政機關(guān)未向第三人書面征求意見而自己判斷該信息屬于個人隱私，拒絕公開信息而導(dǎo)致的政府信息公開訴訟；案例3是行政機關(guān)向第三人書面征求意見后，基于第三人不同意公開的答復(fù)，拒絕公開信息而導(dǎo)致的政府信息公開訴訟；案例4的爭訟信息關(guān)涉公民個人隱私，但基于公共利益的考量，行政機關(guān)判決予以公開。

由上述案例，我們可以提煉出以下需要研究的問題：第一，在政府信息公開訴訟中“個人隱私”如何界定，結(jié)合裁判文書中同時出現(xiàn)的“個人隱私”和“個人信息”用詞，有必要對政府信息公開中“個人信息”和“個人隱私”之間的關(guān)系進行探討。第二，涉及第三人的“個人信息”和“個人隱私”行政機關(guān)是否必須向第三人書面征求意見。第三，在“個人隱私”或者“個人信息”和“重大利益”或者“公共利益”產(chǎn)生沖突時候司法衡量和判斷的標準。下文將對上述問題進行逐一分析。

二、“個人隱私”與“個人信息”

《政府信息公開》條例中的例外規(guī)則采用的是“個人隱私”的表述，而在案例1的裁判文書中，法院將公民身份證信息定義為公民個人的“基本信息”即個人信息，由此不得不討論一個問題，“個人隱私”和“個人信息”在政府信息公開中的異同。有學(xué)者認為，個人隱私指私人生活安寧不受他人非法干擾， 私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開。隱私包括私生活安寧和私生活秘密兩個方面。1參見張新寶：《隱私權(quán)的法律保護》，群眾出版社2004年版，第65頁。個人信息是指與一個身份已經(jīng)被識別或者身份可以被識別的自然人相關(guān)的任何信息，包括個人姓名、住址、出生日期、身份證號碼、醫(yī)療記錄、人事記錄、照片等單獨或與其他信息對照可以識別特定的個人的信息。有學(xué)者指出，個人隱私和個人信息之間其實是存在交叉關(guān)系的（如下圖所示），部分個人隱私也屬于個人信息，同時部分個人信息屬于個人隱私，特別是關(guān)涉?zhèn)€人私生活的信息屬于個人隱私，但部分公開程度很高的信息則不屬于個人隱私，典型的如姓名。2參見張新寶：《從隱私到個人信息:利益再衡量的理論與制度安排》， 《中國法學(xué)》，2015年第3期。民法制度對于公民權(quán)利的保護一般而言僅保護隱私權(quán)，主要是為了保障公民的人格利益和人格自由。進入信息社會以后，公權(quán)力大規(guī)模獲得完整個人信息成為了可能，而公權(quán)力對公民個人信息的保護義務(wù)一旦沒有盡職履行，必將給公民的個人生活帶來嚴重的困擾。在這里要特別說明的是，不僅僅是個人隱私的泄露，個人信息的泄露也會給公民的生活帶來嚴重影響，例如電話號碼、身份證號碼等。日常生活中幾乎每個人都收到過騷擾電話已經(jīng)充分說明個人信息保護的重要性。

圖2 個人信息與個人隱私的關(guān)系

前文已經(jīng)述及，公民的電話號碼、身份證號碼屬于個人信息，在案例1法院的裁判文書中也認定身份證號碼屬于公民的個人信息。如右圖所示，公民個人信息與個人隱私有交叉關(guān)系，那么公民的身份證號碼是不是屬于個人隱私的個人信息呢？答案當然是否定的。身份證號碼和電話號碼一樣，僅僅屬于個人的身份識別標志，并不是公民私密的個人生活信息部分。公民身份證號碼是否屬于高度公開的信息呢？答案當然也是否定的。因為身份證號碼是公民在社會中唯一的身份識別，該號碼即代表公民個人，如果該號碼泄露，自然會給公民帶來許多麻煩，甚至是威脅公民的安全，特別是財產(chǎn)權(quán)。由此引出一個問題：《政府信息公開條例》第14條規(guī)定公開例外規(guī)則是“個人隱私”，法院在判斷身份證號碼屬于個人信息的前提下，能否適用14條來進行裁判。

這里就涉及《政府信息公開條例》中“個人隱私”應(yīng)當如何解釋，這里的“個人隱私”是嚴格界定在個人隱私的范圍，還是允許適當超出，允許包含部分個人信息的內(nèi)容？從案例1法院的判斷以及相關(guān)案件中法院的態(tài)度來看，法院傾向于將“個人隱私”作擴大解釋，即將部分個人信息包含在內(nèi)，公民的身份證號碼就包含在內(nèi)。因為公民身份證號碼的泄露會給公民的生活造成極大影響，其對公民利益的損害程度并不亞于對個人隱私的泄露，在對象是公眾的政府信息公開中應(yīng)當予以保護。由此又產(chǎn)生一個問題，是不是所有的公民個人信息都應(yīng)當進行保護？本文認為，對個人信息進行保護的范圍應(yīng)當是有限的而并非全部。有些信息不應(yīng)當在免于公開的范圍，具體的范圍必須結(jié)合個案來進行判斷，不可一概而論。在政府信息公開中對個人信息的保護也應(yīng)當堅持對普通公民的保護程度要高于對公眾人物的保護程度。

三、書面征求意見是不是涉及“個人信息”或“個人隱私”的必經(jīng)程序

前文提起的案例中后3個都是政府信息公開中涉及了第三方利益，行政機關(guān)書面征求第三方意見的情況。這里又提出了一個問題，案例2中，行政機關(guān)認為申請人所申請的信息涉及個人隱私而沒有向第三人征求意見，兩審法院都尊重了行政機關(guān)的判斷。在這里需要探討一個問題，在案例2和案例3中的行政機關(guān)接到申請后都先進行了初次判斷，都認為申請人申請的信息涉及個人隱私，但二者的處理不同，案例2中行政機關(guān)初次判斷認為該信息涉及公民的個人隱私即判斷不予公開，而案例3中，行政機關(guān)征求了第三方意見，第三方不同意公開后，方作出不予公開的決定。那么，征求第三方意見是不是必經(jīng)程序？

《政府信息公開條例》第23條規(guī)定：“行政機關(guān)認為申請公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權(quán)益的，應(yīng)當書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機關(guān)認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應(yīng)當予以公開，并將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由書面通知第三方?！睆臈l文中“應(yīng)當”的措辭，似乎表明行政機關(guān)書面征求第三方意見是《條例》所規(guī)定的必經(jīng)程序，但仔細研讀前面的規(guī)定，則發(fā)現(xiàn)并不能簡單地得到上述結(jié)論。依據(jù)23條的規(guī)定，啟動書面征求意見程序有兩個條件，第一個是行政機關(guān)需要人為申請公開的政府信息涉及個人隱私；第二個是行政機關(guān)人為所申請的信息申請公開之后會損害第三方的合法權(quán)益。只有上述兩個條件同時滿足，才是《政府信息公開條例》中必須啟動書面征求第三方意見的情況。而分析上述兩個條件，第一個條件中有個非常主要的詞“認為”，即行政機關(guān)在初次判斷中需要作出一個主觀判斷申請的信息是否涉及個人隱私，如果行政機關(guān)作出的判斷是不涉及個人隱私，則可以按照普通的信息公開處理；如果行政機關(guān)判斷屬于個人隱私，則需要進一步判斷公開是否會損害第三方合法利益，如果判斷的結(jié)果也是肯定的，則需要啟動書面征求第三方程序。也就是說第三方征求意見的啟動程序需要以行政機關(guān)的在先判斷為必要條件，而行政機關(guān)的在先判斷在《政府信息公開條例》中并沒有給出客觀標準而僅僅是主觀標準，由此是否啟動書面征求第三方意見的程序，最關(guān)鍵的還在于行政機關(guān)的主觀判斷。當然，行政機關(guān)的判斷必須是理性的和可接受的。

在案例2中行政機關(guān)以申請人所申請信息涉及他人的個人隱私為由拒絕公開，而卻沒有履行書面征求第三方意見的程序，而是自行作出了不予公開的判斷，這與前文分析的《政府信息公開條例》中的規(guī)定相違背，更遑論之前行政機關(guān)還逾期未答復(fù)。即使是涉及公開的例外事項，也應(yīng)當對信息公開申請進行答復(fù)，否則便構(gòu)成了行政不作為。而兩審法院在審判中都支持了行政機關(guān)的做法，本文認為有欠妥當之處。需要分析的另外一個問題是，行政機關(guān)在獲得第三方答復(fù)之后，是否必須依照第三方意見作出最終的決定？答案是否定的。一般情況下，第三方如果不同意公開信息，不得公開，但如果不公開會對公共利益造成重大影響，則可以公開。案例4中即體現(xiàn)了該條文的規(guī)定。外籍教師的體檢證明涉及個人隱私，但是由于關(guān)涉幼兒園孩子的健康，因此法院作出了一個法律上的推定，即其在應(yīng)聘幼兒園教師的時候就視為放棄了對自己體檢報告保密的權(quán)利，因此應(yīng)當予以公開。綜上可以看出，無論是對第三方書面征求意見的啟動，還是對所申請信息公開與否的決定，行政機關(guān)都握有絕對的主動權(quán)。

四、關(guān)涉第三方利益的司法審查標準

法院對政府信息公開案件審查的標準一直是學(xué)界討論的熱點話題。就信息公開中個人隱私的問題而言，主要涉及兩個標準：第一，法院是否應(yīng)當對信息進行實質(zhì)性審查；第二，法院對行政機關(guān)作出信息公開程序的審查標準。針對第一個問題，是否應(yīng)當對信息進行實質(zhì)性審查：一般而言，對于涉及國家秘密的信息，只審查其定密的程序，而不對信息進行實質(zhì)性審查；而對于涉及第三方個人隱私的信息，一般而言，法院會進行實質(zhì)審查。在上述四個案例中，法院都對爭訟信息本身進行了實質(zhì)性審查，因而有了爭訟信息系“個人隱私”或者“個人信息”的判斷，如果不進行實質(zhì)性審查，該判斷是無法做出的。而法院作出這種審查標準的依據(jù)就在于在《政府信息公開條例》中規(guī)定了行政機關(guān)具有利益衡量的義務(wù)，而對于信息本身的重新審查，也是對于行政機關(guān)行為合法性的審查。以案例4為例，可以說法院對爭訟信息本身進行了實質(zhì)審查，也可以說法院對行政機關(guān)是否履行了利益衡量的義務(wù)進行了審查，外籍教師身體健康檢查材料關(guān)系到幼兒園全體學(xué)生的健康安全，若以涉及個人隱私為由不公開將給幼兒園學(xué)生、家長的利益造成重大影響；且幼兒園需將擬聘用的外國人健康狀況證明上報給行政機關(guān)，外籍教師人員在申請從事幼兒園教學(xué)時，可以推定其已經(jīng)放棄將個人健康狀況證明作為個人隱私的權(quán)利，由此推薦，行政機關(guān)并沒有盡到利益衡量的義務(wù)，因而判決行政機關(guān)敗訴。

上述兩起案件均是在涉及例外規(guī)則適用的問題上，行政機關(guān)在先的判斷沒有得到法院的支持，此類案件中行政機關(guān)敗訴與前文述及的證據(jù)不足導(dǎo)致的敗訴不同，雖然從訴訟法意義上而言，客觀真實是由證據(jù)所呈現(xiàn)的，法律真實是司法進行裁判的依據(jù)，但是從行政機關(guān)的角度而言，證據(jù)不足導(dǎo)致的敗訴可能是行政機關(guān)在舉證程序等技術(shù)層面存在缺陷，而上述兩個案件中，行政機關(guān)在程序上不存在任何問題，被法院否定的就是適用例外規(guī)則的實體問題，即法院在對信息進行實質(zhì)審查以后，認為不應(yīng)當適用例外規(guī)則。由此便引出一個問題：法院在此情況下能否做出實體審查？這種實體審查是否會有干涉行政事務(wù)的嫌疑？法院審查的限度是什么？

信息公開訴訟中有一項“暗室審查”制度，是與重新審查制度密切聯(lián)系的一項制度，包括美國、日本在內(nèi)的多個國家都采用這個制度。法官可以就爭訟文件進行重新審查，以判斷是否可以適用例外規(guī)則免除公開，當法官對行政主體提出的爭訟信息應(yīng)當使用例外規(guī)則的事實不能完全確信時，便會啟動暗室審查規(guī)則，對信息的內(nèi)容作實質(zhì)性審查，以判斷該信息是否應(yīng)該適用例外規(guī)則。該項規(guī)則起源于美國的環(huán)保局訴明克案。1Environmental Protection Agency Etal v. Mink Etal, 150 U. S. App. D. C. (1973) 。環(huán)保局訴明克案可謂是美國信息公開訴訟歷史上具有里程碑意義的案件，其不但直接推動了1974年國會對《信息自由法》的修改，而且在法律中明確賦予了法院進行暗室審查的權(quán)力。暗室審查規(guī)則的確立主要是基于信息公開訴訟標的的特殊性。這類訴訟的標的是信息，如果如普通訴訟一樣在庭審過程中質(zhì)證，則容易導(dǎo)致信息泄露。正是因為如此，所以設(shè)計了法院在其辦公室對爭訟文件進行審查的制度，這一制度被形象地稱為“暗室審查”或者“法官辦公室審查”。在美國法官有進行暗室審查的權(quán)力，但在實踐中一方面這些信息中含有大量專業(yè)問題，另一方面許多文件可能長達幾頁甚至幾百頁，法院進行審查的困難十分大。所以法律還是賦予了法院自由選擇的權(quán)力。1參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第1010頁。

但是，盡管如此，司法固有的謙抑和自律還是使法院僅僅在極個別的情況下才使用這一規(guī)則。這主要有兩方面原因：一是因為暗室審查是法官在當事人不在場的情況下對文件進行的單獨審查，這樣的程序其實是剝奪了當事人辯論的權(quán)利，也破壞了法庭特有的對抗模式；二是前文已經(jīng)提到，對于有些文件的審查工作量極大。正因為如此，法官只在以下幾種情形下，才使用該規(guī)則：第一，除暗室審查以外的方法已經(jīng)不能解決爭議。如法院在古奇奧尼訴印第安事務(wù)委員會（Guccione v. National Indian Gaming Commn）案件中所指出，2Guccione v. National Indian Gaming Commn，517S. D.Ca.l.（1999）.只有在其他方式不能充分證明例外是具有正當性的時候，暗室審查才被使用。第二，行政主體所提供的證據(jù)不能充分證明爭訟文件必須適用例外規(guī)則。當行政主體提交的證據(jù)僅僅是宣示或者結(jié)論性文件，并且沒有詳細說明適用例外規(guī)則理由的時候，或者行政主體雖然提交了適用例外規(guī)則的理由，但因過于籠統(tǒng)，此時法官很有可能啟動暗室審查程序，直接判斷該信息是否適用例外規(guī)則。此外，行政主體提供的證據(jù)出現(xiàn)矛盾的時候，法官往往也傾向于選擇暗室審查來解決這一問題。3M ehl v. EPA，797 F. Supp. 43, 46 (1992).第三，原告提供證據(jù)表明行政主體適用例外規(guī)則可能存在惡意，或者在爭訟文件后可能隱藏著惡意或者其他非法活動，此時，即使行政主體所提交的例外規(guī)則適用說明十分充分，法官也可以啟動暗室審查程序?qū)幵A文件進行實質(zhì)性審查。美國第六巡回上訴法院對于這種情況作出解釋，認為這是為了讓當事人和公眾確信司法的公正。第四，當行政主體的詳細論述過程可能危害國家安全或公共利益時，為了避免此類言論在質(zhì)證過程中的泄露，法官會啟動暗室審查程序。除上述情況之外，爭訟信息數(shù)量的多少，也影響法官是否采用暗室審查。一般而言，當文件數(shù)量較少時，審查無需花費太多時間時，法院愿意采取這種方式。例如 :在稅收分析師訴國稅局（Tax Analysts v. IRS）案中，4Tax Analysts v. IRS， 94- 923.U. S. D ist.(1999).法官只對一句話進行了暗室審查，就對爭訟信息進行了判斷，而與之相對的，在克倫辛格訴國稅局（Klnnzinger v. IRS）案中，5Klnnzinger v. IRS，27 F. Supp. 2d (1998).法官認為爭訟信息的數(shù)量太大，不適宜進行暗室審查。在有些情況下，面對數(shù)量龐大的文件，法官也有可能只審查其中的一部分。

暗室審查是法官對于涉及例外規(guī)則案件審理中極為重要的規(guī)則，這項規(guī)則的設(shè)計使得法官可以實質(zhì)性地進入到案件真正的爭議中，對于案件的事實作出清晰、準確的判斷，對于徹底解決糾紛起到了非常重要的作用。但是，同任何其他制度一樣，這種制度也存在著問題。暗室審查使得法官代替行政主體進行了事實判斷，這一方面容易使司法權(quán)過分介入行政權(quán)而干預(yù)行政權(quán)的核心領(lǐng)域，另一方面，容易使法官成為事實的判斷者，帶有偏見地審理案件，失去了中立地位。因此，在設(shè)有暗室審查規(guī)則的國家中，一般情況下，法院會自覺嚴格控制該程序的適用。

如果在政府信息公開訴訟中堅持不對爭訟信息本身進行實質(zhì)審查，即僅就行政機關(guān)的政府信息公開行為做形式審查而不做實質(zhì)審查，這一方面與我國行政訴訟法的規(guī)定相悖，我國行政訴訟雖然只審查行政行為的合法性不審查行政行為的合理性，但是程序和實體的合法性卻都在審查的范圍之中，因此對政府信息公開行為只審查形式而不審查實質(zhì)于法無據(jù)；另一方面，如果不允許對行政機關(guān)的政府信息公開行為進行實質(zhì)審查，則意味著在實體上申請人獲取政府信息的權(quán)利得不到救濟，行政機關(guān)只要形式上合法即可以免于敗訴的風險，這與依法行政的原則不符。然而，由于信息公開的特殊性，質(zhì)證會使得信息泄露而導(dǎo)致訴訟的進行沒有了意義。如在董銘案中，由于當庭質(zhì)證而使得信息泄露。因此在此類訴訟中，請法院對信息進行實質(zhì)性審查是避免信息泄露的一個重要方法。法院在審查信息之后，會依據(jù)各方面因素做出一個判斷。此種實質(zhì)審查多發(fā)生在行政機關(guān)主張適用第三方利益例外規(guī)則時候，如上述四起案件均是如此。

在涉及第三方利益時，爭議方由兩方變?yōu)槿?，需要行政機關(guān)做出利益衡量，其實這也是政府信息公開的核心考量因素，在案例1和案例3中，行政機關(guān)履行了征求第三方意見的程序，并以此拒絕向申請人提供信息，此種情況有時候是行政機關(guān)做過利益衡量后的結(jié)果，有的時候是行政機關(guān)想借助征求第三方意見的程序而不履行利益衡量的職責，在這種情況下，如果僅就行政機關(guān)政府信息公開行為的程序進行審查而不進行實體審查，則申請人的權(quán)利就得不到保障；其次，上述兩起進行實體審查的案件，均是發(fā)生在涉及第三方利益例外規(guī)則適用問題上，這是因為國家秘密事關(guān)重大，一般而言，法院均是采取形式審查標準，而第三方利益則是需要在兩個行政相對人的利益之間做出衡量，且這兩個利益是發(fā)生沖突的，此時，利益衡量就顯得尤為重要，法院在此時如果對行政機關(guān)的在先判斷產(chǎn)生疑問，則可以引入實體審查，實體審查以后，法院可以依據(jù)自己的判斷給出結(jié)果，案例4即是如此。針對第二個問題，法院對于行政機關(guān)審查程序的標準從上述案例中可以看到存在分歧。在案例1中法院認為行政機關(guān)因為所申請信息涉及個人隱私而拒絕公開信息的行為是明顯不當，因為法院認為可以用區(qū)分處理，采用涂黑等技術(shù)處理方式，避免個人隱私泄露，而不應(yīng)因此就拒絕公開信息，本案中法院認為爭訟信息不涉及第三方利益，或者用技術(shù)處理完全可以達到不泄露第三方隱私的目的。

而在案例2中法院則認為行政機關(guān)判斷所申請信息涉及個人隱私不予公開，并沒有在書面征求第三方意見問題上過多糾結(jié)，對于涂黑等技術(shù)處理，法院更是認為是屬于程序瑕疵，不影響行政行為的合法性。本文認為，《政府信息公開條例》第22條規(guī)定：“申請公開的政府信息中含有不應(yīng)當公開的內(nèi)容，但是能夠作區(qū)分處理的，行政機關(guān)應(yīng)當向申請人提供可以公開的信息內(nèi)容。”既然第22條規(guī)定了行政機關(guān)對于能夠處理的應(yīng)當區(qū)分處理并向申請人提供信息，那么在滿足條件的情況下，就應(yīng)當區(qū)分處理并公開，該內(nèi)容并非是屬于合理性要求而是屬于合法性要求，法院應(yīng)當進行審查。因此，在案例2中法院認為沒有做區(qū)分處理公開是程序瑕疵，不影響行政行為的合法性判斷是欠妥當?shù)摹?/p>

通過上述分析可以看出，在對于涉及第三方個人隱私保護的政府信息公告訴訟中，法院較為統(tǒng)一的做法是對爭訟信息進行實質(zhì)性審查，但是對于《政府信息公開條例》第22條的規(guī)定的行政機關(guān)需要對信息進行區(qū)分處理的義務(wù)，法院的審查標準是不統(tǒng)一的，有的法院在審查中認為未做區(qū)分處理屬于明顯不當，而有的法院則認為屬于程序瑕疵，不影響具體行政行為的合法性。