王明成

〔摘要〕 長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)民法學(xué)界混淆了民事法律行為“有效”與“生效”及其各自要件。事實(shí)上，民事法律行為“有效”與“生效”在內(nèi)涵、構(gòu)成要件、法律后果上均有不同：前者本質(zhì)是可以發(fā)生表意人期待的法律后果，系國(guó)家意志對(duì)私人意志的“過(guò)濾”，源于私權(quán)的國(guó)家強(qiáng)制，通過(guò)法律規(guī)范體現(xiàn)其價(jià)值訴求，基礎(chǔ)是公序良俗之維系；后者本質(zhì)是表意人受其意思表示約束，并不一定意味著發(fā)生其期待的法律效果，系私人意志的自我約束，源于意思自治，法律規(guī)范基于事實(shí)評(píng)判，基礎(chǔ)是大眾對(duì)表示意思的普遍認(rèn)知。民事法律行為的效力由當(dāng)事人各自的意思表示及其效力決定，并非抽象的“行為”的效力。此外，代理有效與民事法律行為有效在“發(fā)生行為人預(yù)期效果”的抽象層面上一致，但二者的法律效果、要件截然不同，且法律行為有效要件并不約束代理行為有效的成就與否?！睹穹倓t》第145條使用的“有效”與第143條的“有效”有著迥異的法律意義，容易導(dǎo)致規(guī)范沖突，或需修訂。

〔關(guān)鍵詞〕 民法總則；有效；生效；規(guī)范分析

〔中圖分類(lèi)號(hào)〕D913.1 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1000-4769（2018）01-0097-09

《民法總則》使用“有效”和“生效”的條文共計(jì)19條25次，第15條和第25條之“有效”系關(guān)于“身份登記”對(duì)自然人生死時(shí)間、住所的效力，其他條款均系對(duì)行為（含意思表示）效力之規(guī)定。對(duì)這些行為效力條款中所涉“有效”“生效”的內(nèi)涵、適用對(duì)象、法律效果等問(wèn)題的理解，無(wú)疑對(duì)于正確理解和適用《民法總則》具有重要意義。一方面，《民法總則》對(duì)此沒(méi)有明示，另一方面，學(xué)界對(duì)此的闡釋并非明了、確定。為此，有必要對(duì)此進(jìn)行探討。

一、學(xué)界的闡釋與問(wèn)題

在民事（法律）行為論域下，學(xué)界系透過(guò)民事法律行為①的成立要件、生效或者有效要件以及無(wú)效、可撤銷(xiāo)、效力待定民事法律行為的原因、構(gòu)成、轉(zhuǎn)化或者后果的分析，研究“有效”與“生效”的意義，概念規(guī)范分析并非其目的。

（一）民事法律行為的有效與生效

學(xué)界對(duì)民事法律行為的有效與生效概念的使用是令人困惑的，主流學(xué)者對(duì)此沒(méi)有區(qū)分，本文略舉之。大陸學(xué)者王利明教授在民事行為的一般“生效要件”標(biāo)題下，稱民事行為欲生效，需符合一般“有效要件”，其后羅列了行為能力、意思表示真實(shí)和不違反法律和公共利益三個(gè)《民法通則》第55條規(guī)定的條件。〔1〕在這里，討論“生效”要件，借助“欲生效”當(dāng)符合“有效”要件，將“生效要件”與“有效要件”等同。此種現(xiàn)象大量存在。有學(xué)者分析了《法國(guó)民法典》第1108條規(guī)定的契約的“生效要件”、日本民法典規(guī)定的契約的“有效”要件，以及英美國(guó)家合同獲得法律承認(rèn)的效力需滿足的條件，總結(jié)稱兩大法系主要國(guó)家對(duì)合同的生效要件的規(guī)定大體相同〔2〕，于此，“生效要件”即“有效要件”；郭明瑞教授也用“生效條件”指稱《民法通則》第55條規(guī)范的條件〔3〕，但在對(duì)無(wú)效民事法律行為定義時(shí)，又稱其是不具備“有效要件”的行為，其有效要件實(shí)為“生效要件”。 〔4〕由此可見(jiàn)，我國(guó)民法學(xué)界沒(méi)有區(qū)分民事行為“有效”和“生效”。進(jìn)而言之，王利明教授認(rèn)為民事行為的生效是已經(jīng)成立的民事行為產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力〔5〕；同時(shí)認(rèn)為，無(wú)效民事行為相對(duì)于有效民事行為而言〔6〕，不產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。〔7〕在這里，“無(wú)效”與“有效”相對(duì)，“生效”后果與“無(wú)效”后果相對(duì)，由此的邏輯是“有效”即“生效”。更為明顯的是，其既稱效力待定合同因權(quán)利人承認(rèn)而生效，又說(shuō)因權(quán)利人承認(rèn)而有效，有效與生效指稱對(duì)象和法律意義完全等同?！?〕

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法界也大抵如此含混。王澤鑒先生稱法律行為的生效要件分為一般生效要件和特別生效要件，后者包括附條件、附期限生效等〔9〕，其“生效要件”指稱的對(duì)象與前述大陸學(xué)者一致。不過(guò)，一個(gè)有意思的現(xiàn)象是，無(wú)論王利明教授還是郭明瑞教授，在說(shuō)明特別生效條件時(shí)均未提及附條件和附期限生效。參見(jiàn)王利明主編《民法》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008年，138頁(yè)；參見(jiàn)郭明瑞主編《民法》，北京：高等教育出版社，2003年，第107頁(yè)。然而，附生效條件與期限卻是民事行為有效不同于生效的重要領(lǐng)域（參見(jiàn)下文）。然而，他一方面稱法律行為具備生效要件者，即發(fā)生當(dāng)事人所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果，成為有效的法律行為〔10〕，邏輯上，“發(fā)生當(dāng)事人所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果”是“生效要件”的結(jié)果，也是行為“有效”的當(dāng)然含義，“生效”與“有效”二者本質(zhì)上是等同的。此種一致性的例證還可參見(jiàn)王澤鑒先生其他論述，如在談及無(wú)民事行為能力人的法律行為時(shí)，稱此類(lèi)人的“意思表示”“無(wú)效”，不能夠?yàn)椤坝行А钡馁?zèng)與；要研究限制民事行為能力人的法律行為如何在“有效”及“無(wú)效”之間加以規(guī)范。在這里“無(wú)效”，是其所謂“生效要件”之一的行為能力欠缺引起，故邏輯上與“生效”相對(duì)，但其卻使用了“有效”一詞與之對(duì)應(yīng)。參見(jiàn)王澤鑒《民法總論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，322-323頁(yè)。另一方面，“成為”一語(yǔ)似乎是如果行為“具備生效要件”則行為“有效”，“生效”是“有效”的前提。蘇永欽先生認(rèn)為“生效要件”是從法律行為“以外”的因素去作判斷，可以直接確定有無(wú)效力的要件，滿足“生效要件”則行為“有效”，反之則全部無(wú)效、部分無(wú)效或者相對(duì)無(wú)效。〔11〕從行為角度看，滿足生效條件則行為有效，生效條件是行為有效與否的標(biāo)準(zhǔn)，但是否行為“有效”即生效或者反之，則語(yǔ)焉不詳。德國(guó)民法界亦是如此，如無(wú)效性（Nichtigkeir）是不生效力（Unwirksamkeir），但對(duì)“未定的不生效力”可以追認(rèn)而有效；可撤銷(xiāo)情形是表意人未能無(wú)瑕疵地決定行為是否生效，云云，其有效與生效實(shí)質(zhì)意義相同?！?2〕

從定義角度看，學(xué)界多有民事法律行為生效的界定。例如稱民事行為的生效是已經(jīng)成立的民事行為產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力〔13〕，此種意見(jiàn)是通說(shuō)。但何謂民事法律行為有效，卻鮮見(jiàn)其定義，盡管學(xué)界和實(shí)務(wù)中常常有某某行為“有效”的表達(dá)。究其原因，大抵與主流將“生效”等同“有效”有關(guān)。endprint

民事法律行為“有效”與“生效”在學(xué)界被混同或者含混不清是否存在不合理性，或者區(qū)分二者是否有實(shí)益？從立法看，《民法通則》第55條規(guī)定的條件被移植到《民法總則》第143條，盡管第55條系稱“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件”，但依據(jù)《民法通則》第54條，民事法律行為系“合法行為”，故邏輯上，第55條規(guī)定的是民事行為的“有效要件”，因?yàn)楹戏ǘ行菓T常的法律思維，而非因?yàn)楹戏ǘ?；?43條則確定不移的明示，其條件系民事法律行為的有效要件，而不是生效要件，此其一。其二，《民法總則》第136條規(guī)定民事法律行為自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外，與此同時(shí)第158條、160條規(guī)定了附生效條件、期限的行為自條件成就或者期限屆至?xí)r生效。顯然，這里區(qū)分了第143條的“有效”。如果民事法律行為“有效”等同于“生效”，一個(gè)疑問(wèn)是依據(jù)第136條生效的民事法律行為必定有效嗎？第158條和第160條規(guī)定的延緩生效行為，“沒(méi)有生效”前必定“沒(méi)有有效”嗎？答案可能并非肯定的，理由是，依據(jù)《民法總則》第134條，當(dāng)事人“意思表示一致”民事法律行為即可成立，如果該一致意思表示系侵害國(guó)家利益，顯然成立而生效的民事法律行為不會(huì)有效。

（二）意思表示的有效與生效

意思表示（Willenerklaerung）作為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，為18世紀(jì)沃爾夫在《自然法論》（jus Naturae）一書(shū)中所創(chuàng)?！?4〕通說(shuō)認(rèn)為意思表示是行為人將其期待發(fā)生的某種法律效果的內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)于外部的行為，盡管學(xué)界對(duì)意思表示的構(gòu)成有爭(zhēng)議，但其包括主觀因素和客觀要素是無(wú)疑問(wèn)的，均包括內(nèi)心效果意思和表示行為（當(dāng)然還有其他差異因素）〔15〕；從與民事法律行為的關(guān)系看，除某些行為如要物行為外，意思表示與民事法律行為被“同一”化，例如薩維尼自始就將“法律行為”和“意思表示”視為同義語(yǔ)?！?6〕

只有要素齊備，意思表示才成立盡管學(xué)者對(duì)意思表示要素的理解有差異，但一種“意思表示”是否客觀存在更多的還在于對(duì)私法自治的詮釋?zhuān)唧w到意思表示在于當(dāng)事人真意的探求究竟采取何種模式。若表意人全然不知道自己表示行為的意思，從意思表示原旨看，無(wú)法形成意思表示，但相對(duì)人產(chǎn)生信賴的，一般認(rèn)為意思表示成立。參見(jiàn)王澤鑒著《民法總論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，338頁(yè)。此為私法自治限制，不害及他人的政策考量緣故。，意思表示成立系意思表示客觀上已經(jīng)存在，這是事實(shí)問(wèn)題。意思表示符合特定形式要件即可生效，或者作出生效或者到達(dá)生效，即“作出”或者“到達(dá)”系意思表示的生效要件?！?7〕可見(jiàn)，意思表示有所謂生效問(wèn)題。但何謂意思表示生效？有觀點(diǎn)稱其系意思表示效力的發(fā)生，但該生效發(fā)生的是“形式上”的拘束力。〔18〕此種定義在邏輯上有同語(yǔ)反復(fù)之嫌，且究竟效力為何，語(yǔ)焉不詳。質(zhì)言之，意思表示生效系其發(fā)生法律拘束力，表意人不得任意撤回、變更其表示意思，此與民事法律行為生效不同。意思表示的生效只是法律行為成立的基本要件〔19〕，不全然發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的私法效果即民事法律行為生效。

意思表示“有效”一詞見(jiàn)于各種不同討論中。就意思表示瑕疵的效力討論，如稱單獨(dú)虛偽表示原則上“有效”，不影響意思表示的效力；通謀虛偽表示于當(dāng)事人之間無(wú)效，但善意第三人有權(quán)主張有效，等等〔20〕，該“有效”系指意思表示對(duì)表意人有拘束力，應(yīng)當(dāng)對(duì)其表示意思負(fù)責(zé)，類(lèi)似的還有錯(cuò)誤意思表示在當(dāng)事人未撤銷(xiāo)該行為前，其意思表示有效。就意思表示條件討論，例如有效要約的法律構(gòu)成是要約要發(fā)生法律上的效力，應(yīng)當(dāng)具備的要件。〔21〕該“有效”系指意思表示（要約）能夠成就為要約，而不是其他如要約邀請(qǐng)，可以（而不是已經(jīng)）發(fā)生要約的效力即對(duì)表意人的拘束力，本質(zhì)上系意思表示成立問(wèn)題。在論及撤銷(xiāo)與撤回時(shí)，如撤銷(xiāo)表示只有在遵期作出的意思表示才有效，撤回表示必須在法律行為實(shí)施前達(dá)到才有效。該觀點(diǎn)出自〔德〕拉倫茨《德國(guó)民法通論》，轉(zhuǎn)引自章正璋《評(píng)拉倫茨〈德國(guó)民法通論〉漢譯本存在的問(wèn)題與不足》，載梁慧星主編《民商法論叢》，北京：法律出版社，2010年，250-251頁(yè)。該“有效”系指意思表示能夠（但不是已經(jīng)）發(fā)生表意人期待的法律后果。就意思表示與法律行為的關(guān)系，如贈(zèng)與契約（合同）的生效，以當(dāng)事人的意思表示有效為必要〔22〕，該“有效”不僅包括意思表示成立意思的有效，還包括意思表示生效，發(fā)生拘束力。

由此可見(jiàn)，學(xué)界對(duì)意思表示的生效和有效存在多種意義的使用，難免引起歧義。意思表示與法律行為的區(qū)別本來(lái)就微乎其微〔23〕，民事法律行為生效和有效概念又混同使用，由此引起混淆不清的疑慮并非多余。

二、《民法總則》中“有效”術(shù)語(yǔ)的規(guī)范分析

《民法總則》關(guān)于行為使用“有效”一詞有6處，涉及5個(gè)條款（第143條、第145條、第156條、第172條和第174條）。前三者系民事法律行為的“有效”，后二者系代理行為的“有效”。

（一）民事法律行為“有效”的規(guī)范分析

1.民事法律行為“有效”的含義分析

從民事法律行為有效的對(duì)象看，第143條規(guī)定“具備下列條件的民事法律行為有效”，故“有效”的對(duì)象是民事法律行為。民事法律行為依據(jù)第133條的規(guī)定，是民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為，故其“有效”是“通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”有效，意思表示系將發(fā)生某種法律效果的內(nèi)心意思表諸于外的行為，不僅包括“設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”的效果意思，且系外化該效果意思的物質(zhì)載體。因此。民事法律行為有效的對(duì)象實(shí)際上是意思表示。但意思表示實(shí)際上包括“效果意思”（主觀意思）和表示行為所形成的“表示意思”（客觀意思），二者可能不一致，無(wú)論探求“當(dāng)事人真意”采取了“客觀主義”或者“主觀主義”抑或兼而有之《民法總則》第142條所規(guī)定的意思表示，其核心思想仍舊是以客觀意思為原則，以有證據(jù)證明存在不一致的主觀意思為例外。，民事法律行為有效在形式上均為“客觀意思”有效，本質(zhì)上為“主觀意思”有效，后果上均是“設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”有效。需注意的是，該結(jié)論在邏輯結(jié)構(gòu)上系性質(zhì)命題，而非定義，即A是B。換言之，該結(jié)論推不出“B是A”，即推不出“客觀意思”或者“主觀意思”有效則民事法律行為有效。其原因有二：一是意思表示不等于民事法律行為，這表現(xiàn)在意思表示有相對(duì)人的場(chǎng)合。此時(shí)，即使表意人意思表示“有效”由于僅有該意思表示不導(dǎo)致民事法律行為成就，談不上行為有效問(wèn)題。二是意思表示系表意人依據(jù)自愿原則，按照自己的意思（第5條）行為的結(jié)果，一方面，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，表意人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己意思負(fù)責(zé)，對(duì)其有拘束力；另一方面基于第三人、國(guó)家、社會(huì)利益考量，國(guó)家對(duì)雙方自治亦有國(guó)家強(qiáng)制，并不完全承認(rèn)其合法有效。故，意思表示有效不意味民事法律行為必然有效。這或許是第137-139條關(guān)于意思表示效力采取“生效”一詞，而非“有效”一詞的原因。在形式民法意義下，我國(guó)立法也有對(duì)意思表示稱“有效”的，例如《合同法》第28條、第29條和第31條關(guān)于“承諾”的規(guī)定就采用“有效”術(shù)語(yǔ)，其意義顯然不是《民法總則》第143條之“有效”。故意思表示有效與民事法律行為有效二者的構(gòu)成與法律效果應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分。endprint

從民事法律行為有效的效力意義看，在規(guī)范性上，《民法總則》沒(méi)有規(guī)定何謂“有效”。從體系解釋出發(fā)，第155條規(guī)定無(wú)效的或者被撤銷(xiāo)的民事法律行為自始沒(méi)有法律約束力，其反向解釋就是有效的民事法律行為有法律約束力。因此，民事法律行為有效是指其有“法律約束力”，或者稱“法律效力”。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，用“有法律效力”來(lái)闡釋“有效”，在嚴(yán)格意義上是不成立的，因?yàn)槊袷滦袨閯?chuàng)設(shè)的不是法律，故不能夠稱為法律效力。實(shí)際上，法律拘束力或者效力只是一種習(xí)慣語(yǔ)言，其本意應(yīng)當(dāng)是“行為在法律上的產(chǎn)生了拘束力”，而非“法律本身的拘束力”。參見(jiàn)唐德華編《合同法條文釋義》，北京：人民法院出版社，2000年，64頁(yè)。 《民法總則》沒(méi)有解釋“法律約束力”，參考《合同法》第八條的規(guī)定，其意義為表意人應(yīng)當(dāng)按自己的意思表示發(fā)生的權(quán)利義務(wù)行為，不得擅自變更或者解除，同時(shí)，這種意思表示受?chē)?guó)家強(qiáng)制力保護(hù)。因此，民事法律行為有效實(shí)際上是指行為變動(dòng)的權(quán)利義務(wù)具有法律約束力，這種拘束力表現(xiàn)為國(guó)家可以強(qiáng)制其實(shí)現(xiàn)；從本源看，民事法律行為有效是表意人意思表示具有被執(zhí)行的法律約束力，進(jìn)而言之，是一方、雙方或者多方的意思表示具有可強(qiáng)制執(zhí)行的法律約束力。當(dāng)然，此種強(qiáng)制執(zhí)行并非是將表示意思的方式、方法、內(nèi)容直接提供到民事訴訟中的司法強(qiáng)制執(zhí)行程序予以執(zhí)行，此種強(qiáng)制是通過(guò)強(qiáng)制承擔(dān)其他不利法律后果完成的。比較前段分析，可以認(rèn)為如果民事法律行為有效與意思表示有效存在差別時(shí)，“可強(qiáng)制執(zhí)行”是其區(qū)分的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即意思表示有效對(duì)表意人發(fā)生約束力時(shí)，如果行為沒(méi)有成就，其就不可強(qiáng)制執(zhí)行，此其一。其二，所謂撤銷(xiāo)、解除民事法律行為，本質(zhì)上是撤銷(xiāo)、解除自己的表示意思；在非單方行為中，沒(méi)有撤銷(xiāo)權(quán)、解除權(quán)的一方，其意思表示對(duì)其發(fā)生拘束力，故無(wú)權(quán)主張撤銷(xiāo)或者解除。將民事法律行為有效分解為各方當(dāng)事人的意思表示具有可強(qiáng)制執(zhí)行的約束力，有助于對(duì)民事法律行為效力的深刻理解，這也是《合同法》中有“要約”的撤銷(xiāo)卻沒(méi)有規(guī)定“承諾”的撤銷(xiāo)的原因，因?yàn)槌兄Z生效合同即成立，承諾人的意思表示依法可以撤銷(xiāo)的，立法上就為合同的撤銷(xiāo)所涵蓋。

《民法總則》第143條“具備下列條件的民事法律行為有效”，其邏輯結(jié)構(gòu)是“如果具備條件A并且B并且C，則行為有效（D）”。對(duì)此的純邏輯理解是沒(méi)有前件即聯(lián)言的三項(xiàng)條件任意之一不成立，后件即行為有效并非當(dāng)然不成立，而有成立的可能?？梢?jiàn)，第143條的“有效”在概念的外延上是不周延的，系特指滿足“A并且B并且C”的民事法律行為，而非一切“有效”的民事法律行為。例如，《民法總則》第147-151條規(guī)定了意思表示瑕疵行為，但并沒(méi)有明示其“有效”，依據(jù)第155條“被撤銷(xiāo)的民事法律行為自始沒(méi)有法律約束力”的反向解釋?zhuān)芍@類(lèi)行為未被撤銷(xiāo)的“有法律約束力”，即有效。因此，第143條從行為外延看，應(yīng)當(dāng)稱為“有效的民事法律行為”，而不是“民事法律行為的有效”，前者屬概念為“民事法律行為”，種概念還包括可撤銷(xiāo)、效力待定、無(wú)效民事法律行為；后者屬概念為“有效”，種概念還包括可撤銷(xiāo)、效力待定最終的有效。但第145條之“有效”與第143條之“有效”，在規(guī)范意義上是截然不同的，二者存在沖突。從行文結(jié)構(gòu)看，二者均系“……的民事法律行為有效”，但前者（145條）行為的限定僅僅為“限制民事行為能力人實(shí)施的純獲利益的”之類(lèi)，后者（143條）行為的限定為有效三要件，第145條的“有效”文意上無(wú)需滿足第143條的規(guī)定。第145條的這一規(guī)范邏輯意義顯然是不成立的，例如將救災(zāi)物資贈(zèng)與一個(gè)無(wú)關(guān)受災(zāi)的10歲小孩，不可能援用第145條認(rèn)定該行為有效。換言之，《民法總則》關(guān)于民事法律行為使用的“有效”術(shù)語(yǔ)在概念內(nèi)涵和法律效果上不是協(xié)調(diào)統(tǒng)一的。實(shí)際上，第145條系對(duì)第143條第2款第1項(xiàng)的細(xì)化，解決的是行為能力問(wèn)題，而不是行為有效與否的問(wèn)題，卻用“……行為有效”的邏輯結(jié)構(gòu)予以表達(dá)、規(guī)范，顯然規(guī)范表達(dá)形式無(wú)法滿足規(guī)范目的的需要，引起不當(dāng)?shù)钠缌x。這或許與我國(guó)《民法通則》傳統(tǒng)和民法界一直從理論上探討“有效”的意義，沒(méi)有找尋其規(guī)范依據(jù)有關(guān)。為保障法律文件中術(shù)語(yǔ)的協(xié)調(diào)，或許可以在民法典編纂時(shí)予以修訂，將第145條第1款修改為“限制民事行為能力人有權(quán)實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為；實(shí)施的其他民事法律行為需經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)”，此種修改符合其細(xì)化行為能力的目的，同時(shí)避免了此種行為當(dāng)然有效的誤區(qū)。

2.民事法律行為“有效”的規(guī)范價(jià)值分析

第143條規(guī)定“具備下列條件的民事法律行為有效”的模式，學(xué)界存在價(jià)值質(zhì)疑?！睹穹倓t》起草過(guò)程中相當(dāng)一部分學(xué)者建議刪掉此類(lèi)規(guī)范，其理由有二，一是他國(guó)民法典無(wú)此類(lèi)規(guī)范，沒(méi)有傳統(tǒng)基礎(chǔ)；二是立法已經(jīng)反向規(guī)定無(wú)效、可撤銷(xiāo)，此類(lèi)規(guī)范無(wú)存在必要。立法最終采取肯定態(tài)度的原因在于此類(lèi)規(guī)定能夠授權(quán)司法部門(mén)對(duì)法律沒(méi)有規(guī)定的新案件通過(guò)一般性有效要件考察而確定其是否有效，使法律有應(yīng)對(duì)復(fù)雜生活的靈活性和周延性?！?4〕此種爭(zhēng)議更為深層次的是價(jià)值理念問(wèn)題?，F(xiàn)代民法建構(gòu)在政治國(guó)家與市民社會(huì)分野基礎(chǔ)上，由此，國(guó)家原則上不干預(yù)私人生活，故以民事主體自己意思為根本的民事法律行為應(yīng)當(dāng)首先均推定為有效，故第143條的立法模式有違意思自治〔25〕；對(duì)公序良俗的保護(hù)應(yīng)當(dāng)通過(guò)反向規(guī)定無(wú)效情形解決。故，國(guó)家判定民事法律行為的效力，邏輯上不是判定有效問(wèn)題，而是判定是否無(wú)效的問(wèn)題?！?6〕簡(jiǎn)言之，其基本理念是民事法律行為除非法定無(wú)效，否則均為有效。在這一意義上，肯定的理由值得商榷。但是，從法的指引功能看，此類(lèi)規(guī)范提示民眾行為有效需符合國(guó)家的規(guī)定，發(fā)揮了引導(dǎo)當(dāng)事人正確行為的功效，可能緩和不當(dāng)行為引發(fā)的糾紛，提高行為效率，節(jié)約司法成本，這在我國(guó)民眾法律意識(shí)、觀念相對(duì)薄弱的背景下，確實(shí)是符合國(guó)情之舉，其基本理念可謂法的民族性原則。同時(shí)，該條措辭與學(xué)界討論，均表明其規(guī)定的條件關(guān)涉的行為“有效”問(wèn)題，而非“生效”的問(wèn)題，也就是滿足該條件只能夠說(shuō)行為已經(jīng)“有效”，不能夠說(shuō)當(dāng)然地已經(jīng)“生效”。endprint

第143條將《民法通則》“不違反法律或者社會(huì)公共利益”修訂為“不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗”。從外延看，將“法律”限制為其“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，反映的是國(guó)家干預(yù)民事法律行為的弱化，更加符合民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)要求。純粹從邏輯上看（如果A那么B），違反該款即“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”（非A），不一定導(dǎo)致無(wú)效（非B）。第153條規(guī)定“該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外”，系對(duì)第143條第3項(xiàng)邏輯推論的一種確認(rèn)，同時(shí)也封堵了其他擴(kuò)張性解釋的余地。該強(qiáng)制性規(guī)定的例外為“不導(dǎo)致無(wú)效”，與《民法總則》草案所采“效力性”概念比較，兩個(gè)限定術(shù)語(yǔ)在內(nèi)涵與外延上是截然不同的，“不會(huì)導(dǎo)致無(wú)效”的內(nèi)涵更加模糊，外延更加廣泛，實(shí)際上授予了司法機(jī)關(guān)更大的自由裁量權(quán)。不唯如此，“效力性”作為肯定性觀念，意味司法者必須先將強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行類(lèi)型化區(qū)分，也意味國(guó)家干預(yù)私權(quán)自治的弱化，而“不會(huì)導(dǎo)致無(wú)效”作為否定性觀念存于例外中，以違反強(qiáng)制性規(guī)定無(wú)效為原則，意味司法者無(wú)需類(lèi)型化區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定即可裁決的可能，也意味國(guó)家干預(yù)私權(quán)自治的相對(duì)強(qiáng)化。從條件看，“公序良俗”取代“社會(huì)公共利益”，因其涵蓋“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”，在規(guī)范技術(shù)上為取消《民法通則》第58條確立了基礎(chǔ)，避免因此援用“社會(huì)公共利益”導(dǎo)致的不周延；同時(shí)，結(jié)合第153條“違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效”，杜絕了對(duì)第143條反向解釋引出違背公序良俗可能有效的余地，彰顯了“公序良俗”絕對(duì)價(jià)值。

（二）代理行為的“有效”的規(guī)范分析

《民法總則》第172條和第174條系對(duì)代理行為效力的規(guī)范。毫無(wú)疑問(wèn)，此種“有效”與 第143條、第145條和第156條規(guī)定的“有效”存在明顯不同。從規(guī)范對(duì)象看，前者規(guī)范的是代理人以被代理人名義實(shí)施民事法律行為的代理行為，后者規(guī)范的是當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為；從法律效果看，前者“有效”沒(méi)有具體的標(biāo)的，產(chǎn)生的是被代理人對(duì)代理行為承擔(dān)法律后果，不導(dǎo)致代理行為所為的民事法律行為當(dāng)然有效，后者“有效”指向了具體標(biāo)的，產(chǎn)生圍繞具體標(biāo)的權(quán)利義務(wù)，如買(mǎi)賣(mài)有效產(chǎn)生就具體買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的物的雙方權(quán)利義務(wù)，故這兩類(lèi)“有效”的法律效果是截然不同的；從要件看，二者“有效”的構(gòu)成要件不同毋庸置疑。需探討的問(wèn)題是兩類(lèi)“有效” 是否有抽象的共性？民事法律行為有效要件是否約束代理行為的有效？

如前所述，民事法律行為有效本質(zhì)上是“意思表示”有效，能夠發(fā)生表意人期待的法律效果。代理行為不僅僅是代理人有為民事法律行為的獨(dú)立意思表示，而且代理人有代被代理人為民事法律行為的“意思表示”，相對(duì)人有與被代理人為民事法律律為的“意思表示”，離開(kāi)后兩個(gè)“意思表示”無(wú)法形成代理行為。依據(jù)通常認(rèn)可的“意思表示”構(gòu)成分解代理行為，則可以認(rèn)為代理人與相對(duì)人均有通過(guò)“代理授權(quán)書(shū)”，明確法律行為當(dāng)事人等，明確系代理的外部行為。同時(shí)，有其行為后果由被代理人承擔(dān)的內(nèi)心意思，此種后果盡管不指向具體標(biāo)的，而是抽象的確定被代理人承擔(dān)代理所為行為的法律后果，但代理有效仍舊發(fā)生了代理人和相對(duì)人期待的法律后果，由（名義）被代理人承擔(dān)代理所為民事法律行為的法律效果。在這一意義上，此兩類(lèi)“有效”有著發(fā)生行為人期待的法律后果的共性。可見(jiàn)，《民法總則》所使用的關(guān)于行為的“有效”在實(shí)質(zhì)上具有一致性，即發(fā)生行為人期待的法律后果，這是其共同性內(nèi)涵屬性。

盡管代理涉及三方主體，三層關(guān)系，但是在所謂“代理行為有效”的語(yǔ)境下，實(shí)際上是代理人為法律行為時(shí)使用被代理人名義之意思與行為（關(guān)涉代理人資格），和相對(duì)人為法律行為時(shí)系與被代理人形成法律關(guān)系之意思與行為的有效（關(guān)涉交易對(duì)方選擇）。故“代理行為有效”實(shí)際是代理人資格有效和相對(duì)人的認(rèn)知交易主體意思有效二者的結(jié)合。由此，（1）在法定或者指定代理中，因?yàn)榇砣速Y格不是民事法律行為的結(jié)果，在這點(diǎn)上，“代理行為有效”沒(méi)有適用第143條的余地；（2）在意定代理中，委托協(xié)議與委托授權(quán)均系法律行為，在這點(diǎn)上，“代理行為有效”受第143條要件的約束，例如意定代理違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，但此種無(wú)效并不當(dāng)然引起“代理行為”無(wú)效。如代理內(nèi)部雙方為規(guī)避法院民事強(qiáng)制執(zhí)行而委托銷(xiāo)售委托人房屋，委托無(wú)效不會(huì)導(dǎo)致代理行為無(wú)效，即相對(duì)人仍舊有權(quán)要求被代理人承擔(dān)責(zé)任；于代理事項(xiàng)本身違反強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，如代理銷(xiāo)售毒品，本人與代理人之間的代理關(guān)系無(wú)效，代理所為法律行為適用第143條無(wú)效，并且相對(duì)人不能向本人主張承擔(dān)毒品買(mǎi)賣(mài)行為的法律后果，后者法律效果等同于代理行為無(wú)效，但是，毒品買(mǎi)賣(mài)發(fā)生代理行為無(wú)效的后果，與其說(shuō)是第143條適用代理行為的后果，還不如說(shuō)是143條適用代理所為的毒品交易行為的后果，即相對(duì)人無(wú)權(quán)向任何人主張民事權(quán)利。由此可見(jiàn)，法律行為有效要件并不約束代理行為有效的成就與否。

三、《民法總則》中“生效”術(shù)語(yǔ)的規(guī)范分析

《民法總則》使用“生效”一詞共有9處6條，其中，第137條-139條規(guī)定的是意思表示的生效；第136條、第158條和第160條規(guī)定的是民事法律行為的生效。

（一）意思表示“生效”的規(guī)范分析

1.意思表示“生效”的要件

前述條款均采用“什么樣的意思表示自何時(shí)生效的”邏輯結(jié)構(gòu)，規(guī)定的是意思表示生效的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，此類(lèi)條款中的“生效”邏輯上以行為人意思已經(jīng)構(gòu)成一項(xiàng)“意思表示”為前提。故“意思表示的生效要件”這一命題，不包括意思表示本身的構(gòu)成要件。

《民法總則》依據(jù)意思表示以是否有相對(duì)人為基礎(chǔ)，結(jié)合表示方式類(lèi)型化規(guī)定了意思表示的生效條件。對(duì)話方式的，自相對(duì)人知道意思表示內(nèi)容時(shí)生效，其核心是“知道”，但《民法總則》沒(méi)有明示何謂“知道”。按語(yǔ)言習(xí)慣解釋?zhuān)爸馈痹趯?duì)話中就是客觀上聽(tīng)聞了所說(shuō)的內(nèi)容，不同于“理解”，后者系明了聽(tīng)聞內(nèi)容的意義或者含義。依據(jù)該條，“通訊5G技術(shù)替換為4G技術(shù)”的口頭意思表示，不會(huì)因?yàn)橄鄬?duì)人不理解這種技術(shù)替換的技術(shù)意義而不生效。如此規(guī)定排除了相對(duì)人借故“不理解”導(dǎo)致意思表示不生效的道德風(fēng)險(xiǎn)，且有參與民事法律行為的人應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)民事行為能力的客觀理由。但如果存在語(yǔ)言障礙，聽(tīng)聞是否構(gòu)成“知道”導(dǎo)致意思表示生效，則不無(wú)疑問(wèn)。如果導(dǎo)游用方言說(shuō)變更旅游線路，旅客聽(tīng)聞導(dǎo)游口頭表達(dá)，不知所云而未表態(tài)，而合同文本約定旅客對(duì)變更旅游線路沒(méi)有明確反對(duì)的視為同意，通常不能夠依據(jù)“知道”原則最終遂了導(dǎo)游的愿?！?7〕何以同樣對(duì)技術(shù)替換和變更線路一樣不知所云，結(jié)果卻相反？究其原因，在語(yǔ)言障礙下，意思表示對(duì)受領(lǐng)者無(wú)異于天籟之聲，沒(méi)有補(bǔ)救的可能，對(duì)術(shù)語(yǔ)之類(lèi)則可異議、查明。相對(duì)人有組織與自然人的不同，《民法總則》就非對(duì)話方式的意思表示，抽象為統(tǒng)一的“到達(dá)”相對(duì)人生效，顯然“到達(dá)”內(nèi)涵有統(tǒng)一性，但外延必定是多樣的。就后者如意思表示載體送達(dá)相對(duì)人信箱、收發(fā)室、單位職工、家庭成員等情形，一概被認(rèn)定為送達(dá)頗有疑問(wèn)。例如，快遞員到單位寫(xiě)字間門(mén)口，將寫(xiě)有“董事長(zhǎng)”收的函件交單位工作人員，因?yàn)槎麻L(zhǎng)不在（A）；再如單位因故暫時(shí)關(guān)門(mén)，快遞員將函件交物管，盡管物管明確其不管郵件收發(fā)（B）；或者下班時(shí)間的投遞（C），這些方式是否可以認(rèn)定為“到達(dá)”？面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)生活，“達(dá)到”確需一個(gè)抽象標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，德國(guó)的主流學(xué)說(shuō)是按通常的方式，意思表示載體進(jìn)入相對(duì)人實(shí)際處分權(quán)范圍，且相對(duì)人有知悉的可能性，即為送達(dá)。〔28〕該說(shuō)較為妥當(dāng)，根本在于其分配責(zé)任的公平性：通常情形合理于普遍預(yù)期所生的信賴，排除課以相對(duì)人“非?！钡淖⒁饬x務(wù)；“實(shí)際控制”合理于控制者承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的效率優(yōu)勢(shì)，控制相對(duì)人機(jī)會(huì)主義行徑；“知悉可能”合理于達(dá)到的本旨，兼顧雙方利益。按此理解A成就“達(dá)到”，B因在“實(shí)際處分權(quán)范圍”之外、C因通常下第二天知悉而不成立送達(dá)。需說(shuō)明的是，適用“達(dá)到”抽象標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，一是有法定依法定，如公告送達(dá)沒(méi)有按法定刊物進(jìn)行的，不發(fā)生送達(dá)效果。二是有約定的依約定，如沒(méi)有按約定特定（物理或者虛擬）地址送達(dá)的。endprint

于無(wú)相對(duì)人時(shí)，除法律另有規(guī)定外，表示完成時(shí)生效?！氨硎尽蓖瓿上狄馑贾硎荆缜八?，是將效果意思表諸于外的表示行為，“表示完成”系效果意思外化的完成，無(wú)涉他人知悉與否。如口頭方式的，意思陳述完畢即完成；書(shū)面方式的，于簽字或者蓋章時(shí)完成。如人道“我拋棄這部手機(jī)”，該意思表示即生效；若其后意識(shí)到環(huán)保節(jié)約遂“稱決定不棄”，則當(dāng)理解為撤銷(xiāo)“放棄”的意思。盡管此例（與以行為表示意思不同）于法律后果看，認(rèn)定其生效與否并無(wú)二致，但合理的解釋是意思表示生效后，因無(wú)他人知悉，對(duì)他人無(wú)實(shí)質(zhì)影響，可得撤銷(xiāo)。

2.意思表示“生效”的規(guī)范意義

《民法總則》沒(méi)有規(guī)定意思表示“生效”的規(guī)范意義。參考《合同法》規(guī)范，雙方行為中，如懸賞公告生效，懸賞人撤銷(xiāo)懸賞對(duì)于尚未為懸賞行為準(zhǔn)備者，懸賞被撤銷(xiāo)，懸賞人不承擔(dān)法律責(zé)任；對(duì)按懸賞要求行為或者作行為準(zhǔn)備的相對(duì)人，懸賞撤銷(xiāo)無(wú)效，此時(shí)因相對(duì)人以其行為完成承諾，適用民事法律行為撤銷(xiāo)的規(guī)則，懸賞人可能承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任等；對(duì)于完成懸賞行為者，懸賞撤銷(xiāo)無(wú)效，適用民事法律行為撤銷(xiāo)的規(guī)則，懸賞人不履行懸賞義務(wù)的承擔(dān)違約責(zé)任。單方行為中，如抵銷(xiāo)意思生效，發(fā)生抵銷(xiāo)的法律后果，于此情形，抵銷(xiāo)人沒(méi)有撤銷(xiāo)的余地，撤銷(xiāo)抵銷(xiāo)無(wú)效，而抵銷(xiāo)效果同樣約束了相對(duì)人（相對(duì)人抵銷(xiāo)異議是對(duì)是否滿足其有效要件而言）。沉默拋棄動(dòng)產(chǎn)的，棄物之時(shí)意思表示生效，動(dòng)產(chǎn)成為無(wú)主財(cái)產(chǎn)，拾荒者旋即占有棄物則取得動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，沒(méi)有撤銷(xiāo)的余地。前述種種意思表示生效的后果差異，其原因并非意思表示生效的效果不一致，而是所寓存的行為差異。雙方行為中，意思表示生效不必行為成立，故其生效納入行為成就狀況考察，會(huì)有后續(xù)的不同后果；單方行為中，意思表示生效意味行為成立，表現(xiàn)出更強(qiáng)的拘束力。如果不考慮基于意思表示成就的法律行為的約束力，僅僅就意思表示生效層面而言，在抽象層面則具有一致性：一是對(duì)表意人發(fā)生約束力，不得任意變更或者撤銷(xiāo)，通俗的說(shuō)有信守諾言的“義務(wù)”，但此種約束力并非意思表示內(nèi)容的執(zhí)行力，與民事法律行為有效的約束力不同。特別強(qiáng)調(diào)，此種約束力根源上并非源于國(guó)家認(rèn)可，而是表意人意志。德國(guó)民法典立法理由書(shū)指出，此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人希望其發(fā)生?！?9〕二是有相對(duì)人時(shí)，意思表示生效基于其所生行為性質(zhì)不同，對(duì)相對(duì)人或者發(fā)生賦權(quán)效力如受要約人享有的承諾資格，或者發(fā)生某種負(fù)擔(dān)如單方行為相對(duì)人異議。此種分析明確了意思表示生效與前述民事法律行為有效是兩個(gè)不同的概念，其條件和后果相去甚遠(yuǎn)。此種差異在單方行為中表現(xiàn)特別，單方行為意思表示作出則行為成立（第134條），意思表示生效不僅是行為成立，且發(fā)生表意人期待的后果，如《合同法》第96條“主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除”，此處“解除合同的通知（意思表示）”“達(dá)到”生效則發(fā)生解除效力，相對(duì)人可以異議而消滅解除效力。由此所生的問(wèn)題是單方行為意思表示生效如果等同于行為有效，發(fā)生表意人期待的法律后果，則意思表示生效與民事法律行為有效在此時(shí)是同一概念；如果表意人沒(méi)有解除權(quán)，相對(duì)人異議成立則解除無(wú)效。這種意思表示生效則解除發(fā)生預(yù)期效果的“有效”，顯然不為第143條規(guī)定的“有效”涵蓋，也不為《民法總則》其他條款推論的相對(duì)有效所包含，失去上位法依據(jù)，且沒(méi)有解除權(quán)卻能夠依據(jù)自己意思生效使解除“有效”，沒(méi)有正當(dāng)性依據(jù)。是否可以這樣解釋?zhuān)獬馑忌Р荒艹删徒獬行?，但基于誠(chéng)信對(duì)表意人發(fā)生不得撤銷(xiāo)的拘束力，基于交易確定性對(duì)相對(duì)人發(fā)生異議負(fù)擔(dān)約束力。據(jù)此，可以表述為“相對(duì)人屆滿異議期不異議的，合同解除”，盡管與合同解除后異議后果并無(wú)二致①，但卻宣誓了自己意思生效后必須符合法律才能夠有效，使有效制度更加諧和。

此外，對(duì)于未滿足生效條件（達(dá)到或者知道）的意思表示，《民法總則》沒(méi)有規(guī)定其效力?！逗贤ā芬?guī)定已經(jīng)發(fā)出但沒(méi)有到達(dá)（生效）的要約可以撤回，撤回有效的，要約對(duì)表意人無(wú)約束力?？梢?jiàn)，意思表示未生效的無(wú)拘束力。不過(guò)，學(xué)界對(duì)意思表示“發(fā)出”本身的拘束力問(wèn)題也進(jìn)行了探討?！?0〕依據(jù)撤回制度，意思表示被有效撤回，表意人對(duì)“發(fā)出”自無(wú)義務(wù)可言；沒(méi)有被撤回的，表意人被約束與其說(shuō)是源于“發(fā)出”行為還不如說(shuō)源于意思表示生效，故賦予“發(fā)出”某種效力無(wú)意義。

（二）民事法律行為“生效”的規(guī)范分析

1.民事法律行為“生效”的要件

《民法總則》第136條規(guī)定民事法律行為自成立時(shí)生效，第158條和第160條規(guī)定條件成就或者期限屆至?xí)r生效。第136條結(jié)構(gòu)是“如果行為成立則行為生效”，成立是生效的充分條件。第134條規(guī)定民事法律行為（非單方行為）基于“意思表示一致”成立，或者意思表示（作出）成立，其結(jié)構(gòu)是“如果意思表示一致或者作出則行為成立”。通過(guò)充分條件推理可得“如果意思表示一致或者作出則行為生效”。因此，民事法律行為的生效條件是意思表示一致或者作出。限于本文目的和學(xué)理的完善，對(duì)該生效條件本身，不予討論。顯然，該條件與第143條規(guī)定的有效條件截然不同。換言之，學(xué)界主流以“生效條件”一語(yǔ)指稱第143條的條件，首先在外延上是不恰當(dāng)?shù)?，與《民法總則》規(guī)范不符。

同理，將第143條的要件作為民事法律行為生效一般要件與第158條和第160條所規(guī)定的“條件成就”“期限屆至”作為民事法律行為生效要件的特別要件等質(zhì)化處理，是錯(cuò)誤的。

2.民事法律行為“生效”的意義

《民法總則》第136條在規(guī)定民事法律行為生效的條件后，稱“行為人非依法律規(guī)定或者未經(jīng)對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為”。因此，此種“生效”的意義是對(duì)行為人發(fā)生“不得擅自變更或者解除”的約束力。民事法律行為以意思表示為要素，“意思表示一致或者作出”則行為成立、行為生效。故，“不得擅自變更或者解除”的對(duì)象在內(nèi)容上，就是（一致的）意思表示。一個(gè)符合邏輯與事實(shí)的結(jié)論是，民事法律行為“生效”的后果是（一致的）意思表示行為人“不得擅自變更或者解除”。所以，德國(guó)學(xué)者溫德夏特稱“法律行為是旨在法律效力的創(chuàng)設(shè)的私的意思宣告”〔31〕，是私人自己創(chuàng)設(shè)了意思表示對(duì)自己的約束力。從“生效”對(duì)表意人的約束力看，民事法律行為“生效”與意思表示“生效”是相同的，但我們不能夠一般地將二者等同，其原因在于，意思表示需要一致才能夠成就行為時(shí)，成就前的一方意思表示同樣可能因?yàn)檫_(dá)到或者知道而生效，但此時(shí)沒(méi)有民事法律行為生效的發(fā)生；只需單方意思表示的，意思表示生效則行為生效。endprint

既然民事法律行為“生效”本質(zhì)是“意思表示生效”，行為人不得擅自變更或者解除的自己意思，就與發(fā)生表意人期待的法律后果的民事法律行為“有效”有著本質(zhì)的區(qū)別，不能將二者混淆。其一，從法律構(gòu)成看，有效要件為“相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)和不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定，及不違反公序良俗”，生效要件是民事法律行為成立。前者顯然是價(jià)值評(píng)判問(wèn)題，后者為事實(shí)判斷問(wèn)題。其二，從法律后果看，前者能夠發(fā)生表意人預(yù)期的法律后果，后者意味表意人受其意思表示的約束。其三，從功能看，前者旨在通過(guò)國(guó)家約束當(dāng)事人意志，體現(xiàn)對(duì)私權(quán)自治的適度干預(yù)，后者旨在當(dāng)事人基于誠(chéng)信的自我約束，體現(xiàn)自己意思自己負(fù)責(zé)的意思自治原則。當(dāng)然二者緊密聯(lián)系的，意思自治與法律行為的結(jié)合為意思自治原則提供了基本的空間〔32〕，沒(méi)有民事法律行為的生效即意思表示的生效，有效就失去了存在的基礎(chǔ)；沒(méi)有有效的保障，生效之目的就失去國(guó)家強(qiáng)制保障。應(yīng)當(dāng)指出的是，第143條規(guī)定的有效，本質(zhì)上是課以國(guó)家保護(hù)的義務(wù)，因?yàn)?，無(wú)論行為是否有效，如果當(dāng)事人要履行，在“不告不理”的民事糾紛原則下，一個(gè)無(wú)效的行為實(shí)際上在當(dāng)事人之間仍舊可以發(fā)生履行有效的后果，在這一意義上，有效與生效沒(méi)有差異，因?yàn)闆](méi)有討論二者的余地。

就第158條和第160條還需討論的是，其作為第136條的例外情形，邏輯上民事法律行為已經(jīng)成立，則從成立到生效期間的行為效力狀況當(dāng)如何？學(xué)界一般用“期待權(quán)”予以解釋〔33〕，稱法律行為有先效力，行為人有確保法律行為將來(lái)得以實(shí)現(xiàn)的注意義務(wù)。依據(jù)第143條進(jìn)行考察，該行為可能符合該條條件，具有有效性，也可能違反而存在效力瑕疵。故前述“先效力”實(shí)為使法律行為有實(shí)現(xiàn)的客觀基礎(chǔ)、一種可能，其效力的源泉也不是行為已經(jīng)有效。如前所述，民事法律行為生效實(shí)際為意思表示生效，附條件、附期限中的意思表示業(yè)已達(dá)到或者知道，依據(jù)第137條-139條已經(jīng)生效，則表意人受其約束。附條件與附期限行為在“生效”前，約束力不可能源于“行為”生效，也不源于行為有效，唯一的權(quán)源正是意思表示的生效。只是這種意思表示的生效因?yàn)樵撘馑純?nèi)容含有條件成就或者期限屆至前不生效的意思，其效力只有不得非法撤銷(xiāo)且具有誠(chéng)信負(fù)有義務(wù)維護(hù)將來(lái)履行可能的效力，而沒(méi)有現(xiàn)實(shí)履行的效力。客觀上，意思表示在明示變動(dòng)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容時(shí)，也可以包括變動(dòng)的條件與時(shí)間。此種分析的另一個(gè)副產(chǎn)品是，第136條民事法律行為的生效還在當(dāng)事人之間產(chǎn)生請(qǐng)求履行的“效力”。毫無(wú)疑問(wèn)，有權(quán)請(qǐng)求當(dāng)符合第143條，系民事法律行為有效的效力，故民事法律行為生效所生的“履行請(qǐng)求”效力實(shí)際上是當(dāng)事人自我約束效力，系形式上的效力。

余論

前述分析表明，《民法總則》關(guān)于意思表示、民事法律行為的生效與有效的規(guī)定在含義、條件、法律后果上截然不同，將二者混為一談不符合法意，也引起不當(dāng)?shù)睦碚撆c實(shí)踐誤區(qū)?！坝行А北举|(zhì)是可以發(fā)生表意人期待的法律后果，能夠?yàn)閲?guó)家強(qiáng)制力所保障，系國(guó)家意志對(duì)私人意志的“過(guò)濾”，源于私權(quán)的國(guó)家強(qiáng)制，國(guó)家規(guī)范體現(xiàn)其價(jià)值訴求，基礎(chǔ)是公序良俗之維系。因此，立法上需要考量用以限制私人意志的價(jià)值評(píng)判的正當(dāng)性、合理性。“生效”本質(zhì)是表意人受其意思表示約束，不意味發(fā)生其期待的法律效果，系私人意志的自我約束，源于意思自治，國(guó)家規(guī)范限于事實(shí)評(píng)判，基礎(chǔ)是大眾對(duì)表示意思的普遍認(rèn)知。因此，立法上需要考量的是什么樣的意思表達(dá)及其傳遞是公眾普遍的認(rèn)知方式。民事法律行為系意思表示的集合，其效力問(wèn)題源于意思表示的效力，且每個(gè)人對(duì)自己的意思表示負(fù)責(zé)，故沒(méi)有抽象的“行為”的效力，理解民事法律行為當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)從各方意思表示效力狀況出發(fā)。

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（責(zé)任編輯：周中舉）endprint