摘要：民法是商法的基本法，而商法則是民法的特別法。在《民法總則》的編纂中，要準(zhǔn)確表述二者關(guān)系。同時(shí)，立法者應(yīng)傾聽我國(guó)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的訴求，適時(shí)啟動(dòng)《商法通則》的起草工作。

關(guān)鍵詞：民法總則 民商法關(guān)系 商法通則

在編纂民法典時(shí)，如何正確處理民法和商法關(guān)系至關(guān)重要。無論是民法學(xué)者還是商法學(xué)者，原則上都承認(rèn)民法是商法的基本法，而商法則是民法的特別法。在法律適用上，商法作為民法的特別法具有優(yōu)先適用的效力。然而，上述共識(shí)并不意味著編纂民法典就要實(shí)行法典意義上的“民商合一”，也不意味著除了《民法總則》外，商法就不能有自己的基本法（總則或通則）。就法典意義而言，筆者并不贊成民商合一的觀點(diǎn)，因?yàn)樗^“民商合一”從來只是學(xué)理或觀念上的合一，而非立法或法典意義上的合一。考察近一個(gè)世紀(jì)以來“民商合一論”與“民商分立論”之爭(zhēng)，只不過是各自論證了分別編纂或合并編纂的合理性和可能性，從來沒有令人信服地證明分立與合一的必然性。

筆者歷來主張：首先，必須實(shí)事求是地承認(rèn)商法的相對(duì)獨(dú)立性。第一，私法二元結(jié)構(gòu)的生成是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是商法相對(duì)獨(dú)立的基礎(chǔ)?！八椒ㄒ辉保ㄖ敢悦穹ㄈ〈谭ǎ┎粌H會(huì)在客觀上制約商法學(xué)理論的發(fā)展，嚴(yán)重制約商人精神的培育和商人素質(zhì)的提升，而且還有礙商事制度的供給，制約商人制法的進(jìn)程。[1]第二，淵源于貿(mào)易本位的交易效率、交易安全和交易公平價(jià)值等，是商法特有的價(jià)值觀和價(jià)值基礎(chǔ)。[2]第三，作為商法調(diào)整對(duì)象的“商”，其本質(zhì)是資本謀求價(jià)值增值的活動(dòng)，資本的運(yùn)動(dòng)使“商”具有了營(yíng)利性和經(jīng)營(yíng)性特征，從而構(gòu)成了商法有別于民法的調(diào)整對(duì)象。[3]第四，商事交易具有區(qū)別于民事交易的巨大差異，表現(xiàn)在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對(duì)標(biāo)的物的實(shí)際利用到轉(zhuǎn)賣營(yíng)利，交易過程從“為買而賣”到“為賣而買”，交易對(duì)價(jià)從等價(jià)到不等價(jià)，交易鏈由短到長(zhǎng)，交易特點(diǎn)從隨機(jī)性到營(yíng)業(yè)性，交易條件從任意到定型。商事交易所表現(xiàn)出來的與民事交易不同的特點(diǎn)，蘊(yùn)涵著商法與民法截然不同的理念，并要求用商法規(guī)范予以特殊保護(hù)。[4]第五，商法與民法的區(qū)別不僅表現(xiàn)在原理和總則上，在具體規(guī)則上尤為明顯，如先公司合同效力、商事代理的特殊性等，都充分體現(xiàn)了商法規(guī)則的特殊性，從而進(jìn)一步證明了商法的相對(duì)獨(dú)立性。[5]總之，在“私法二元化”的結(jié)構(gòu)下，商法的獨(dú)立性應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)和尊重。

其次，堅(jiān)持商法的相對(duì)獨(dú)立性，還必須進(jìn)行立法模式的創(chuàng)新。在我國(guó)，民法不可能涵蓋商法的全部?jī)?nèi)容，亦不可能完全無視商法與民法的共通性。因此，在編篆民法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)將商法規(guī)范與民法規(guī)范融為一體的，就應(yīng)當(dāng)合為一體，如合同法；不宜融為一體的，就應(yīng)當(dāng)給商事立法預(yù)留空間，用商事立法來為民法拾遺補(bǔ)缺。我國(guó)應(yīng)當(dāng)實(shí)行實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立，既不搞法典意義上的民商合一，也不搞法典意義上的民商分立；應(yīng)當(dāng)在編纂民法典的同時(shí)制定《商法通則》，以實(shí)現(xiàn)商法對(duì)統(tǒng)一市場(chǎng)的全面規(guī)制，并實(shí)現(xiàn)商法體系自身的健全與完善。主要基于：其一，我國(guó)采用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務(wù)實(shí)、簡(jiǎn)便等優(yōu)點(diǎn)，但由于缺乏總則的統(tǒng)率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成孤立、單一的法律，不能形成商法內(nèi)在應(yīng)有的體系。其二，民法典不可能囊括或包容商法的全部?jī)?nèi)容。囿于民法自身性質(zhì)的局限，民法典的內(nèi)容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。解決單行商事法律缺少總則統(tǒng)率的問題不能寄希望于《民法總則》，必須靠商法自身的健全與完善。其三，就我國(guó)商事立法的現(xiàn)狀分析，由于長(zhǎng)期以來國(guó)內(nèi)市場(chǎng)與國(guó)外市場(chǎng)的分別管理，加之國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的多頭管理，導(dǎo)致政出多門、立法多頭，與統(tǒng)一市場(chǎng)、統(tǒng)一規(guī)制的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法制要求極不適應(yīng)。同時(shí)，由于商事立法缺少系統(tǒng)性和統(tǒng)率性，致使各類商事規(guī)章雜亂無序、層次偏低、不成體系，此種狀況已經(jīng)到了非改不可的時(shí)候了。當(dāng)務(wù)之急不僅要抓緊編篆民法典，同時(shí)還要按照黨的十八屆四中全會(huì)決定的要求，加強(qiáng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度建設(shè)，積極研究并論證《商法通則》的制定，為統(tǒng)一商事法制奠定基礎(chǔ)。

再次，《民法總則》的制定和民法典的編篆應(yīng)當(dāng)為制定《商法通則》預(yù)留合理的空間。我國(guó)《商法通則》應(yīng)由以下內(nèi)容構(gòu)成：第一，商事活動(dòng)的基本原則。針對(duì)商事活動(dòng)的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)突出規(guī)定主體類型法定原則、營(yíng)業(yè)自由原則、交易公平原則、交易敏捷原則和交易安全原則。第二，商事主體制度。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定主體類型法定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)商法人、商合伙、商個(gè)人以及商業(yè)中間人和商業(yè)輔助人的概念，進(jìn)一步明確各類主體的權(quán)利義務(wù)。第三，商事代理制度。明確商事代理與民事代理的不同，以及代理商的法律地位與法律責(zé)任。同時(shí)，將我國(guó)外貿(mào)代理制度進(jìn)一步法制化。第四，商行為制度。除借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，引進(jìn)商行為的一般規(guī)則外，還應(yīng)基于我國(guó)國(guó)情，采用列舉式方法，明定應(yīng)受通則調(diào)整的范圍。第五，商業(yè)登記制度。建議除對(duì)特殊主體適用嚴(yán)格準(zhǔn)則原則外，對(duì)一般商事主體的登記應(yīng)一律實(shí)行準(zhǔn)則原則。第六，商號(hào)制度。明確規(guī)定商號(hào)的種類、商號(hào)的取得與廢除、商號(hào)的登記、商號(hào)的轉(zhuǎn)讓以及對(duì)商號(hào)權(quán)的保護(hù)。第七，商業(yè)帳簿制度。確定商業(yè)帳簿的設(shè)置、種類、記載、效力及保管，以及違反商業(yè)帳簿制作義務(wù)的法律后果。第八，商業(yè)秘密制度。明定商業(yè)秘密的構(gòu)成和保護(hù)，以及違反商業(yè)秘密義務(wù)的法律責(zé)任等。

總之，我們期待在加快編篆民法典的同時(shí)，能夠適時(shí)地啟動(dòng)《商法通則》的制定，使《民法總則》（《民法典》）和《商法通則》成為促進(jìn)和保障我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展不可或缺的車之兩輪、鳥之兩翼。

注釋：

[1]參見馮果、卞翔平：《論私法的二元結(jié)構(gòu)與商法的相對(duì)獨(dú)立》，載《中國(guó)商法年刊》創(chuàng)刊號(hào)，上海人民出版社2002年8月版。

[2]參見胡鴻高：《商法價(jià)值論》，載《中國(guó)商法年刊》創(chuàng)刊號(hào)，上海人民出版社2002年8月版。

[3]參見殷志剛：《商的本質(zhì)論》，載《法律科學(xué)》2001年第6期。

[4]參見王有志、石少俠：《民商法關(guān)系論》，載《中國(guó)商法年刊》創(chuàng)刊號(hào)，上海人民出版社2002年8月版。

[5]參見王小能、郭瑜：《商法獨(dú)立性初探》，載《中國(guó)商法年刊》創(chuàng)刊號(hào)，上海人民出版社2002年8月版。