摘 要 職務(wù)侵占罪是個古老的罪名，起源于古代刑律中的“監(jiān)守自盜”的行為，特別是在《刑法》第271條中明確了“職務(wù)侵占罪”之后，法學(xué)界對于此罪的論述、論著較多，可以說也比較全面。但是，自國務(wù)院提出“互聯(lián)網(wǎng)A+”概念以后，涉嫌該罪的主體已從傳統(tǒng)的一般員工擴(kuò)展到了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中的新興職業(yè)人員如快遞員、代收貨款人員、網(wǎng)站運(yùn)營總監(jiān)等，這二年此類案件也呈爆發(fā)式增長，在實務(wù)中出現(xiàn)了主體認(rèn)定、作案手法、如何認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”等不同于以往傳統(tǒng)實務(wù)中的認(rèn)定。因此，本文試圖通過部分案例對“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定作一個簡要的分析。

關(guān)鍵詞 “互聯(lián)網(wǎng)A+” 職務(wù)侵占罪 便利

作者簡介：黃曉東，廣東縱橫天正律師事務(wù)所。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.297

近日，曾經(jīng)在全國鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的寶寶案中，一年后再次以宋喆涉嫌職務(wù)侵占罪被警方刑事拘留成為各大媒體頭條，從而為全民普了一次法。筆者也曾擔(dān)任多起淘寶、天貓上店鋪人員涉嫌職務(wù)侵占罪的辯護(hù)人，并以獨(dú)特的視角取得了良好的辯護(hù)效果?，F(xiàn)就“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下的職務(wù)侵占罪作以下分析和探討。

一、“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下的職務(wù)侵占罪

（一）什么是“互聯(lián)網(wǎng)A+”

“互聯(lián)網(wǎng)+”是創(chuàng)新2.0下的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的新業(yè)態(tài)，是知識社會創(chuàng)新2.0推動下的互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)演進(jìn)及其催生的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展新形態(tài)。2015年7月4日，國務(wù)院印發(fā)《國務(wù)院關(guān)于積極推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導(dǎo)意見》。2016年“互聯(lián)網(wǎng)+”入選十大新詞和十個流行語。通俗的說，“互聯(lián)網(wǎng)+”就是“互聯(lián)網(wǎng)+各個傳統(tǒng)行業(yè)”，但這并不是簡單的兩者相加，而是利用信息通信技術(shù)以及互聯(lián)網(wǎng)平臺，讓互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行深度融合，創(chuàng)造新的發(fā)展生態(tài)。

（二）涉互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)職務(wù)侵占案的現(xiàn)狀

筆者在“無訟案例”中經(jīng)過查詢，涉及互聯(lián)網(wǎng)職務(wù)侵占案共計208篇。經(jīng)過梳理，發(fā)現(xiàn)最早的案例發(fā)生在浙江溫州【（2013）浙金刑二終字第475號】，2014-2015年呈大幅上漲，達(dá)154宗。所有案例中，沒有作出一起無罪判決，而且都呈現(xiàn)出被告人年輕化，涉案大額化，手段多樣化等特點(diǎn)。涉及各行各業(yè)都有，這也正是由于“互聯(lián)網(wǎng)A+”不斷深入，不斷與各行業(yè)融合，經(jīng)濟(jì)不斷上升有關(guān)。但在這其中，筆者發(fā)現(xiàn)一個有趣的情況：傳統(tǒng)作案手法，即直接將經(jīng)手款項據(jù)占己有的犯罪行為竟然占比極低，僅為16宗。由此可見，隨著各行業(yè)涉“互聯(lián)網(wǎng)A+”職務(wù)侵占案已成為此罪的重災(zāi)區(qū)，對這一行為進(jìn)行深入研討與分析顯得尤為必要。

二、“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下職務(wù)侵占罪的犯罪手段剖析

（一）以“刷信譽(yù)”為由占據(jù)部分款項

“刷信譽(yù)”是淘寶最為常見的一種違規(guī)手段，“刷信譽(yù)”即“刷單”，是指店鋪為了獲得單品或店鋪較好的搜索排名而采取的作弊行為，還要配合快遞發(fā)空包。2016年淘寶被315晚會曝光存在刷單等欺騙消費(fèi)者現(xiàn)象。而淘寶也作出反應(yīng)，對證實為“刷單”行為的，將會對店鋪?zhàn)隹鄯纸禉?quán)、刪除信譽(yù)的處理。部分犯罪人員正是基于“刷單”屬于非正規(guī)手段，一直邊緣化地存在，而“刷單”是與正常的銷售行為同時存在的，此時只有經(jīng)辦人員才能分出哪些訂單需要發(fā)貨，哪些只需發(fā)空包，加上在平臺充值后，扣除每單5-10元手續(xù)費(fèi)后將全部款轉(zhuǎn)回店鋪，根本無法核帳，存在一定的漏洞，連財務(wù)人員都無法核定具體數(shù)額，加上刷單平臺無法長期存在，也無形中為犯罪人員提供了可乘之機(jī)。這也是在查詢案例中為數(shù)最多的犯罪手段?！荆?015）深寶法刑初字第3505號、（2016）粵03刑終1051號、（2016）浙03刑終241號】

（二）通過在公司支付寶賬戶私自設(shè)置傭金比例侵占貨款

為了沖擊網(wǎng)上銷量，部分公司會先將線下交易所得收到的貨款交給關(guān)聯(lián)公司，再由相關(guān)人員發(fā)送的網(wǎng)上支付鏈接將貨款從網(wǎng)上支付返還給公司。犯罪人員正是利用作為網(wǎng)絡(luò)推廣管理員等的職務(wù)便利，私自在上述支付鏈接上設(shè)置了高達(dá)20%至50%的傭金比例，截留公司線下轉(zhuǎn)線上交易款轉(zhuǎn)入其個人支付寶賬戶，據(jù)為己有。

（三）通過經(jīng)營一家與任職公司同類產(chǎn)品的店鋪，利用管理漏洞，混同發(fā)貨

這一手段發(fā)案較少，但在案例中亦有體現(xiàn)【（2013）浙金刑二終字第475號】，即最早的金華市案例，犯罪人員通過經(jīng)營一間與銷售與公司相同的產(chǎn)品的店鋪，利用公司倉庫不審核訂單的管理漏洞，將自己店鋪的產(chǎn)品訂單混到公司訂單里，由公司倉管發(fā)貨給自營淘寶店鋪客戶，從而獲利。

（四）以申請推廣活動為由，部分占有其中款項

犯罪人員以其獲公司授權(quán)進(jìn)行淘寶多項推廣權(quán)為由，向公司申請“天貓”雙十一活動、直通車等專項推廣經(jīng)費(fèi)，然后虛列開支、以給店小二紅包等方式，騙取公司款項據(jù)為已有。【（2015）簡陽刑初字第123號】

（五）通過多種手段混合進(jìn)行，導(dǎo)致帳目混亂從而渾水摸魚

這一方式為最復(fù)雜，筆者經(jīng)辦另一起案件中正是如此，其先采用申請推廣專項經(jīng)費(fèi)，再申請刷單，同時將刷單返款和淘寶訂單用于申請“阿里貸”，用貨款結(jié)算歸還貸款，這根本是一本亂帳，公司無法核實所有款項的去向，加上其使用的大都是違規(guī)手段，無法清晰地反映款項流水，更由于公司需先填平賬務(wù)之后將款轉(zhuǎn)至個人名下，公司在無法核定數(shù)額時便只有但凡轉(zhuǎn)入個人帳下的即認(rèn)定為侵占行為，肯定是不妥的。此案嫌疑人在關(guān)押488天之后還是以法院階段取保候?qū)徃娼Y(jié)。

三、“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下職務(wù)侵占罪的主體的認(rèn)定之難點(diǎn)

傳統(tǒng)的職務(wù)侵占罪主體認(rèn)定存在兩種意見：一種是嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，即必須有充分證據(jù)證明涉案人員系公司員工，如勞動合同、社保繳費(fèi)記錄、醫(yī)保等。第二種是職務(wù)說，即無需要求直接證據(jù)，只要涉案人員利用了所謂職務(wù)上的便利，或與職務(wù)有關(guān)的便利條件即構(gòu)成本罪。兩種觀點(diǎn)各有利弊，其實在“互聯(lián)網(wǎng)+”的環(huán)境下兩種觀點(diǎn)的碰撞依舊烈。

目前，出現(xiàn)的涉案人員可分為三類：一是利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項等的權(quán)力，如電商部財務(wù)、快遞人員、業(yè)務(wù)員等。二是依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限，如運(yùn)營總監(jiān)、推廣總監(jiān)等。三是依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的權(quán)限，如電商部經(jīng)理、電商倉管員、售后服務(wù)人員等。因為互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)人員大都年輕化，以90后為主力軍，他們的一個就業(yè)特點(diǎn)是不穩(wěn)定，一言不合即走人，因而一旦案發(fā)，其主體認(rèn)定是第一辯點(diǎn)，因為他們大都不會有勞動合同、社保記錄等?？伤麄儗嶋H上卻從事公司分配的工作任務(wù)，履行公司賦予的職能，其所侵占的財產(chǎn)，也是其于這種職務(wù)而得。因而，我較贊同第二種職務(wù)說，但也要具體問題具體分析。筆者經(jīng)辦的那起案件中，其任職運(yùn)營總監(jiān)，對淘寶或天貓店鋪運(yùn)營策略的制定、網(wǎng)上支付寶的賬號、密碼等擁有絕對支配權(quán)，從而獲得了最大的職務(wù)便利，可卻無直接證據(jù)認(rèn)定其為公司員工，被告人也聲稱正是基于其精通網(wǎng)上運(yùn)營，即天貓店鋪的申請開設(shè)、信譽(yù)的提升方面有專長，與公司系合作關(guān)系，年底還可分紅。盡管外觀貌似職務(wù)行為，可其辯解也無懈可擊，確實公司多次申請開設(shè)天貓未未獲批準(zhǔn)，被告人申請成功了。因而，其主體身份最后成為存疑取保的成功辯點(diǎn)之一。

四、建議：“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下職務(wù)侵占罪的證據(jù)的采集

上面已分析了“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下的職務(wù)侵占罪的一些現(xiàn)狀和難點(diǎn)，那么筆者就如何有效預(yù)防此類犯罪以及該如何對證據(jù)予以質(zhì)證提出以下建議：

（一） 公司和個人支付寶流水明細(xì)

在“天貓”或淘寶上，支付寶是唯一支付憑證，因而其流水明細(xì)最為重要，特別是公司賬上的支付寶，一般都綁定公賬，收款后直接進(jìn)入公賬號，無法直接將款流入個人支付寶，但是要注意該公賬是否有綁定子賬戶，以及與個人支付寶間的款項往來情況。此外尤為注意的是公司支付寶賬號保管人員的唯一性證據(jù)收集。

（二） 淘寶等平臺的發(fā)票支付憑證

在大量的案例中，都有采取虛列開支或開具假發(fā)票的情況發(fā)生，即傳統(tǒng)的職務(wù)侵占行為，但在“互聯(lián)網(wǎng)A+”的視野下，必須對淘寶或其他平臺中的各項活動有全面認(rèn)識，特別是對“淘寶客”、“鉆展”、“返利網(wǎng)”等常用活動手段，加上開具平臺發(fā)票需在公司支付寶后臺操作，因此只需提取相應(yīng)的公司支付寶后臺記錄作為證據(jù)即可。當(dāng)然，這些必須由偵查機(jī)關(guān)完成方可成為證據(jù)使用。

（三）對員工個人的任職和權(quán)限文件、個人對外身份證明、員工個人的檢討書等書證

許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)由于不太規(guī)范，對相關(guān)人員沒有正式任職文件，因而無法認(rèn)定其職務(wù)、職權(quán)范圍。但一般公司運(yùn)營總監(jiān)或電商部經(jīng)理等部門主管都會印制有職務(wù)的名片，這一證據(jù)亦能鎖定其職務(wù)身份。在筆者經(jīng)辦的一起案件中，正是由于這一任職文件和名片簽認(rèn)，認(rèn)定了其犯罪主體。除此以外，第一時間內(nèi)涉案員工親筆所書的保證書、檢討書等書證亦是定罪的主要證據(jù)。

（四）“刷單”訂單的統(tǒng)計情況

由于“刷單”行為的特殊性，一般應(yīng)找到“刷單”賬本或匯總表，但一定要注意，不可將所有申請“刷單”的款項均作為涉案數(shù)額，因為“刷單”后，大部份款項是通過支付寶回到公司賬下，只是支付少量的手續(xù)費(fèi)而已。如支付105元給對方，其中100元將回到公司，5元是手續(xù)費(fèi)，只要其如實完成，并未直接或間接轉(zhuǎn)入私人賬下，是不應(yīng)列入涉案數(shù)額的。

（五）司法會計鑒定意見

《司法會計鑒定意見》可說是定職務(wù)侵占罪最為重要的證據(jù)，但由于許多受害人不懂相關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致此份證據(jù)失效。眾所周知，職務(wù)侵占案如要立案，前提是必須提交有資質(zhì)鑒定機(jī)構(gòu)出具的《司法鑒定意見》，目前，個人職務(wù)侵占為6萬元、單位為20萬元的立案標(biāo)準(zhǔn)方可立案，因而大部分受害人都會先行聘請有資質(zhì)的機(jī)關(guān)出具《司法會計鑒定意見》。但這里往往會出現(xiàn)大問題：一是立案后，偵查機(jī)關(guān)未再進(jìn)行鑒定，根據(jù)《刑事訴訟法》第144條和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第239條之規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聘請司法會計中介機(jī)構(gòu)對涉案數(shù)額進(jìn)行司法鑒定，而非由作為受害方聘請并作為起訴依據(jù)，這不僅有失客觀和中立性，更為重要的是程序不合法。二是由于當(dāng)下各類公司財務(wù)管理的不規(guī)范性，大都存在內(nèi)外兩本賬冊，特別是涉及“刷單”、給平臺運(yùn)營人員相關(guān)費(fèi)用等違規(guī)行為的款項，大都使用其他項目列支在外賬中，即從賬面上看，是無法在審計中清晰體現(xiàn)出來的對應(yīng)款項的用途的。即使是偵查機(jī)關(guān)重新審計，公司也不會將內(nèi)賬交出審計，從而無法核算涉案金額。筆者在經(jīng)辦成功取保的案件中正是基于這一點(diǎn)無罪辯護(hù)成功。

（六）員工個人的請款說明、轉(zhuǎn)入其賬內(nèi)的用途等

無論是何人，只要使用款項，正常的公司都會有相應(yīng)財務(wù)制度，要求填寫請款說明書，寫清用途和數(shù)額，而大量公司卻采用使用股東個人私賬處理款項，就會導(dǎo)致申請?？詈?，由股東個人私賬轉(zhuǎn)入員工個人私賬的情況，這時，款項的性質(zhì)就成為定案的關(guān)鍵，首先要證明私人之間的款項系申請公司款項，同時還要證明員工將款項侵占為個人所有。

“互聯(lián)網(wǎng)A+”是傳統(tǒng)行業(yè)規(guī)則不斷面臨挑戰(zhàn)和變革的過程，從網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)到平臺企業(yè)不斷擴(kuò)大規(guī)模，再到智能，傳統(tǒng)司法規(guī)則也在應(yīng)時變化，我們只有不斷地在實踐中發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，更重要的是在立法層面和司法層面迎接新的挑戰(zhàn)，從而通過新的司法認(rèn)定規(guī)則來預(yù)防和懲治職務(wù)侵占類的犯罪行為。

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