賀川

摘要：隨著我國(guó)社會(huì)的快速發(fā)展，對(duì)法律的完善程度也在進(jìn)一步強(qiáng)化當(dāng)中。職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)便利”包括多個(gè)方面，是職務(wù)侵占罪必備的行為要件，同時(shí)，在職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)便利”的認(rèn)定成為困擾司法實(shí)務(wù)部門的疑難問(wèn)題。因此，文章將從職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)便利”的概述切入，對(duì)其認(rèn)定過(guò)程中容易出現(xiàn)的誤區(qū)進(jìn)行區(qū)分，分析產(chǎn)生誤區(qū)的原因，并對(duì)職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)便利”的認(rèn)定進(jìn)行簡(jiǎn)述，以期能幫助司法部門對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確的認(rèn)定，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞：職務(wù)侵占罪；利用職務(wù)便利；問(wèn)題

引言

職務(wù)侵占罪是一種經(jīng)濟(jì)型犯罪，主要是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用其在職務(wù)上的便利，將單位財(cái)產(chǎn)占為己有數(shù)額較大的一種不良現(xiàn)象。職務(wù)侵占罪是一種比較典型的職務(wù)性犯罪，在其罪行的認(rèn)定方面還存在著許多的問(wèn)題，應(yīng)提高對(duì)其認(rèn)定過(guò)程的重視程度，明確并完善其法律規(guī)定，對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確的認(rèn)定。

1職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)便利”的概述

1.1對(duì)“職務(wù)”合法性的認(rèn)識(shí)

關(guān)于職務(wù)侵占罪中的職務(wù)合法性認(rèn)識(shí)，是指行為人從事一定的職務(wù)行為具有合法的依據(jù)和來(lái)源，也就是法律中明確的犯罪行為人所利用的職務(wù)是經(jīng)公司、企業(yè)依合法程序授權(quán)賦予的，這是職務(wù)侵占罪職務(wù)權(quán)源的唯一狀態(tài)。職務(wù)來(lái)源如不合法，就不能成立職務(wù)犯罪，此時(shí)能否成立職務(wù)犯罪應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析：如果行為人以犯罪為目的騙取或者獲取職務(wù)的，不能成立職務(wù)犯罪；如果在騙取職務(wù)，并利用其在職務(wù)上便利實(shí)施犯罪行為的，即可構(gòu)成職務(wù)犯罪，如行為人偽造履歷的目的是騙取職務(wù)，但在履職期間又產(chǎn)生貪污受賄故意并實(shí)施了一系列的職務(wù)犯罪行為的，且不符合“在非法占有他人財(cái)物之前即已經(jīng)持有他人財(cái)物”的侵占犯罪定型性，這種情況不影響貪污受賄罪的成立，因此，不成立職務(wù)侵占罪。

1.2“利用職務(wù)便利”的內(nèi)涵

利用職務(wù)便利是指行為人利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的職權(quán)和地形所形成的有利條件，及經(jīng)手、管理財(cái)務(wù)的便利條件。從職務(wù)的含義來(lái)說(shuō)，職務(wù)是指工作中所擔(dān)任的事情，所謂工作，就是體力和腦力的活動(dòng)，因此，無(wú)論是公務(wù)還是勞務(wù)，都屬于職務(wù)的范疇。凡是因刑法中規(guī)定的利用職務(wù)上的便利而實(shí)施的犯罪是由從事公務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)從事的公務(wù)活動(dòng)的便利來(lái)獲取利益的，如貪污罪、受賄罪等，職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)便利”是指公司、企業(yè)或其他單位的人員利用工作上擁有的主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)務(wù)的權(quán)利。

2“利用職務(wù)便利”在職務(wù)侵占罪認(rèn)定過(guò)程中容易出現(xiàn)的誤區(qū)

2.1“利用職務(wù)便利”與貪污罪的區(qū)別

“利用職務(wù)便利”的認(rèn)定與貪污罪是不同的，因此，職務(wù)侵占罪的犯罪主體是從貪污罪中分離出來(lái)的。貪污罪及挪用公款罪中的“職務(wù)便利”看似與職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)便利”沒(méi)有較大區(qū)別，但從內(nèi)涵進(jìn)行考慮，貪污罪及挪用公款罪罪狀中所描述的“職務(wù)”均可理解為為公務(wù)，因其兩罪的主體都是國(guó)家工作人員，所從事的公務(wù)是帶有國(guó)家管理性質(zhì)的活動(dòng)，同時(shí)，貪污罪及挪用公款罪都發(fā)生在公權(quán)的行使過(guò)程中，侵犯的客體主要是公職人員職務(wù)活動(dòng)的廉潔性，即公務(wù)的廉潔性，因此貪污罪的職務(wù)中不包括勞務(wù)。而職務(wù)侵占罪則不盡相同。職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)便利”中的主體為單位內(nèi)所有為單位工作的員工，無(wú)論聘用形式與承擔(dān)的職務(wù)，都可以成為期職務(wù)侵占罪的犯罪主體，且公司、企業(yè)或者其他單位的人員在從事勞務(wù)時(shí)利用經(jīng)手單位財(cái)產(chǎn)的便利條件，違背了工作職責(zé)的要求，同時(shí)還將財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有的行為，同樣會(huì)侵占公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及誠(chéng)實(shí)信用。

2.2“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”的區(qū)別

“利用職務(wù)便利”與“利用工作便利”中同樣存在著本質(zhì)上的區(qū)別?！崩寐殑?wù)便利”是利用工作的便利，而“利用工作便利”是指行為人因?yàn)楣ぷ麝P(guān)系熟悉作案環(huán)境，并憑借其身份進(jìn)出單位，輕而易舉的接近作案目標(biāo)等便利條件。為了對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確的區(qū)分，我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)在1995年2月28日《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第的10條，對(duì)侵占罪客觀方面的表述為“利用職務(wù)或者工作便利”。同時(shí)，在1997年刑法修訂時(shí)將該《決定》中的“利用職務(wù)或者工作上的便利”修改為“利用職務(wù)便利”，體現(xiàn)出了立法者控制職務(wù)侵占罪規(guī)制范圍的意圖?！袄霉ぷ鞅憷钡姆秶獜V于“利用職務(wù)便利”。比如，單位的保潔人員在打掃辦公室時(shí)，趁辦公室無(wú)人之機(jī)將屋內(nèi)財(cái)物竊為己有的行為，雖然保潔人員承擔(dān)著為單位打掃的責(zé)任，但其竊取辦公室財(cái)物的行為并并不是打掃的職務(wù)，而是基于其為單位打掃，接近單位財(cái)物的便利，故其行為系盜竊。

2.3“利用職務(wù)便利”與“利用業(yè)務(wù)便利”的區(qū)別

在職務(wù)侵占罪的基礎(chǔ)上加重了對(duì)業(yè)務(wù)侵占罪的處罰，在我國(guó)最高人民法院及最高人民檢察院有關(guān)執(zhí)行中確定，對(duì)罪名的規(guī)定將刑法第271條的罪名確定為職務(wù)侵占罪之前，我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為刑法第271條的規(guī)定即為業(yè)務(wù)侵占罪。不僅反映了行為人犯罪行為與其自身工作權(quán)利、權(quán)力之間的具體關(guān)系，同時(shí)還能便于與刑法第382條中的“職務(wù)”相區(qū)別，業(yè)務(wù)可以包括一般性的勞務(wù)活動(dòng)，從而可以避免不必要的紛爭(zhēng)。但需要注意的是，國(guó)外的業(yè)務(wù)侵占罪也以已合法持有的業(yè)務(wù)上的財(cái)產(chǎn)為成立條件，這與我國(guó)刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪是不同的。

2.4單位的勞務(wù)人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體

勞務(wù)，指的是單純的體力勞動(dòng)或者技術(shù)勞動(dòng)。勞務(wù)的內(nèi)涵是勞動(dòng)事務(wù)，而勞動(dòng)的范圍是十分廣泛的，任何工作都可以說(shuō)是勞動(dòng)。有一部分觀點(diǎn)也有把公務(wù)與勞務(wù)進(jìn)行比較的，認(rèn)為公務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)特征是管理性。但是，如果一種活動(dòng)是在國(guó)家事務(wù)中組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)等具有管理性的活動(dòng)，那這種活動(dòng)就是公務(wù)，而不是勞務(wù)。反之，如果一種活動(dòng)即使屬于國(guó)家事務(wù)，但它不具有相應(yīng)的管理性，那它就不是公務(wù)，而是勞務(wù)。此外，并不是所有的單位勞務(wù)人員都應(yīng)排除在職務(wù)侵占罪的主體之外，因其從事管理性事務(wù)的勞務(wù)人員中很有可能成為職務(wù)侵占罪主體。例如單位的貨物押運(yùn)員、倉(cāng)庫(kù)保管員、出納、會(huì)計(jì)等，他們的活動(dòng)是保管貨款貨物，具有管理性，但是對(duì)于像售貨員、售票員等職業(yè)的人，對(duì)于他們是否能成為職務(wù)侵占罪的主體，還需要根據(jù)具體情況進(jìn)行分析，如果售貨員擁有對(duì)商品價(jià)格在一定范圍內(nèi)的決定權(quán)，那么他實(shí)際上對(duì)貨物就享有支配權(quán)，其工作就有一定的管理性，他就可以成為職務(wù)侵占罪的主體；但如果他對(duì)貨物并沒(méi)有支配權(quán)，只是按照定價(jià)將貨物銷售，收取顧客的貨款，然而貨款是交由出納的，這種工作就完全沒(méi)有管理性的事務(wù)，不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。同樣，商場(chǎng)中的售貨員如對(duì)商品沒(méi)有支配權(quán)，一旦商品丟失，就要承擔(dān)賠償責(zé)任，但他們并沒(méi)有從事具有管理型的勞務(wù)，因此，在界定其是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪主體，就是要具體分析其是否組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、支配、經(jīng)手某種事務(wù)、事物或財(cái)物。

3對(duì)職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)便利”產(chǎn)生誤區(qū)的原因

3.1缺乏法律指導(dǎo)和制約

職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)便利”作為犯罪客體，則是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害。由于論者將該罪的客體僅僅理解為對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯，“利用職務(wù)便利”只屬于客觀方面的行為要件，而非客體要件。無(wú)論在何種情況下，“單一法益論”都不會(huì)從“利用職務(wù)”因素中解讀出法益職務(wù)的廉潔性或者公共權(quán)力的嚴(yán)肅性以及有效性。而由此造成的“利用職務(wù)便利”其實(shí)質(zhì)與犯罪的實(shí)質(zhì)客體脫節(jié)，缺乏法益的指導(dǎo)和制約，無(wú)法運(yùn)用法益的解釋機(jī)能對(duì)其作實(shí)質(zhì)的解讀和細(xì)致的框定，從而產(chǎn)生了誤區(qū)，影響人們的判斷。

3.2雙重法益的解讀立場(chǎng)

在對(duì)具體犯罪的構(gòu)成要件的行為進(jìn)行理解時(shí)，一定要在法益的指導(dǎo)和制約下對(duì)其作實(shí)質(zhì)的解讀，不能將不具備法益侵害的行為解釋為構(gòu)成要件的行為，同時(shí)，也不能將侵犯法益的行為排除在刑法的評(píng)價(jià)之外。違反前者可能會(huì)導(dǎo)致罪及無(wú)辜，侵犯公民自由；而違反后者會(huì)放縱犯罪，破壞社會(huì)秩序。因此，應(yīng)在雙重法益的指導(dǎo)和制約下對(duì)“利用職務(wù)上的便利”作實(shí)質(zhì)的解讀和細(xì)致的框定，以糾正以“單一法益論”為思維根基的誤解和誤判。

4職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)便利”的認(rèn)定

4.1對(duì)于主體方面的認(rèn)定

對(duì)主體的認(rèn)定也是職務(wù)侵占罪認(rèn)定的重要依據(jù)，以此可以將其分為公務(wù)性工作人員和非公務(wù)性工作人員。根據(jù)我國(guó)所有制的性質(zhì)，職務(wù)侵占罪的主體應(yīng)該是非國(guó)有性質(zhì)的一些企業(yè)或單位。在對(duì)職務(wù)侵占罪的認(rèn)定中，要根據(jù)案情的具體情況來(lái)對(duì)其主體進(jìn)行界定。因此，我國(guó)現(xiàn)在社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，法律應(yīng)該利用各種手段對(duì)職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)便利”進(jìn)行控制，從而保障國(guó)家和社會(huì)財(cái)產(chǎn)的完整。

4.2對(duì)于客體方面的認(rèn)定

職務(wù)侵占罪的客體主要指的是那些被我國(guó)刑法所保護(hù)的，而又被犯罪行為所侵犯的社會(huì)關(guān)系，一般認(rèn)為職務(wù)侵占罪的客體主要指的是公司、企業(yè)或單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，還包括出資人的所有權(quán)、公司的財(cái)務(wù)制度等。在對(duì)職務(wù)侵占罪客體進(jìn)行界定時(shí)，一定要注意雖然職務(wù)侵占罪發(fā)生在單位內(nèi)部，但是同時(shí)也影響到了社會(huì)秩序的穩(wěn)定，而其對(duì)社會(huì)秩序穩(wěn)定的影響并不是直接的，其犯罪主體中也并不包括犯罪行為的間接侵害或者具有威脅性的社會(huì)關(guān)系。此外，還有一些職務(wù)侵占罪，對(duì)單位的一些管理或者財(cái)務(wù)制度的侵犯具有偶然性的特點(diǎn)，因此不會(huì)對(duì)其造成很大的影響。

結(jié)束語(yǔ)

總而言之，要想準(zhǔn)確的對(duì)職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)便利”進(jìn)行認(rèn)定，一定是要緊扣構(gòu)成職務(wù)侵占罪的各個(gè)要素，弄清職務(wù)侵占罪中的主體、客體的同時(shí)，還要嚴(yán)謹(jǐn)分析在職務(wù)侵占罪認(rèn)定的過(guò)程中可能或已經(jīng)出現(xiàn)的各種問(wèn)題，并采取有針對(duì)性的措施來(lái)處理對(duì)職務(wù)侵占罪的認(rèn)定工作，從而才能健全和完善法律的明文規(guī)定，便于國(guó)家和人民更好的行使權(quán)力。

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