楊杰+陳鑫

內(nèi)容摘要：糾纏于行為人利用的究竟是何種便利來區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪的傳統(tǒng)方法往往會使我們陷入概念爭執(zhí)的泥淖，我們不妨切換到“占有關(guān)系”的視角來重新認(rèn)識兩罪的關(guān)系：將職務(wù)侵占罪歸入侵占罪的譜系，同時將該罪的客觀行為純化為侵吞這一種方式；“利用職務(wù)之便”實際上是在修飾行為人與目標(biāo)物之間的“占有關(guān)系”，而非用于描述行為人獲取目標(biāo)物的方式與手段；“職務(wù)身份”的判斷應(yīng)讓位于“占有關(guān)系”的判斷，兩罪界分的關(guān)鍵點在于考察行為人與目標(biāo)物之間是否形成了占有關(guān)系。

關(guān)鍵詞：職務(wù)侵占罪 盜竊罪 利用職務(wù)之便 占有關(guān)系

[案例一]2015年4月26日早6時許，犯罪嫌疑人郝某（系被害單位的搬運工）邀約犯罪嫌疑人劉某（系被害單位的貨運司機），密謀從其單位冷庫中偷運速凍水餃出來變賣。當(dāng)天7時許，郝某持當(dāng)日的貨物配送單進(jìn)入冷庫，在往托盤上裝貨時，除了配送單上所要求的貨物之外，又私自多裝了47箱水餃。之后趁單位庫管換班之機，郝某將配送單上的貨物連同多裝的47箱水餃一并交給了劉某，由劉某在送貨途中將該47箱水餃變賣得款2800余元。[1]

[案例二]2002年12月18日，犯罪嫌疑人張某（系被害單位的車隊駕駛員）受單位指派到銀行以大額面值人民幣兌換小額面值人民幣，張某認(rèn)為有機可乘，遂邀約犯罪嫌疑人黃某（系個體出租車司機）一同竊取單位現(xiàn)金。二人商量了作案方法，張某為黃某繪制了行車路線，并提供了自己駕駛車輛的鑰匙。當(dāng)天，張某與該廠押運人員一同前往銀行，行車間隙，張某將其駕駛的車輛停放在跟黃某事先約定的地點后離開，黃某乘隙上車，用張某事先給付的鑰匙打開后備箱，將現(xiàn)金人民幣62.5萬元取走。[2]

[案例三]2007年7月14日，犯罪嫌疑人李某（系上海一家貨運代理公司的集裝箱車司機）駕駛集裝箱車，負(fù)責(zé)將江蘇省某紡織品有限公司的貨物運往上海港口。在運輸途中，李某伙同徐某等人采取改制集裝箱貨柜封簽的手段，途中停車拆封，竊取集裝箱內(nèi)貨物之后再恢復(fù)封簽，共獲紗線137件，價值人民幣9萬余元。2007年7月20日，李某采取同樣方式再次作案，獲取到另一被害單位價值人民幣29萬余元的財物。[3]

【問題之源起】

上述案例均為單位內(nèi)部員工在履職過程中實施的侵財行為，但各行為究竟應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪還是職務(wù)侵占罪存在較大爭議。相較于盜竊罪，職務(wù)侵占罪的成立要求行為人實施犯罪時利用了職務(wù)上的便利。但究竟何謂“利用職務(wù)之便”，相關(guān)司法解釋尚付之闕如，理論上通常會參照貪污罪的相關(guān)規(guī)定來解釋職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)之便”的含義，即“利用職務(wù)之便是指本人的職權(quán)范圍內(nèi)或執(zhí)行職務(wù)而產(chǎn)生的主管、管理和經(jīng)手單位財物的便利條件?！盵4]但這一籠統(tǒng)的界定標(biāo)準(zhǔn)在解答疑難案件時往往顯得捉襟見肘，時常面臨需要對何謂“主管、管理和經(jīng)手”進(jìn)行再解釋的追問。目前在司法實踐中流行以行為人獲取財物時利用的是“職務(wù)之便”還是“工作條件之便”作為區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)，亦即“行為人利用本人職責(zé)范圍內(nèi)，對單位財物的一定權(quán)限而實施的侵占行為，才屬于‘利用職務(wù)上的便利，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。如果行為人與非法占有的單位財物沒有職責(zé)上的權(quán)限或者直接關(guān)聯(lián)，僅僅只是利用了工作中易于接觸他人管理、經(jīng)手的單位財物，或者熟悉作案環(huán)境的便利條件，則屬于‘利用工作條件便利，由此秘密竊取單位財物的則構(gòu)成盜竊罪?！盵5]

但是，行為人在作案時究竟是“利其職務(wù)上的便利”還是“利用工作條件之便”并非清晰明確一望而知。原因在于：首先，“職務(wù)”與“工作”兩個詞語之間的界限本就不甚明了。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“職務(wù)是指按照職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”，這就意味著職務(wù)本質(zhì)上也是一種工作。任何職務(wù)都會帶來一定的工作條件之便，當(dāng)我們說行為人在利用其職務(wù)之便時，并不能否認(rèn)其同時也是在利用其工作條件之便。加之在實踐中確認(rèn)行為人的職責(zé)范圍并非易事，如在案例二中，行為人雖然身為單位司機但卻肩負(fù)著財務(wù)人員的職責(zé)為單位兌換錢幣，該事項與其職責(zé)內(nèi)容相去甚遠(yuǎn)。實踐中并不是所有單位對于內(nèi)部人員的職責(zé)都有具體明確規(guī)定，目前許多用工單位為了提高用工效率經(jīng)常額外讓員工身兼數(shù)職，該情況又提升了認(rèn)定行為人利用的是何種便利條件的難度。更為關(guān)鍵的是，“便利”本身就是一個主觀性很強的詞匯，而“便利與否”更多的是一個價值判斷而非事實判斷，不同主體依據(jù)各自不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)會得出截然不同的結(jié)論。正如在案例一中，一方觀點認(rèn)為行為人作為單位的搬運工能夠直接接觸和搬運冷庫中所有的財物，所以其將水餃搬運出冷庫利用的是其職務(wù)之便；而另一方則認(rèn)為行為人的職務(wù)僅僅賦予其搬運配送單上相對應(yīng)貨物的權(quán)利，對于被盜財物的獲取利用的是其熟悉作案環(huán)境，易于接近作案目標(biāo)的工作條件之便，雙方在此僵持不下。筆者認(rèn)為，與其在判斷行為人究竟利用的是何種便利上糾纏不清，不如讓我們改換另外一個視角，從“占有關(guān)系”入手重新界分職務(wù)侵占罪與盜竊罪，本文將從理論上論證這一新標(biāo)準(zhǔn)的合理性，并嘗試從占有的角度對上述案例重新加以解讀。

【重新確立職務(wù)侵占罪與盜竊罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)】

（一）職務(wù)侵占罪應(yīng)歸入侵占類犯罪的譜系

從起刑點來看，職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”按照北京地區(qū)的規(guī)定是一萬元，而盜竊罪僅為二千元，為何利用了職務(wù)之便的犯罪反倒要比沒有利用職務(wù)之便的犯罪入刑標(biāo)準(zhǔn)要求更高？換言之，職務(wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或其他單位里擁有一定職務(wù)的人員，而盜竊罪的犯罪主體則是一般主體，沒有相應(yīng)的職務(wù)與身份。通常來講，單位人員因其職務(wù)所帶來的天然便利與優(yōu)勢，相較于沒有職務(wù)便利的人員更容易獲取單位財物，但現(xiàn)實卻是擁有職務(wù)便利者相比沒有職務(wù)便利者更難以成立犯罪，如何理解這樣一種錯位？筆者認(rèn)為，這表面上看似是立法者的疏忽，實則是立法者有意為之，職務(wù)侵占罪的起刑點之所以比盜竊罪規(guī)定得要高，是因為職務(wù)侵占罪就其本質(zhì)而言是一種侵占類犯罪，普通侵占罪的起刑點也遠(yuǎn)遠(yuǎn)比盜竊罪規(guī)定得要高，在起刑點的設(shè)計上，職務(wù)侵占罪恰恰與普通侵占罪相暗合。

另外，從職務(wù)侵占罪所侵犯的法益來看，其同樣具有侵占類犯罪的特色，“侵占罪是基于信賴關(guān)系，在他人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己占有之后，自己禁不住誘惑而將財物侵吞的行為?！盵6]同理，職務(wù)侵占罪之中也存在一種先行的信賴關(guān)系，這種信賴關(guān)系體現(xiàn)為單位基于對內(nèi)部人員的信任或其他原因而賦予員工一定的職務(wù)和權(quán)限，該員工在其權(quán)限范圍內(nèi)可以自由調(diào)度、支配、動用和持有單位里一定數(shù)量的財物，然而該員工卻利用這種便利條件將單位財物非法據(jù)為己有。所以，職務(wù)侵占正如委托物侵占一樣具有背信性質(zhì)，不僅使單位蒙受了經(jīng)濟損失，而且還破壞了單位與員工之間的信賴?yán)妗?/p>

因此，如果我們能夠?qū)⒙殑?wù)侵占罪視為侵占類犯罪譜系當(dāng)中的一種，那么今后我們再辨析其與盜竊罪的區(qū)別時，就可以借用侵占罪與盜竊罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，亦即與盜竊罪相比，侵占罪并沒有打破他人的占有，也就是說行為人在非法獲取他人財物之前已經(jīng)合法占有了他人財物。所以我們只需去判斷行為人在行動時是否已經(jīng)事先占有了犯罪目標(biāo)物就能夠得出相應(yīng)結(jié)論，這相較于去討論行為人究竟利用的是其職務(wù)之便還是工作條件之便顯然更具可操作性也更容易達(dá)成一致意見。

（二）職務(wù)侵占罪的客觀行為應(yīng)純化為“侵吞”這一種方式

目前為了追求與貪污罪相協(xié)調(diào)，通說在解釋職務(wù)侵占罪的客觀行為時常常會援引貪污罪的法條，認(rèn)為貪污罪與職務(wù)侵占罪在客觀行為手段上沒有實質(zhì)區(qū)別，亦即職務(wù)侵占罪中的“非法占有”即“侵占”應(yīng)做廣義理解，與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者其他手段”含義一致。[7]也就是說，“職務(wù)侵占罪中‘侵占一詞與刑法典第270條侵占罪中的‘侵占一詞，具有不完全相同的含義。后者是狹義的，即僅指非法占有本人業(yè)已合法持有的財物；前者是廣義的，即非法占有的意思，并不以合法持有為前提。”[8]

筆者認(rèn)為，應(yīng)該從狹義上去理解職務(wù)侵占罪當(dāng)中的“侵占”，即職務(wù)侵占罪中的“侵占”應(yīng)當(dāng)向《刑法》第270條侵占罪的“侵占”看齊，而不是向《刑法》第382條貪污罪的“貪污”靠攏。具體論證如下：

首先，職務(wù)侵占罪的罪狀在描述該罪的客觀行為時，僅僅規(guī)定了“利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有”，而并未像貪污罪那樣在法條中明確列示出侵吞、竊取和騙取三種客觀行為方式，所以，從法條的字面文義上并不能直接得出職務(wù)侵占罪的客觀行為也如貪污罪一樣不僅包括了狹義的侵吞，還包括竊取和騙取的結(jié)論。

其次，將竊取和騙取行為加入到職務(wù)侵占罪當(dāng)中將有損侵占類犯罪的定型性。在侵財類犯罪當(dāng)中，以取得財產(chǎn)的效用而造成的財產(chǎn)侵害為要件的是“取得罪”，根據(jù)是否伴有占有的轉(zhuǎn)移，取得罪可復(fù)分為“轉(zhuǎn)移罪”與“非轉(zhuǎn)移罪”。[9]其中，盜竊罪與詐騙罪都是典型的轉(zhuǎn)移罪，也就是一種轉(zhuǎn)移和打破他人占有的犯罪；而侵占罪是典型的非轉(zhuǎn)移罪，也就是說在侵占罪中并不發(fā)生占有的轉(zhuǎn)移。根據(jù)前文的論證，職務(wù)侵占罪呈現(xiàn)出明顯的侵占類犯罪的特性，那么按照通說的觀點，在一個非占有轉(zhuǎn)移罪中加入盜竊、騙取等轉(zhuǎn)移占有的行為，將使得職務(wù)侵占罪犯罪構(gòu)成的定型性變得不倫不類。

再者，只有將盜竊、詐騙等行為剔除出職務(wù)侵占罪的客觀行為，才能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰上的公平對待。從法理上講，具有一定職務(wù)者利用職務(wù)之便竊取單位財物與沒有職務(wù)者實施的普通盜竊對于單位的危害相差無幾，甚至職務(wù)人員因其職務(wù)所帶來的便利條件在實施犯罪時更容易得手而具有更大的預(yù)防必要性，所以利用職務(wù)之便的盜竊與未利用職務(wù)之便的盜竊在適用刑罰時應(yīng)大體相當(dāng)才是。然而如果按照通說的觀點，認(rèn)為職務(wù)侵占罪中也包含了“并不以合法持有為前提”的盜竊行為的話，利用職務(wù)之便盜竊單位財物的將構(gòu)成職務(wù)侵占罪，刑期最多也只有15年，而無職務(wù)身份者在缺少職務(wù)便利的條件下竊取單位財物的則要以普通盜竊罪論，刑期最高可至無期徒刑。二者在客觀行為完全一致的前提下，刑期之所以會有如此差別僅僅是因為前者擁有職務(wù)身份，而后者無此身份，這樣就會使得職務(wù)侵占罪成為單位里職務(wù)人員的“保護(hù)傘”。

為了避免這種不合理現(xiàn)象的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)從狹義上去理解職務(wù)侵占罪中的“侵占”，即職務(wù)侵占罪的客觀行為只對應(yīng)侵吞這一種方式。具有一定職務(wù)身份的人員借助于職務(wù)上的便利竊取尚未合法持有的單位財物，應(yīng)該和無職務(wù)身份者一樣以盜竊罪論處；而具有一定職務(wù)身份者竊取自己業(yè)已占有的財物，即監(jiān)守自盜，實際上已經(jīng)與典型的盜竊行為無甚關(guān)聯(lián)，雖然其在行為實施過程中也可能表現(xiàn)為秘密地進(jìn)行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，但對于已經(jīng)由自己占有的財物并不存在偷的概念，更為準(zhǔn)確地講這只是一種秘密的侵吞行為。正如學(xué)者所言，“對于職務(wù)侵占罪來說，即使是采取秘密的‘竊取手段、隱瞞事實真相或虛構(gòu)事實的‘騙取手段，也都是將原為自己持有的本單位財物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?，因而都屬于侵占行為的范疇?！盵10]這樣一來，就不會在刑事處罰上出現(xiàn)對某種特殊身份者予以“特殊照顧”的問題?？傊?，我們不能想當(dāng)然地認(rèn)為利用職務(wù)之便跟盜竊行為相結(jié)合就一定導(dǎo)向職務(wù)侵占罪，而要先明確行為人是否事先已經(jīng)占有了單位財物，即使是公司、企業(yè)或者其他單位里擁有一定職務(wù)的人員，如果他們獲取的是不屬于自己業(yè)已占有的財物，仍應(yīng)按照盜竊罪處理。

最后需要言明的是，通說之所以提出職務(wù)侵占罪的成立并不以行為人合法持有單位財物為前提，主要是針對單位人員利用職務(wù)之便騙取單位財物而言的。因為在司法實踐中所遇到單位人員騙取單位財物的案件中，行為人事先往往并不占有該財物，例如單位業(yè)務(wù)員趁報銷差旅費之機，編造費用，虛報冒領(lǐng)單位財物的，此時該財物的實際掌控者是單位里的財務(wù)人員。那么，如何解釋業(yè)務(wù)員在沒有實際占有單位財物的情況下騙取單位財產(chǎn)的仍要以職務(wù)侵占罪論處？筆者認(rèn)為，根據(jù)學(xué)界通說，“利用職務(wù)上的便利”是指行為人利用工作上擁有的主管、管理、經(jīng)手本公司財物的權(quán)利，其中“經(jīng)手”意味著實際的占有，而“主管和管理”則代表著一種權(quán)力。[11]這種權(quán)力使得行為人對于單位財物雖不實際占有卻可以任意調(diào)度與支配，利用職務(wù)之便騙取自己并不持有的單位財物因為是對自身職務(wù)所賦予的權(quán)力的兌現(xiàn)，仍然構(gòu)成職務(wù)侵占罪?？偠灾?，若是遇到需要在職務(wù)侵占罪與詐騙罪之間做區(qū)分時，當(dāng)以“行為人實施的行為是否超出其職務(wù)所對應(yīng)的權(quán)力內(nèi)容”為判別依據(jù)，但這并不影響筆者在此提出的區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪時以“占有關(guān)系”作為界分的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）“職務(wù)身份”的判斷應(yīng)讓位于“占有關(guān)系”的判斷

如今關(guān)于“職務(wù)”一詞的理解，學(xué)界及司法實踐都已經(jīng)不再將其狹窄地理解為“職權(quán)”或者從事“管理性工作”。當(dāng)初學(xué)界熱議的“職務(wù)與勞務(wù)”、“職務(wù)與職權(quán)”、“職務(wù)與工作”等話題，其目的都是為了擴展職務(wù)侵占罪的主體范圍，將無論是從事管理性工作者還是勞務(wù)工作者，無論是腦力勞動者還是體力勞動者，無論是擁有職位者還是沒有職位者，無論是受臨時性指派擔(dān)任某項工作者還是持續(xù)反復(fù)地從事該項業(yè)務(wù)者都納入到職務(wù)侵占罪的犯罪主體中來，從而讓職務(wù)侵占罪的判定不再拘泥于身份的限制。我們可以這樣理解職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)之便”，即其修飾的是行為人與目標(biāo)物之間的“占有關(guān)系”，而并非行為人獲取目標(biāo)物的方式與手段。換言之，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)之便”并不是說行為人后來將財物據(jù)為己有的行為利用了職務(wù)上的便利，而意在表示行為人先前占有單位財物的境況是其職務(wù)所賦予的一種便利條件。

占有是一個同時跨越刑法與民法的概念，民法中的占有是為了確認(rèn)人對物是否享有民事權(quán)利及其權(quán)利地位；刑法上的占有則是為了確認(rèn)人對物是否存在支配和控制的事實狀態(tài)。所以，是否對財物擁有所有權(quán)對于刑法占有的判定并非首要條件，關(guān)鍵是在物理時空層面上，行為人對財物是否具有管控力。圍繞這一點，我們就可以大致明確刑法上的“占有關(guān)系”是如何從無到有建立的。首先，刑法占有的建立需要占有者依憑一定的時空條件掌控財物。人跟物的空間距離越近，其所產(chǎn)生的支配和控制的力量就越強大，反之則越微弱。當(dāng)自然人憑借自己的身體在時空上與自己的財物緊密接觸時，一種刑法上的占有關(guān)系就此建立。其次，占有關(guān)系一旦建立起來，之后并不需要占有人對自己的財物寸步不離環(huán)伺左右方能維系。具體而言在下列兩種場合所有權(quán)人依然對財物具有事實控制力也即依然保持著占有：一是原物主雖然離開了自己的財物，但是時間非常短暫空間距離也并不遙遠(yuǎn)；二是原物主借助了一定的物理媒介從而實現(xiàn)了對財物的管控。最后，當(dāng)多個主體都對財物均具有事實控制力時，應(yīng)去比較哪一主體的事實控制力在規(guī)范層面（法律、道德習(xí)俗以及社會一般觀念）獲得的認(rèn)可度更高，認(rèn)可度更高者當(dāng)選為最終的財物占有人。

【相關(guān)案例的法理分析】

關(guān)于案例一，依據(jù)本文所確定的判定標(biāo)準(zhǔn)，本案的焦點問題就轉(zhuǎn)化為，犯罪嫌疑人在作案時是否已經(jīng)事先占有了那47箱水餃？筆者認(rèn)為，本案犯罪嫌疑人在作案時并沒有事先獲得對目標(biāo)物的占有。理由有二：首先，我們來探討一下行為人的行為與其具體從事的工作之間的關(guān)系。從被害單位出具的關(guān)于該單位庫工的工作說明來看，并不存在單位基于信任等原因而賦予行為人事先占有冷庫財物的情況。冷庫庫工的工作內(nèi)容是：接受庫管的指派進(jìn)入冷庫，按照配貨單上的內(nèi)容配貨，通過單純的體力勞動將配好的貨物拉出至緩沖間接受庫管的檢驗，并且?guī)旃に泄ぷ鞅仨毷怯蓭旃苤概刹⒃趲旃鼙O(jiān)督之下進(jìn)行，無庫管監(jiān)管時庫工嚴(yán)禁將商品拉出庫門。從這些規(guī)定來看，公司并沒有賦予庫工隨意抽取貨物外帶的權(quán)力，并且安排了庫管對其工作加以監(jiān)管，如果庫工私自從庫房中多拉貨物出來，正常情況下一定會被庫管發(fā)現(xiàn)并遭制止。換句話講，犯罪嫌疑人之所以能夠得手的主要原因在于利用了庫管的監(jiān)管疏漏，如果當(dāng)天庫管監(jiān)管到位的話，他們無論如何也不可能獲取到目標(biāo)物。

其次，從行為人與被侵犯財物之間是否形成了占有關(guān)系？整個犯罪過程中，并沒有出現(xiàn)變合法占有為非法所有的侵占行為，因為行為人自始至終都沒有占有過冷庫里的財物?！靶谭ㄉ系恼加惺侵溉藢ξ镉袑嵙ι系闹潢P(guān)系，由于物的形態(tài)以及其他具體情況的差別，這種支配的具體方式也不一樣，未必一定要有物的現(xiàn)實的持有或者看護(hù)監(jiān)視，應(yīng)該認(rèn)為，只要物處在所有者的支配力所及的場所，就足以認(rèn)定主體的占有?！盵12]冷庫經(jīng)營者雖然沒有像庫工那樣直接用身體接觸冷庫里的財物，但其依然可以利用冷庫這一封閉而具有排他性的物理空間對冷庫里的財物形成權(quán)利籠罩，這也可謂是一種事實控制力，當(dāng)庫工和冷庫經(jīng)營者都對目標(biāo)物具有事實控制力時，應(yīng)當(dāng)比較二者誰的規(guī)范認(rèn)可度更高。當(dāng)庫工進(jìn)入冷庫這一經(jīng)營者基于實現(xiàn)所有權(quán)而營造出的支配領(lǐng)域時，庫工利用身體所形成的接觸占有在規(guī)范層面上就要讓渡于冷庫經(jīng)營者利用冷庫這一介質(zhì)而衍生的空間占有。另外，庫工因特定任務(wù)而被指派進(jìn)入冷庫，對冷庫內(nèi)財物的接觸時間及控制路程都相當(dāng)短暫，相當(dāng)于是公司意志支配下的一組類似于機械式的取貨工具，沒有絲毫的自主性，更沒有被冷庫經(jīng)營者賦予隨意取貨的權(quán)利。此時庫工從冷庫中向外夾帶私貨就是一種采取秘密手段打破他人占有的盜竊行為。

關(guān)于案例二，該案在一審環(huán)節(jié)檢察機關(guān)以盜竊罪起訴，一審法院認(rèn)定盜竊罪成立，后來被二審法院改判為職務(wù)侵占罪。二審法院改判的理由在于“案發(fā)前上述公款始終置于張某所駕車輛之后備箱中，且押運人員對所押公款的放入和取出行為均須張某使用其掌握的鑰匙方可完成。因此，基于張某當(dāng)時的身份和工作性質(zhì)，本案所涉公款在空間上處于其實際控制中。與此相應(yīng)，在事實上便產(chǎn)生了與其職務(wù)相關(guān)聯(lián)、并與隨車押運人員共同負(fù)有的對上述公款妥善保管的義務(wù)。張某為非法占有上述公款，利用其實際控制并經(jīng)手保管本案公款之職務(wù)便利，勾結(jié)單位以外人員黃某，共同將單位公款秘密據(jù)為己有，其行為特征符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件?！盵13]

筆者認(rèn)為，若是從行為人與目標(biāo)物之間的占有關(guān)系來分析，其行為當(dāng)以盜竊罪論處。理由在于：其一，當(dāng)行為人基于單位安排將現(xiàn)金從單位保險柜中轉(zhuǎn)移到車輛后備箱時，該現(xiàn)金已經(jīng)脫離了單位的控制領(lǐng)域而進(jìn)入到行為人的管控范圍，這一點無可否認(rèn)，但是我們不能忽視的一個關(guān)鍵性細(xì)節(jié)就是事發(fā)當(dāng)天單位已經(jīng)指派了押運人員與張某一起同往銀行，即便汽車的鑰匙是由張某掌控，但并不能認(rèn)為誰掌控了鑰匙誰就占有了車輛里的財物，車輛里的現(xiàn)金實際上是由張某與押運人員共同占有。張某要打破這層共同占有關(guān)系應(yīng)當(dāng)取得所有占有人的同意，否則也屬于未經(jīng)許可侵犯他人占有之下財物的行為。其二，張某與單位之間實際上存在著一種上下級主從關(guān)系，當(dāng)數(shù)個具有上下或者主從關(guān)系的主體競爭目標(biāo)財物的占有權(quán)時，通常會認(rèn)為“上位者才享有專屬占有權(quán)，屬于從屬地位者，是其主人的持有工具，不具有獨立性，此時下位者非法占有財物的構(gòu)成盜竊罪?！盵14]僅僅在一種特定情況，即“如果上位者與下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時，就應(yīng)承認(rèn)下位者的占有，下位者任意處分財物，就不構(gòu)成盜竊罪，而構(gòu)成其他犯罪（如侵占罪）?！盵15]按照當(dāng)天情況來看，如果單位與張某之間形成了高度的信賴關(guān)系，就不會再指派押運人員與之同往，押運人員的在場恰好證明了單位并沒有將車內(nèi)現(xiàn)金的處分權(quán)完全徹底地授予張某，張某僅僅是作為輔助占有者，在未得到完全授權(quán)及其他共同占有人同意的情況下侵犯上位占有者的財物，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

關(guān)于案例三，本案定性的關(guān)鍵性問題在于認(rèn)定封緘于集裝箱內(nèi)的財物歸誰占有？如果認(rèn)定是歸承運公司占有，則行為人因其具體負(fù)責(zé)公司的承運事務(wù)，所以便承接了公司對承運貨物的占有，在此條件下行為人將其占有之下的財物非法據(jù)為己有的應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪；但如果集裝箱內(nèi)的貨物從一開始就沒有被承運公司占有，行為人也就無法接續(xù)承運人的占有，此時，無論是承運人還是行為人取走的就不是自己占有之下的財物，自當(dāng)成立盜竊罪。

集裝箱是由采取一定封緘措施的包裝物和內(nèi)容物兩部分組成的，關(guān)于此類物品的占有歸屬問題，理論上有“委托人占有說”[16]、“受托人占有說”[17]以及“區(qū)別占有說”[18]三種觀點。本案主審法院顯然是采納了“受托人占有說”，即包裝物和內(nèi)容物均由受托人也就是承運人占有，從而認(rèn)定行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但筆者在此問題上傾向于“區(qū)別占有說”，即封緘的包裝物由受托人也就是承運人占有，而包裝物之中的內(nèi)容物仍由委托人也就是托運貨物的公司占有，之所以采取“區(qū)別占有說”理由在于：

首先，“區(qū)別占有說”面臨的最大質(zhì)疑是，“它（區(qū)別占有說）人為地割裂了整體與部分之間的關(guān)系，無法解答取得封緘物整體成立輕罪侵占罪，而抽取其內(nèi)容物，侵害程度更輕反而要成立重罪盜竊罪?！盵19]但實際情況并非如此，“區(qū)別占有說”中所描述的成立侵占罪的情況僅僅是當(dāng)行為人侵吞了封緘物整體，并沒有進(jìn)一步實施打開包裝物的動作，此時并沒有破壞委托人對于內(nèi)容物的占有，所以仍然只構(gòu)成侵占罪；但如果行為人不僅侵吞了封緘物整體，還進(jìn)一步打開了包裝獲取內(nèi)容物，此時便侵犯了委托人透過包裝對于內(nèi)容物的占有，當(dāng)然要另成立盜竊罪。

其次，“區(qū)別占有說”也在立法上得到了支持，《刑法》第235條規(guī)定郵政工作人員私自開拆郵件、電報并且竊取其中財物的，依照盜竊罪從重處罰。郵件與郵件之中的物品也是包裝物與內(nèi)容物的關(guān)系，立法之所以以盜竊罪處罰郵政工作人員非法獲取郵件內(nèi)財物的行為，實際上等于承認(rèn)了郵件內(nèi)的財物仍然屬于寄信者占有。

最后，雖然委托人把貨物交給了承運人托運，看似失去了對貨物的控制，但我們不要忽略了集裝箱這一物理媒介在法律上所具有的特殊意義。集裝箱只有經(jīng)過貨主同意才能開封，其作為一種封緘包裝隔絕了他人與箱內(nèi)物品的聯(lián)系，對于他人而言具有宣示和防范意義，“外包裝，不僅僅是一種物理阻礙，而是作為一種重要的法律障礙，表明了規(guī)范上對于其他事實控制力進(jìn)一步變強的不認(rèn)同?！盵20]所以，不能認(rèn)為財物不在委托人身邊而在承運人手中，委托人就失去了占有人的資格，由于封緘物的保護(hù)，委托人仍然能夠憑借這一媒介實現(xiàn)對內(nèi)容物的占有，而行為人私自開封竊取封緘物的行為則構(gòu)成對他人占有之下財物的侵犯，故應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。

注釋：

[1]參見北京市大興區(qū)人民檢察院（2015）京大檢公訴刑不訴第96號不起訴決定書。

[2]參見高軍：《利用勞務(wù)便利竊取財物構(gòu)成職務(wù)侵占罪》，載《人民法院報》2005年3月28日。

[3]參見浙江省海鹽縣人民法院（2008）鹽刑初字第87號刑事判決書，浙江省嘉興市中級人民法院（2008）嘉刑終字第68號刑事判決書。

[4]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第5版），北京大學(xué)出版社2011年版，第516頁。

[5]黃祥青：《職務(wù)侵占罪的立法分析與司法認(rèn)定》，載《法學(xué)評論》2005年第1期，第82-83頁。

[6]黎宏：《論財產(chǎn)犯中的占有》，載《中國法學(xué)》2009年第1期，第116頁。

[7]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第5版），北京大學(xué)出版社2011年版，第517頁；肖中華、閔凱：《職務(wù)侵占罪認(rèn)定中的三個爭議問題剖析》，載《政治與法律》2007年第3期，第124-125頁。

[8]王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》（中冊），中國方正出版社2006年版，第1156頁。

[9]參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第197頁。

[10]馮兆蕙：《職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定問題探究》，載《河北法學(xué)》2008年第9期，第103頁。

[11]參見趙秉志主編：《侵犯財產(chǎn)罪研究》，中國法制出版社1998年版，第347頁。

[12][日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第129頁。

[13]高軍：《利用勞務(wù)便利竊取財物構(gòu)成職務(wù)侵占罪》，載《人民法院報》2005年3月28日。

[14]周光權(quán)：《侵占罪疑難問題研究》，載《法學(xué)研究》2002年第3期，第126頁。

[15]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第876頁。

[16]同[9]，第210頁。

[17]劉明祥：《論刑法中的占有》，載《法商研究》2000年第3期，第40頁。

[18]同[15]，第876頁。

[19]盧建平、邢永杰：《職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)之便”認(rèn)定中的若干爭議問題》，載《黑龍江社會科學(xué)》2012年第2期，第102頁。

[20]車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1203頁。