摘 要 “洞穴奇案”是美國(guó)法理學(xué)家富勒提出的假想公案。就此公案，他及薩伯提出了14個(gè)觀點(diǎn)，可謂是法哲學(xué)的思想盛宴。雖然“洞穴奇案”是虛構(gòu)的案件，但是其中法理與情理、秩序與正義、法律與道德間的強(qiáng)烈碰撞同樣體現(xiàn)在中國(guó)當(dāng)今的司法活動(dòng)中。這些碰撞往往會(huì)使法律適用陷入困境，法官難以作出兩全其美的裁決。本文從“洞穴奇案”的案件事實(shí)出發(fā)，依照法律條文的規(guī)定，并結(jié)合秩序與正義的關(guān)系，以求作出符合中國(guó)社會(huì)主義法治要求的個(gè)人論斷。

關(guān)鍵詞 緊急避險(xiǎn) 秩序 正義 良法之治

作者簡(jiǎn)介：趙舒，南京大學(xué)法學(xué)院，碩士，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、民商法。

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.247

一、案情回溯

兩千多年前，紐卡斯國(guó)五名探險(xiǎn)員遇到石崩。山洞內(nèi)缺乏供給，五位探險(xiǎn)者很有可能在山洞打通前餓死。威特莫爾向醫(yī)生詢問(wèn)：若吃掉其中一人，可否使大家存活？醫(yī)生猶豫地給出了肯定的回答。其后威特莫爾提議以擲骰子的方式?jīng)Q定誰(shuí)先被吃掉，但后來(lái)在擲骰子之前，他又撤回了同意的意思表示，其余的人仍然堅(jiān)持。一位探險(xiǎn)人員代替他投擲，并要求他對(duì)投擲的公平性表態(tài)，威特莫爾并未表示抗議，最后根據(jù)投擲結(jié)果，他被吃掉。 走出洞穴之后，生還者以謀殺罪被起訴。由此帶來(lái)的法律問(wèn)題是：他們是否應(yīng)該被判有罪？

二、罪與非罪的認(rèn)定

（一）緊急避險(xiǎn)是否適用

1.從“食人”方法是否是唯一方法角度

構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，必須要求行為人出于迫不得已。除此之外，不能有其他方法來(lái)保全合法權(quán)益。伯納姆大法官認(rèn)為此時(shí)采用“食人”方法不是最佳選擇。他表示：“有以下四種情況可以代替殺人選擇：（一）等待最虛弱人自然死亡；（二）吃掉不太重要的身體末梢；（三）嘗試重新恢復(fù)無(wú)線電聯(lián)絡(luò)；（四）再等幾天； 雖然伯納姆法官提出的四種方法最終可能并不會(huì)改變探險(xiǎn)者們被困山洞的局面，但是與直接生吃活人相比，似乎更加理性。就此，生還者的行為違背了緊急避險(xiǎn)的限制條件，不能夠構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。

2.從生命權(quán)是否可以衡量角度

構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，還需要看保護(hù)的利益是否小于犧牲的利益。功利主義認(rèn)為吃掉威特莫爾，可以保全四個(gè)人的生命，而不這樣做的話，就會(huì)犧牲五個(gè)人的生命。

可是問(wèn)題在于生命能否像普通利益一樣衡量？筆者認(rèn)為答案是否定的。首先不能因?yàn)樽非蠊鵁o(wú)視他人的生命，這樣是缺乏人性的。其次每個(gè)人都享有生命權(quán)，人人都有生存的權(quán)利，生還者保全的利益與犧牲的利益實(shí)際上是等價(jià)的，是無(wú)法簡(jiǎn)單地?cái)喽ㄉ胼p孰重的。就此，生還者的行為不具備我國(guó)刑法構(gòu)成緊急避險(xiǎn)的限度條件，不能構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。

3.從被害人承諾放棄生命是否有效角度

張明楷教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將保護(hù)多數(shù)人的生命而不得已犧牲另一人的行為，在被犧牲者承諾犧牲自己，并且是在絕對(duì)不得已的情況下，作為“超常規(guī)的緊急避險(xiǎn)”處理。

基于張明楷教授的觀點(diǎn)，認(rèn)定本案是否屬于特殊緊急避險(xiǎn)，受害人的承諾，尤其重要。這樣就涉及到一個(gè)問(wèn)題：受害人放棄生命權(quán)的承諾是否有效？

生命法益不是受害人可承諾的對(duì)象，受害人對(duì)生命法益所作的承諾是無(wú)效的。這在刑法理論界與立法上已經(jīng)達(dá)成普遍共識(shí)。 這也是為什么安樂(lè)死在我國(guó)仍然視為違法行為的主要原因。放棄自己生命的行為只能由作出承諾的相對(duì)人自己實(shí)施。進(jìn)一步說(shuō)，在此案例中，受害人后來(lái)已經(jīng)明確表示撤回自己的同意，在這種情況下，其余四人仍然采用這種方法，違背了受害者真實(shí)的意思表示，有強(qiáng)制之嫌。所以單就受害人承諾這一點(diǎn)就違背了張明楷教授關(guān)于“超常規(guī)的緊急避險(xiǎn)”的界定條件。

（二）從英雄主義是否存在角度

有人認(rèn)為，受害人是自愿的，他到后來(lái)的態(tài)度一直是順從接受，應(yīng)當(dāng)視為英雄的壯烈犧牲，保全了其他人的生命（在此不再繼續(xù)論生命權(quán)不是受害人可承諾的對(duì)象）。筆者認(rèn)為，受害人開(kāi)始可能并沒(méi)有犧牲的打算。因?yàn)闆](méi)擲骰子前，他存活的概率為0，如若選擇擲骰子，他存活的概率變?yōu)?0%。所以，不排除受害人本意是想增加自己存活的可能性。這一推測(cè)與他后來(lái)表示不同意的行為是一致的。他之所以面對(duì)詢問(wèn)不置可否，應(yīng)該是無(wú)奈之舉。如果他甘愿成為英雄，就不會(huì)提出擲骰子這種方法，而是主動(dòng)表示犧牲。雖然中國(guó)有古語(yǔ)： “人之初，性本善”，但每個(gè)人對(duì)生命的渴望無(wú)可厚非，我們不應(yīng)該苛求每一個(gè)人都成為英雄。所以受害人自愿犧牲并不大可能，在這個(gè)案件里并不存在英雄主義一說(shuō)。

因此從整個(gè)案件事實(shí)來(lái)看，判定生還者有罪似乎是更可取的。

三、法律適用的困境

（一）權(quán)利與功利的衡量

崇尚功利主義的社會(huì)人認(rèn)為一人的死亡保全了四人的生命，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)利益最大化，保全了創(chuàng)造更多社會(huì)價(jià)值的可能性。而對(duì)于一名法律人來(lái)說(shuō)，則傾向于以權(quán)利與義務(wù)的角度看待問(wèn)題。本案如果依然堅(jiān)持個(gè)人權(quán)利至上的說(shuō)教，將會(huì)無(wú)視救援隊(duì)伍人員的犧牲，造成無(wú)人生還的局面。 如果這個(gè)社會(huì)始終強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利至上，危險(xiǎn)時(shí)刻就無(wú)人沖在前鋒，整個(gè)社會(huì)便形成自私自利的風(fēng)氣。我們?cè)谔囟ǖ臅r(shí)候要以集體利益為主，在集體面前，個(gè)人的利益是微不足道的，這也符合維護(hù)社會(huì)正義的標(biāo)準(zhǔn)。

如果仍然對(duì)生還者以故意殺人罪論斷的話，則無(wú)視了受害人犧牲的價(jià)值。對(duì)于生還者來(lái)說(shuō)他們只有兩種選擇：要么等死，要么受刑，反正橫豎都是死，他們會(huì)覺(jué)得還不如被困于山洞中。所以若堅(jiān)持對(duì)其定罪，就過(guò)于教條，對(duì)生還者著實(shí)不大公平。

因此在權(quán)利與功利的衡量之下，判定生還者無(wú)罪又似乎更加符合情理。

（二）秩序與正義的抉擇

曾經(jīng)聽(tīng)過(guò)哈佛大學(xué)的一次公開(kāi)課《殺人道德的側(cè)面》，教授給學(xué)生出了一道難題，具體內(nèi)容講的是一位電車司機(jī)在軌道上飛馳時(shí)，發(fā)現(xiàn)軌道的盡頭有5個(gè)人在施工，但是剎車壞了，他無(wú)法使電車停下來(lái)，而側(cè)軌只有一個(gè)工人在施工。此時(shí)電車司機(jī)應(yīng)該換軌挽救五人的生命，還是按照現(xiàn)行路線犧牲一人的生命呢？endprint

“電車難題”與“洞穴奇案”的情況很類似，它們最終都可以歸結(jié)于對(duì)秩序和正義的選擇。秩序和正義都是法的兩大價(jià)值追求。秩序是一種相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)，法律以其規(guī)范性、普遍性、強(qiáng)制性等特點(diǎn)始終維持著社會(huì)這種穩(wěn)定的狀態(tài)。為了維護(hù)法律的秩序，就必然要對(duì)生還者按照法律條文規(guī)定定罪量刑，否則法律就失去了實(shí)際的效力，長(zhǎng)此以往，社會(huì)也會(huì)變得無(wú)序。正義是人類的共同理想，也是法律的核心價(jià)值，一部不符合正義標(biāo)準(zhǔn)的法，只能稱之為惡法，必然會(huì)在歷史發(fā)展中被推翻。為了保證社會(huì)正義，生還者的行為無(wú)可厚非。這就使得秩序和正義演變?yōu)橐粚?duì)矛盾，使司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)走入困境。

法律判決是要嚴(yán)格遵守法律條文，還是要考慮人的價(jià)值觀和道德觀，這也是自然法學(xué)派和實(shí)證分析法學(xué)派之間最大的分歧。以格勞秀斯為代表的自然法學(xué)派主張惡法非法，強(qiáng)調(diào)絕對(duì)正義，法律要符合人們心中的道德標(biāo)準(zhǔn)；而以?shī)W斯汀為代表的實(shí)證分析主義法學(xué)家主張惡法亦法，強(qiáng)調(diào)法的秩序價(jià)值，蘇格拉底寧死也不違背當(dāng)時(shí)不正當(dāng)?shù)难诺浞ǎJ(rèn)為如果每個(gè)人都以法律不公正為理由而拒絕審判，那么法律就喪失了穩(wěn)定性。他所要維護(hù)的便是法律的秩序價(jià)值。

如果法官過(guò)分強(qiáng)調(diào)秩序，就會(huì)使社會(huì)陷入自私冷漠的境況，但如果法官一味地追求正義，就會(huì)使法律失去權(quán)威和原有的存在價(jià)值。正如漢伯里所言：“每個(gè)法律制度都肯定會(huì)時(shí)不時(shí)地發(fā)現(xiàn)那種高呼冤情的特別難斷的案件——如果法官根據(jù)規(guī)則來(lái)裁決這種案件，那么就勢(shì)必會(huì)在良心上產(chǎn)生難以承受的內(nèi)疚?！惫P者認(rèn)為秩序和正義應(yīng)該是辯證統(tǒng)一的，秩序的建立是為了更好地實(shí)現(xiàn)正義，而正義的彰顯又有助于秩序的維持。兩者是不能被孤立地看待的。

如何適用價(jià)值位階原則，即認(rèn)定秩序和正義孰輕孰重，是“洞穴案件”爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

（三）中國(guó)司法實(shí)踐普遍傾向

筆者試圖從具體案例中，探尋面對(duì)秩序和正義沖突時(shí)，我國(guó)司法機(jī)關(guān)的判決傾向。

對(duì)于四川省瀘州市二奶繼承案，如按照我國(guó)《繼承法》相關(guān)規(guī)定，遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承，小三獲得遺產(chǎn)符合我國(guó)的法律規(guī)定。但是小三繼承遺囑，顯然違背了我國(guó)公序良俗的原則。若是判定小三勝訴，必然會(huì)助長(zhǎng)社會(huì)不良風(fēng)氣，不利于社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。就此看來(lái)，我國(guó)司法似乎更偏向于正義價(jià)值。

但事實(shí)并不是這么絕對(duì)的。在南京彭宇案中，被告人彭宇有意幫助跌倒的老人，最后自己卻因提供不了證據(jù)，法院判定他賠償老人一定的損失。就此看來(lái)，司法又更偏向于秩序價(jià)值。

所以也很難就我國(guó)法律適用過(guò)程中秩序與正義孰輕孰重得出一個(gè)定論。

四、我國(guó)的良法之治

我國(guó)主張良法之治，就必須滿足已經(jīng)制定好的法律為民眾普遍服從。而要想民眾遵守法律，在法律適用過(guò)程中必然要順應(yīng)民心。當(dāng)法的價(jià)值發(fā)生沖突，要堅(jiān)持人民利益原則，遇到疑難案件時(shí)，學(xué)會(huì)傾聽(tīng)群眾的意見(jiàn)，作出符合民眾心之所向的判決才是上善之舉。否則民眾只會(huì)感受到法律的冷酷無(wú)情，法也就無(wú)法起到指引、教育等作用。

“法外有情”在我國(guó)司法實(shí)踐中并不陌生，例如中國(guó)抗癌藥代購(gòu)第一人陸勇幫助上千名病友購(gòu)買印度廉價(jià)抗癌藥被起訴。其行為雖然觸及到國(guó)家對(duì)藥品的管理制度，但是挽救了許多病友的生命和健康，司法機(jī)關(guān)決定對(duì)其不起訴。這個(gè)判決讓民眾深深感受到了司法機(jī)關(guān)的人文關(guān)懷。

但是這并不否認(rèn)法律在司法活動(dòng)中的核心作用。法律是司法活動(dòng)的最高標(biāo)準(zhǔn)，也是社會(huì)主義法治對(duì)司法提出的必然要求。司法機(jī)關(guān)在審理具體案件時(shí)必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，道德絕不是判斷大多數(shù)案件的決定因素。

所以筆者認(rèn)為在我國(guó)良法之治的大背景下，應(yīng)對(duì)“洞穴案件”的生還者作有罪論，但是在量刑上減輕或者免除處罰。因?yàn)樯€者的確觸碰了法律，理應(yīng)受到法律的制裁，否則任何人都有理由讓道德、正義為自己的違法行為買單，而造成法治社會(huì)秩序不穩(wěn)定。同時(shí)在量刑時(shí)又不得不考慮道德、正義等因素的影響，對(duì)生還者從寬處理，這樣法律便不會(huì)成為教條的法、冰冷的法，人民群眾內(nèi)心對(duì)法律的訴求也能基本上達(dá)到滿足。

注釋：

肖夢(mèng)黎.洞穴奇案的中國(guó)司法解讀.社科縱橫.2011（6）.

[美]薩伯著.陳福勇、張世泰譯.洞穴奇案.三聯(lián)出版社.2009.67.

張明楷.刑法學(xué).法律出版社.2007.193.

李瑋.洞穴奇案的法學(xué)思辨.法制與社會(huì).2015（1）.

史曉羽.再探洞穴奇案——論隱藏在洞穴奇案背后的法律困境.法制與社會(huì).2015（3）.endprint