楊志俊

（安徽大學(xué)， 安徽 合肥 230601）

一、《民法總則》中增加規(guī)定保護(hù)個人信息的內(nèi)容

2017年3月15日，在經(jīng)歷了幾次草案的審議后，《民法總則》終于正式頒布了，在經(jīng)常被詬病稱中國民事立法體系缺少人文關(guān)懷的背景下，此次的《民法總則》中的很多規(guī)定都彰顯著人文主義情懷，如對性侵未成年人訴訟時(shí)效起算的特別規(guī)定、對成年監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定、對胎兒利益的保護(hù)等，這都是人文關(guān)懷的一種體現(xiàn)。同時(shí)，民總第111條關(guān)于個人信息保護(hù)的規(guī)定也是此次民法總則的一大亮點(diǎn)，保護(hù)個人信息的內(nèi)容是首次被規(guī)定在民事權(quán)利一章中，與具體人格權(quán)和一般人格權(quán)一樣成為自然人的一項(xiàng)基本權(quán)利，明確個人信息保護(hù)的基本行為規(guī)范。但對于該條的規(guī)定，由于內(nèi)容過于籠統(tǒng)，只是規(guī)定了自然人的個人信息受法律保護(hù)，其他個人或組織欲使用必須通過合法途徑取得，但是對個人信息究竟歸屬于何種權(quán)利性質(zhì)卻并未表明，專家學(xué)者們對此有不同的解讀，有人認(rèn)為，該條款意味著我國從民法上確立了一種新的基本民事權(quán)利類型，稱為個人信息權(quán)，也有人認(rèn)為，該條款的規(guī)定只是一個保護(hù)規(guī)則，它將對個人信息的保護(hù)納入到民法的保護(hù)之中，因?yàn)殚L久以來，對于發(fā)生侵害個人信息而導(dǎo)致危害后果的行為往往都是訴諸于公法的保護(hù)，對于私法的救濟(jì)卻無跡可尋。筆者更傾向于第一種的解讀，因?yàn)椤睹穹倓t》將該款放置于民事權(quán)利一章，更是列于生命權(quán)、健康權(quán)等具體人格權(quán)的平行法律條文之下，雖未明確，但昭然皆知。

在8·19徐玉玉案中，受害人接到詐騙電話被騙走9900元后傷心欲絕，最終導(dǎo)致心臟驟停，離開人世，一個正享受花季青春的少女在正準(zhǔn)備迎接她期盼已久的大學(xué)生活時(shí)卻傳來這樣的噩耗，追究了犯罪人刑事責(zé)任的同時(shí)，我們應(yīng)該反思，追本溯源，電信詐騙的源頭在于我們個人信息的泄露。面對個人信息的泄露所引發(fā)的一系列問題，雖然公法已經(jīng)率先給予法律保護(hù)，但是個人信息也承載著自然人的人格利益，私法應(yīng)當(dāng)關(guān)注其所具有的對個體的價(jià)值利益，回應(yīng)個人信息尋求私法保護(hù)的訴求。我們可以看到，在很長的一段時(shí)間里，民法上關(guān)于對個人信息的保護(hù)都是在隱私權(quán)制度的框架下展開的，將個人信息視為隱私權(quán)客體的一部分，然而，以王利明教授為代表的學(xué)者明確主張將個人信息權(quán)從隱私權(quán)中獨(dú)立出來，他們認(rèn)為，并不能將個人信息權(quán)與隱私權(quán)劃等號，雖然他們在權(quán)利內(nèi)容、權(quán)力邊界上存在交叉但仍然有所區(qū)別。明確這一點(diǎn)，無論對人格權(quán)制度的完備，還是對個人信息的保護(hù)均具有重要意義。

二、我國現(xiàn)行有關(guān)個人信息保護(hù)的法律體系

近年來，個人信息泄漏所引發(fā)的社會問題頻發(fā)，專家學(xué)者也紛紛呼吁進(jìn)行個人信息保護(hù)立法，但至今仍未見成效，但在此期間也通過一些單行法和司法解釋的出臺來應(yīng)對層出不窮的實(shí)踐難題，以求通過對同一規(guī)范性事物的不同法律之間的相互配合達(dá)到對個人信息保護(hù)方面的立法完善。

（一）刑法層面

在個人信息保護(hù)方面，《刑法修正案（七）》第一次將非法獲取和提供個人信息，侵害公民個人信息的行為入罪。這一條款的規(guī)定標(biāo)志著我國對個人信息的保護(hù)納入刑法的調(diào)整范圍，開始從刑法方面加大對行為人的懲處力度。2013年兩高發(fā)布的一則關(guān)于要求嚴(yán)厲懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知中，對非法買賣個人信息的行為及懲治措施做出一系列的規(guī)定，其主張?jiān)谛畔⒕W(wǎng)絡(luò)廣泛普及的今天，鑒于個人信息的傳播速度之快、傳播途徑之廣，而由此滋生的網(wǎng)絡(luò)詐騙等侵害個人信息的犯罪活動屢打不絕，因此為了維護(hù)社會安定，必須嚴(yán)厲打擊侵害個人信息的犯罪活動，同時(shí)呼吁社會群眾切實(shí)提高認(rèn)識，防范信息安全。刑法典更是通過修正案的方式擴(kuò)大了該類犯罪行為的主體范圍和行為方式，并提高了量刑幅度，將最高刑提至7年，極大的加深懲處力度，以應(yīng)對當(dāng)前的犯罪現(xiàn)象。今年，兩高又發(fā)布關(guān)于辦理此類犯罪案件相關(guān)的司法解釋，明確了量刑標(biāo)準(zhǔn)，可見，國家對該犯罪的打擊力度和重視程度。但是，隨著信息數(shù)據(jù)的廣泛發(fā)展，保護(hù)公民私權(quán)與保障國家的正當(dāng)刑罰權(quán)可能存在一定的沖突，因此，在對個人信息的保護(hù)方面不能僅僅依賴于刑法手段，要尋求更廣泛的救濟(jì)方式。

（二）行政法層面

由于行政法是調(diào)整在行政管理活動中行政主體和行政相對人之間發(fā)生的法律關(guān)系，故在行政法方面對于個人信息保護(hù)的規(guī)范主要體現(xiàn)在對行政機(jī)關(guān)工作人員的要求當(dāng)中，行政主體在行使行政職權(quán)的過程中不可避免的會收集或接觸到行政相對人的個人信息或私密資料，如身份證、護(hù)照、照片、家庭信息等不為別人所知曉的內(nèi)容，對于該環(huán)節(jié)所觸及到的公民個人信息如何得到保護(hù)需要得到重視。為了迎合這方面的需求，強(qiáng)調(diào)在行政法層面上會要求行政主體不得濫用行政職權(quán)，對于在執(zhí)行職務(wù)的過程中所獲悉的他人的個人信息應(yīng)當(dāng)依法予以保密，不得非法出售、傳播，不得以此謀取非法利益，以此來保障在公權(quán)力的運(yùn)行過程中可能出現(xiàn)的侵害公民個人權(quán)利的行為。比如《電信服務(wù)質(zhì)量監(jiān)督管理暫行辦法》便對電信服務(wù)人員做出信息保密義務(wù)的要求，電信服務(wù)人員會接觸到大量的當(dāng)事人的隱私、商業(yè)秘密等私密信息。

（三）民法層面

2014年最高院發(fā)布《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，此司法解釋的出臺使得在民法層面上以司法解釋的方式明確了個人信息的法律內(nèi)涵，并對侵害個人信息造成危害結(jié)果后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任和責(zé)任承擔(dān)方式作出了規(guī)定。2017年《民法總則》的出臺則首次從民事基本法層面確立了個人信息權(quán)，以期更全面的保護(hù)個人信息；同時(shí)在《電子商務(wù)法（草案）》中也用專章規(guī)定的方式對電商領(lǐng)域侵害個人信息的行為做了立法規(guī)定，電商領(lǐng)域應(yīng)為個人信息保護(hù)的重要部位，在網(wǎng)絡(luò)交易模式中，由于雙方處于虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，對于對方的資質(zhì)、商業(yè)信譽(yù)等信息交流不深入，便很容易出現(xiàn)個人信息泄露的情況。

此外，還有一些單行法中或多或少的涉及到關(guān)于對個人信息保護(hù)的有關(guān)內(nèi)容，如《未成年人保護(hù)法》中規(guī)定，未成年人的隱私不得披露，以保護(hù)未成年人的健康成長環(huán)境；刑訴法中規(guī)定涉及未成年人的案件不得公開審理，對于被判處五年以下有期徒刑的未成年犯罪人其犯罪紀(jì)錄應(yīng)當(dāng)予以封存等都是考慮到未成年人的年紀(jì)、心智、社會經(jīng)歷等方面的原因以期再度融入社會。

三、個人信息的法律內(nèi)涵界定

此次，《民法總則》明確了對個人信息的私法保護(hù)，但對個人信息的法律內(nèi)涵卻未作具體規(guī)定。這一概念值得我們深入研究。眾觀世界各國的司法實(shí)踐，對于個人信息的概念定位也不一致，比如德國黑森州制定的《個人資料保護(hù)法》就將“個人信息”稱之為“個人資料”，主張個人資料是識別是否侵害個人信息的依據(jù)；歐盟制定的《歐盟個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》中將“個人信息”稱為“個人數(shù)據(jù)”，“個人數(shù)據(jù)”與“個人資料”有一定的相似性?？梢?，基于不同的國情和司法環(huán)境，不同國家會有不同的法律認(rèn)知。但筆者認(rèn)為，相較于“個人資料”和“個人數(shù)據(jù)”，個人信息更能夠體現(xiàn)立法目的，保護(hù)的范圍也更加廣泛。因?yàn)殡m然稱之為個人資料，但保護(hù)的并非資料本身，而是資料背后所體現(xiàn)的個人信息的價(jià)值以及主體的人格利益，同時(shí)，對于個人信息的保護(hù)不僅僅限于資料，還包括其他可能涉及個人信息的存儲方式；同理，個人數(shù)據(jù)也是這樣。

在我國，最高院曾經(jīng)在審理信息網(wǎng)絡(luò)侵害案件的司法解釋中，首次將與個人私生活密切相關(guān)的住址、病歷資料、個人行程等私密性的信息明確為“個人隱私和個人其他信息”，但卻沒有明確的區(qū)分二者之間的具體區(qū)別。中文的博大精深使我們知道細(xì)微詞匯的差別也是會包含不同的意思。網(wǎng)絡(luò)的世界里促使信息得到更快更廣的傳播和泄露，故在與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的一些立法規(guī)定的加為明確，比如在《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》中就明確了個人信息的法律內(nèi)涵，表示與姓名、身份證號、家庭住址、網(wǎng)站賬號等能夠單獨(dú)或者相互結(jié)合后可以識別出具體用戶的都能夠構(gòu)成個人信息。這也成為我國首次明確了個人信息的法律內(nèi)涵的法律。個人信息具有以下特征：

（一）個人信息的主體

個人信息的主體僅限于自然人，不包括法人和其他組織。所謂自然人是指基于出生而取得民事主體資格的人，法人和其他組織不在保護(hù)范圍之內(nèi)。在科學(xué)技術(shù)高度發(fā)展的今天，信息在社會發(fā)展和交往的過程中扮演著極其重要的角色，個人信息也是如此。然而，人們在享受著這項(xiàng)資源的同時(shí)也面臨著經(jīng)濟(jì)利益的喪失、生活軌跡的曝光、人身安全的隱患等多方面的風(fēng)險(xiǎn)，所以人們也越來越認(rèn)識到個人信息保護(hù)的重要性。保護(hù)個人信息表面上看是保護(hù)“信息”，更重要的是保護(hù)信息背后所彰顯的人格尊嚴(yán)、人格利益。而人格尊嚴(yán)表現(xiàn)為自然人對自身價(jià)值的維護(hù)，它來源于人的本質(zhì)屬性。因此，個人信息只有自然人才享有，法人或者其他組織作為法律上所擬制的“人”則不具有這樣的特征，并且，他們的信息可以通過商業(yè)秘密或不正當(dāng)競爭等制度來訴諸保護(hù)。

（二）個人信息具有識別性

個人信息能夠直接或間接識別本人。能夠直接識別本人的如自然情況，包括肖像、姓名、學(xué)籍信息、身份證號碼等，雖不能直接識別本人，但能夠與其他信息相結(jié)合識別出本人的，如職業(yè)、學(xué)歷、社交、網(wǎng)站等。識別性是個人信息的重要特征，如果在某一群人里，某個具體的自然人能夠從其他所有人當(dāng)中被“區(qū)分”出來，那么該自然人就是“已被識別的”。另外，盡管“該自然人”尚未被識別出來，但如果這種識別是可能的，能夠?qū)崿F(xiàn)的，只是時(shí)間或者想不想識別的問題，那么該自然人也是“可被識別的”。我們知道，能否被識別取決于兩個因素，一個是信息的處理者，另一個是處理信息的方式。所謂信息的處理者是指收集、使用、轉(zhuǎn)讓個人信息的任何組織或個人。大數(shù)據(jù)時(shí)代下，以電子信息處理為表現(xiàn)形式的新技術(shù)被廣泛的使用，個人信息能夠較容易的被一些商家、機(jī)構(gòu)等商業(yè)主體獲取，而個人信息立法的目的便是保護(hù)那些具有“易于獲取個人數(shù)據(jù)”的較大風(fēng)險(xiǎn)的處理方式。處理信息的方式是指數(shù)據(jù)控制者、持有者或者任何其他為了識別該自然人身份的人所采取的一切可能合理的方法，關(guān)鍵在于其所使用的方法是否合理、合法。間接識別也是如此，縱然不是被直接識別出來，但是仍然能夠通過信息之間的相互結(jié)合使其具有了可識別性，那么該自然人仍然是可被識別的。

（三）個人信息具有人格和財(cái)產(chǎn)的雙重屬性

就法律性質(zhì)來說，作為能夠識別出本人的個人信息既具有人格屬性，又具有財(cái)產(chǎn)屬性。所謂人格屬性，是指個人信息背后所彰顯的人格尊嚴(yán)、人格自由。自然人通過對個人信息的自主使用一方面以能夠識別出本人來體現(xiàn)其社會價(jià)值，另一方面是為了追求人格的自由發(fā)展，這是個人信息的價(jià)值之一。個人人格的發(fā)展依賴于社會交往的參與，而社會交往的實(shí)質(zhì)就是個人信息的不斷傳播與使用。同時(shí)，對于已獲取的本人信息，他人不得以違反本人意愿的方式對個人信息進(jìn)行處理也是人格屬性的體現(xiàn)之一。財(cái)產(chǎn)屬性，是指個人信息所帶來的經(jīng)濟(jì)利益。個人信息本身不具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，不能夠?yàn)樾畔⒅黧w或其他人帶來直接的經(jīng)濟(jì)利益，但通過對信息的加工、處理，提供給需要社會公眾信息的企業(yè)或者任何其他想要通過此手段獲取利益的人進(jìn)行二次利用則另當(dāng)別論了。在如今的大數(shù)據(jù)時(shí)代，個人信息是一項(xiàng)極具價(jià)值的社會資源，它一旦被利用，能夠給利用者帶來豐厚的利益，當(dāng)然，此處不乏一些無良商家利用其合法獲取的個人信息非法二次轉(zhuǎn)手，或者為潛在的犯罪分子通過不法手段所獲取來實(shí)施違法或犯罪行為，他們同樣是看中了個人信息的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，以此為他們謀取不法利益。

四、現(xiàn)行法律制度下對個人信息保護(hù)的可能性分析

（一）保證信息主體對其個人信息處理和擴(kuò)散的自主性

個人信息的處理和擴(kuò)散是否需要信息主體本人的事先同意，是歐盟立法模式和美國立法模式的主要區(qū)別。而在我國，《民法總則》雖未明確規(guī)定個人同意原則，但從其他法律法規(guī)的條文中可以看出我國采取的是同意前置模式。如在《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》中均有規(guī)定對于信息的收集、處理須經(jīng)被收集者的同意。間接表明了我國的態(tài)度為主張同意原則。一方面，他人對本人信息的采集、獲取需要信息主體本人的同意，該同意以意思自由的相對人的充分告知為前提，也即只有信息主體本人在全方位的了解清楚之后才能做出最理智的判斷，避免錯誤的意思表示；另一方面，在他人信息收集后欲對此信息做二次擴(kuò)散時(shí)，對于超出原同意范圍或方式的個人信息需要重新征得信息主體的許可，以確保信息主體對其個人信息最大的自主性。

（二）保障主體對個人信息的積極使用

《民法總則》在個人信息條款中，對個人信息主體作出了規(guī)定，分為兩種，理論界稱之為個人信息主體與個人信息處理者。主張要保障主體的積極使用主要考慮信息使用過程中的完整性、準(zhǔn)確性以及傳播的安全性，這里不僅是指個人信息處理者對于其基于各種原因所接收到的信息要給予一個安全的信息保護(hù)環(huán)境，確保其流向的可控性和安全性；同時(shí)，作為個人信息的主體在使用個人信息時(shí)也要注意防范信息泄露，確保個人信息的積極使用。這就要求信息的控制者不能在未被允許的情況下擅自修改、變更本人的個人信息，也不能允許他人擅自刪改，當(dāng)信息的保存出現(xiàn)不完整、不準(zhǔn)確的情況時(shí)，要由信息主體本人進(jìn)行更改和補(bǔ)充。這是一種最理想的情況，既保證了個人信息的傳播和使用，也確保其在正確的范圍內(nèi)傳播后的維護(hù)，給予其提供一般性的保護(hù)規(guī)范以應(yīng)對未來可能出現(xiàn)的侵權(quán)情況。

（三）強(qiáng)化個人信息保護(hù)與利用的利益平衡

所謂個人信息保護(hù)就應(yīng)當(dāng)是信息保護(hù)和合理利用之間的平衡。在高速發(fā)展的數(shù)據(jù)化時(shí)代，個人信息是大數(shù)據(jù)發(fā)展的基礎(chǔ)資源，個人信息的流轉(zhuǎn)價(jià)值對社會的發(fā)展而言具有重要的意義。然而近年來個人信息泄漏事件的頻發(fā)所造成的惡劣后果公眾也有目共睹，引發(fā)了深層次的社會討論，個人信息的合法保護(hù)與合理利用之間發(fā)生了沖突。如何平衡二者之間的利益沖突是我們需要考慮的問題，這需要法律來界定和保護(hù)。以人格權(quán)來界定個人信息，則不能彰顯其中所包含的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，借鑒國外的本人同樣前置程序則降低了信息流轉(zhuǎn)效率，限制了大數(shù)據(jù)時(shí)代的發(fā)展步伐。因此，需要法律來做出調(diào)整。筆者建議，首先，法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一明確公民個人信息的權(quán)利屬性，包括基本法、單行法及司法解釋，不要出現(xiàn)不一致的情形，給犯罪分子以可乘之機(jī)，并且厘清受法律保護(hù)的個人信息的范圍及界限；其次，應(yīng)當(dāng)明確不同的主體個人信息使用方式、使用范圍及可以合理利用的邊界；最后，為了平衡大數(shù)據(jù)時(shí)代信息共享和傳播的重要性，公民須對個人信息做出一定程度的讓渡，使合法保護(hù)與合理利用相結(jié)合，發(fā)揮個人信息的應(yīng)有價(jià)值。任何事情的平衡都需要雙方做出一定的妥協(xié)和讓步，目的是為了更好地保障人格尊嚴(yán)。故通過法律對公民個人信息的收集、使用作出諸多限制性規(guī)定，才能更好地保護(hù)公民個人信息的安全，實(shí)現(xiàn)合法保護(hù)與合理利用二者之間的平衡。