王文韜

(安徽大學(xué)， 安徽 合肥 230601）

司法救濟(jì)途徑進(jìn)入高校治理在我國經(jīng)歷了一個曲折漫長的過程。在過去，由于我國深受特別權(quán)力關(guān)系理論的影響，司法救濟(jì)途徑一直被隔離在高校治理之外，高校學(xué)生的受教育權(quán)也無法得到有效的司法保護(hù)。隨著我國法制觀念的深入，這一情況得到了明顯的改觀。但是，理論界對高校治理中是否應(yīng)當(dāng)有司法介入，以及司法介入的限度、范圍仍然存在爭議。不同法院在對高校學(xué)生管理糾紛案件是否進(jìn)行審查，審查的具體限度等問題上所持的態(tài)度也不盡相同。當(dāng)前，迫切需要以特別權(quán)力關(guān)系理論為落腳點(diǎn)，來研究高校治理過程中司法介入的發(fā)展與突破，使得我國高校學(xué)生的受教育權(quán)能夠獲得充分的司法保護(hù)。

一、特別權(quán)力關(guān)系理論之歷史沿革

根據(jù)行政主體在對行政相對人實(shí)施行政活動時是否憑借權(quán)力手段，可將行政法律關(guān)系分為權(quán)力關(guān)系與非權(quán)力關(guān)系。權(quán)力關(guān)系由兩種關(guān)系共同構(gòu)成，其一為一般權(quán)力關(guān)系；其二為特別權(quán)力關(guān)系。按照目前學(xué)界的通說理論，特別權(quán)力關(guān)系是指行政主體因?yàn)樘貏e的法律原因，為了實(shí)現(xiàn)特殊的行政目標(biāo)，在一定范圍內(nèi)對行政相對人具有概括的命令強(qiáng)制權(quán)力，而行政相對人負(fù)有服從義務(wù)的行政法律關(guān)系。從特別權(quán)力關(guān)系理論的誕生以及發(fā)展來看，其最初源自于19世紀(jì)末期。當(dāng)時，該理論率先在德國萌芽，隨后被日本以及中國臺灣地區(qū)引入自身立法?？梢哉f，特別權(quán)力關(guān)系理論不管在理論層面還是實(shí)踐方面，對行政法的發(fā)展均存在著廣泛的影響。我國雖然沒有在法律制度中明確規(guī)定特別權(quán)力關(guān)系理論，但是由于我國自身的歷史背景、法律體系等諸多原因，特別權(quán)力關(guān)系理論仍然對我國法治發(fā)展的進(jìn)程中有著不可磨滅的影響。在特別權(quán)力關(guān)系中也將教育關(guān)系涵蓋在內(nèi)。因此，特權(quán)權(quán)力關(guān)系理論與我國高校治理中司法介入的發(fā)展具有非常密切的聯(lián)系。

（一）特別權(quán)力關(guān)系理論的起源與發(fā)展

特別權(quán)力關(guān)系產(chǎn)生于19世紀(jì)后期的德國，當(dāng)時德國行政法的發(fā)展處于“警察國時期”，強(qiáng)調(diào)國內(nèi)的行政權(quán)均須由中央領(lǐng)導(dǎo)掌握。德國19世紀(jì)后期著名的法學(xué)家保爾·拉班德（Paul Laband）首次提出“特別權(quán)力關(guān)系”這一概念，借此來解釋和說明當(dāng)時封建領(lǐng)主與雇員之間的關(guān)系。德國學(xué)者奧托·邁耶（Otto Maye）為特別權(quán)力關(guān)系理論的集大成者。拉班德只是從官吏與國家的角度來構(gòu)建特別權(quán)力關(guān)系理論，而奧托·邁耶則是以更為寬廣的視野來論述和分析，使該理論的適用范圍得以有效擴(kuò)大。依照奧托·邁耶的觀點(diǎn)，特別權(quán)力關(guān)系主要指的是，“基于特別的原因（法律規(guī)定或本人同意等），為了公共管理的特定需要，為所有在這些特別的相互關(guān)系之中的人所創(chuàng)設(shè)的”。在這一階段，特別權(quán)力關(guān)系理論已不僅僅適用于官吏與國家之間，它同時也在學(xué)校同受教育者兩者間適用，上述兩者間存在的此類特別權(quán)力關(guān)系之所以產(chǎn)生，歸根結(jié)底是由于相對人（學(xué)生）的自愿加入。特別權(quán)力關(guān)系不適用法律保留原則，特別權(quán)力關(guān)系主體（如學(xué)校）享有在一定領(lǐng)域、一定范圍內(nèi)的概括性的強(qiáng)制命令權(quán)，相對人對此只能容忍和接受，對所產(chǎn)生的相關(guān)爭議不得尋求司法救濟(jì)。

（二）特別權(quán)力關(guān)系理論的興盛

在德國率先誕生的特別權(quán)力關(guān)系理論在被引入日本立法實(shí)踐后得到了有效的發(fā)展，其覆蓋領(lǐng)域得以進(jìn)一步擴(kuò)大，將公立學(xué)校與學(xué)生之間的在學(xué)關(guān)系也納入特別權(quán)力關(guān)系理論的適用范圍。我國國民政府時期，對日本的特別權(quán)力關(guān)系理論幾乎是全盤引進(jìn)，并應(yīng)用于國內(nèi)各個領(lǐng)域的行政關(guān)系中。

（三）特別權(quán)力關(guān)系理論的修正與完善

二戰(zhàn)后，由于德國、日本等國的集權(quán)主義給世界帶來了巨大的災(zāi)難，社會各界開始對此進(jìn)行反思，法治原則開始適用于社會的各個角落。與此同時，特別權(quán)力關(guān)系理論也在司法實(shí)踐中得到了修正與完善。上世紀(jì)40年代末，《德國聯(lián)邦基本法》正式出臺，其中明確規(guī)定，無論是何人，只要其合法權(quán)利遭受來自于國家公權(quán)力的侵害，其都享有起訴的權(quán)利。它強(qiáng)調(diào)了對國家的所有領(lǐng)域均須用法治的原則來進(jìn)行約束。德國的學(xué)者烏勒建立了著名的“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論”，從而縮小了特別權(quán)力關(guān)系的適用范圍。這一理論得到了法院判例的支持。在這一理論中，公立學(xué)校學(xué)生身份資格的取得以及學(xué)校不授予學(xué)生學(xué)位、學(xué)校開除學(xué)生學(xué)籍等事項(xiàng)均屬于基礎(chǔ)關(guān)系；公立學(xué)校對學(xué)生的住宿管理、學(xué)業(yè)考核等事項(xiàng)，都應(yīng)當(dāng)歸為管理關(guān)系的范疇。在基礎(chǔ)關(guān)系中，行政主體所做的行為視為行政處分，在發(fā)生糾紛時相對人可以采取以訴訟為代表的司法救濟(jì)途徑實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。就管理關(guān)系而言，行政主體所作出的行為依舊被認(rèn)定為是一種內(nèi)部行為，而不是行政處分，依然適用特別權(quán)力關(guān)系理論。此時在德國高校的治理過程中，司法便有了一定的介入空間。1976年黑森州高級行政法院在判決中認(rèn)定文化部長的教育改革措施違法，并確定如下觀點(diǎn)：基本法規(guī)定的法治國家原則和議會民主原則要求立法機(jī)關(guān)自行做出有關(guān)教育領(lǐng)域的重要決定，而不能放任給教育行政機(jī)關(guān)。同期，德國法院作出了一系列審判，并基于此確立了“重要性理論”，認(rèn)為不管是給付行政還是干涉行政，只要是影響到人民基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要事項(xiàng)，都需要在法律中加以明確規(guī)定。由于受到德國的影響，二戰(zhàn)后日本也在不斷地修正完善其傳統(tǒng)理論，但不可否認(rèn)，特別權(quán)力關(guān)系理論依舊對日本產(chǎn)生了顯著的作用和影響。

二、特別權(quán)力關(guān)系理論對中國高校治理的影響

針對特別權(quán)力關(guān)系理論對我國高校治理工作所產(chǎn)生的作用與影響，當(dāng)前學(xué)界并沒有達(dá)成統(tǒng)一意見，主流意見有兩種：其一表示，我國內(nèi)地的高校治理過程中并沒有受到來自于特別權(quán)力關(guān)系理論的作用影響。部分學(xué)者還立足于高校與學(xué)生彼此間的關(guān)系這一角度專門就特別權(quán)力關(guān)系理論進(jìn)行研究，認(rèn)為中國無須引入特別權(quán)力關(guān)系理論，因?yàn)樵摾碚撏袊ㄖ尉竦囊笫潜车蓝Y的。其二表示，盡管中國內(nèi)地并未在現(xiàn)行的法律制度中特別規(guī)定高校與學(xué)生之間適用特別權(quán)力關(guān)系理論，然而在高校治理時不可避免的受到來自于特別權(quán)力關(guān)系理論的作用和影響。主張這一觀點(diǎn)的學(xué)者表示，大學(xué)同學(xué)生彼此間所具有的法律關(guān)系是復(fù)雜的，其中不僅涉及隸屬型法律關(guān)系，同時也涵蓋平權(quán)型法律關(guān)系。我國法律對于高校自主管理權(quán)利的確認(rèn)和維護(hù)，可以理解為法律對于高校作為一種公法人內(nèi)部“特別權(quán)力關(guān)系”的確認(rèn)和肯定。

依照筆者的觀點(diǎn)，我國高校的治理不管是在理論上還是在實(shí)踐中，都有著特別權(quán)力關(guān)系理論的影子。在我國關(guān)于高校治理的立法和司法中，特別權(quán)力關(guān)系理論均有著很多體現(xiàn)。立法方面，1995年《中華人民共和國教育法》的出臺，并沒有使得司法途徑真正成為高校學(xué)生管理糾紛的解決途徑，也沒有使得法學(xué)界、教育學(xué)界等眾多研究者對特別權(quán)力關(guān)系理論進(jìn)行進(jìn)一步地思考和質(zhì)疑。《行政訴訟法》中對此也沒有相應(yīng)的規(guī)定，沒有將高校在實(shí)際管理過程中同學(xué)生間所產(chǎn)生的涉及管理方面的矛盾與糾紛納入行政訴訟的范疇予以受理。就司法實(shí)踐來看，不少法院常常將其視為特別權(quán)力關(guān)系，以此將此類教育行政案件的起訴拒之門外。如2003年的“重郵案”，重慶郵電大學(xué)向自己學(xué)校的一位女同學(xué)作出勒令退學(xué)的決定，原因是由于該女同學(xué)在校期間談戀愛懷孕。該女生向重慶市南岸區(qū)法院提起訴訟，法院以該決定屬于高校內(nèi)部的管理行為而作出駁回起訴的裁定。再如2002年5月，北京某所大學(xué)的在校學(xué)生嚴(yán)某由于在考試中作弊，因而該高校勒令其退學(xué)。嚴(yán)某對學(xué)校給出的處分決定表示不服，進(jìn)而提起訴訟。法院以這一糾紛不屬于法院直接受理行政案件的范圍，裁定不予受理。由此可見，特別權(quán)力關(guān)系理論與我國高校治理的司法介入及其限度間有著密不可分的關(guān)系，是司法救濟(jì)途徑無法較為全面介入高校治理中的主要原因。

三、特別權(quán)力關(guān)系理論在我國司法介入高校治理方面的突破

（一）在立法方面的突破

在高校治理過程中，從立法方面對司法介入進(jìn)行規(guī)定經(jīng)歷了從無到有的過程。主要可以分為三個階段。

第一個階段，法律中沒有規(guī)定對于高校學(xué)生管理糾紛案件能夠提起行政訴訟。上世紀(jì)80年代，試行版的民訴法中規(guī)定，“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定?！比欢?，該法中并未提及對高校能夠提起有關(guān)高校學(xué)生管理糾紛的訴訟。因此在這個時期，特別權(quán)力關(guān)系理論在我國高校與學(xué)生之間的關(guān)系有著很強(qiáng)的影響力。

第二個階段，行政訴訟保護(hù)的范圍得到了擴(kuò)大。1989年4月4日全國人民代表大會公布的《行政訴訟法》通過概括和列舉并行的方式明確了行政訴訟的案件受理范圍。該法規(guī)定除了具體列舉的人民法院受理的行政訴訟案件類型，人民法院還受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。在1989年頒布的《行政訴訟法》中列舉的人民法院受理的具體行政訴訟案件類型中并沒有高校學(xué)生管理糾紛案件。換言之，學(xué)生如果想采取司法救濟(jì)的途徑來保障自己的受教育權(quán)等權(quán)利，那么要看在其他法律、法規(guī)中有沒有規(guī)定。在當(dāng)時的法律法規(guī)中，如1980年《學(xué)位條例》、1986年《義務(wù)教育法》對此均無規(guī)定，直到1995年3月《教育法》頒布后，才對受教育權(quán)的司法救濟(jì)途徑進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。《教育法》中特別提到，對于受教育者而言，其享有以下諸多權(quán)利：一是申訴權(quán)，當(dāng)學(xué)校對受教育者進(jìn)行處分，受教育者不服的，可向有關(guān)部門就此提起申訴；二是針對學(xué)校、教師對其人身或財(cái)產(chǎn)等方面的合法權(quán)益加以侵犯的情況，受教育者可據(jù)此提起申訴，或是依照相關(guān)法律的規(guī)定向人民法院起訴。該法出臺后，在高校治理過程中的司法介入有了相關(guān)法律的支持，高校學(xué)生的“受教育權(quán)”被推定進(jìn)入行政訴訟的受案范圍。

第三個階段，通過一系列的立法，更加明確了可以通過司法介入的途徑來解決高校學(xué)生管理糾紛案件。1994年全國人民代表大會頒布的《行政復(fù)議法》增加了受教育權(quán)保護(hù)的條款，1999年，最高院為確保行政訴訟法更好地在司法實(shí)踐中貫徹實(shí)施，出臺了司法解釋，再一次擴(kuò)大了行政訴訟案件的受理范圍。其中不再強(qiáng)調(diào)學(xué)生只有在被學(xué)校侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況下，才能采用司法途徑進(jìn)行救濟(jì)。

經(jīng)過上述的三個階段，我國對高校治理過程中的司法介入在立法上從無到有，并且高校治理過程中的受教育權(quán)也加入了行政訴訟的受案范圍，這是立法上對特別權(quán)利關(guān)系理論的巨大突破。但是，有關(guān)高校治理的司法介入的具體規(guī)定及其確切的范圍、限度在《行政訴訟法》中并未明確規(guī)定。不管是理論研究方面還是司法實(shí)踐過程中，依舊出現(xiàn)許多矛盾和爭議之處。不同法院由于對高校治理的司法介入的范圍、限度認(rèn)識不同，因而經(jīng)常對于同一類案件作出不同的判決，使得司法救濟(jì)不能成為高校學(xué)生維護(hù)自己權(quán)益的有力保障途徑。

來到巫溪縣城，龔正銀走了好幾家移動營業(yè)廳，都不好意思開口。當(dāng)他走到恒翔移動營業(yè)廳時，見一個女營業(yè)員很和氣。龔正銀想：這個姐姐面善，也許能幫助我。于是，他鼓起勇氣，低聲對這個女營業(yè)員說：“姐姐，您可以賒我30元話費(fèi)嗎？”營業(yè)員陳艷愣住了，問清原因后，她真的給龔正銀充了30元話費(fèi)。

（二）在司法方面的突破

由前文的分析可知，學(xué)生和大學(xué)彼此間的關(guān)系屬于特別權(quán)力關(guān)系傳統(tǒng)領(lǐng)域的范疇，我國立法就學(xué)校對學(xué)生合法權(quán)益加以不法侵害這一行為并沒有通過司法救濟(jì)途徑來解決的明確規(guī)定。

1997年，劉燕文對北京大學(xué)不授予其博士學(xué)位的行為提起行政訴訟，法院便以“尚無此法條為由”不予受理。一直到1998年的“田永訴北京科技大學(xué)案”，使得司法救濟(jì)途徑開始進(jìn)入到高校治理中。在該案中，法院將高校視為行政訴訟法中法律法規(guī)授權(quán)組織，使其具有行政主體資格，將其公共管理行為認(rèn)定為行政行為，從而實(shí)現(xiàn)司法救濟(jì)在高校管理領(lǐng)域中的適用。盡管這只是法院通過法律解釋的方式來使得高校具有被告資格，但這確實(shí)是特別權(quán)力關(guān)系理論在我國高校治理過程中的一大突破，自此法院主動開啟了吸收外國法治經(jīng)驗(yàn)的大門。隨后，“劉燕文訴北京大學(xué)不授予博士學(xué)位案”等引起人們廣泛關(guān)注的案件相繼出現(xiàn)，高校在特定的情況下作為被告已經(jīng)得到了社會各界的廣泛接受。在此后，新行政訴訟法將傳統(tǒng)的立案審查制修改為立案登記制，擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，為訴訟等司法解決途徑介入高校治理這一傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域提供了又一新的有效工具。

四、特別權(quán)力關(guān)系理論的發(fā)展趨勢與我國高校治理中司法介入的未來

（一）特別權(quán)力關(guān)系理論的發(fā)展趨勢

從前文對特別行政關(guān)系理論在德國、日本、臺灣等國的發(fā)展過程的梳理，以及結(jié)合特別權(quán)力關(guān)系理論對中國法律制度產(chǎn)生的影響，不難看出，特別權(quán)力關(guān)系理論有如下兩個方面的發(fā)展趨勢。

1.特別權(quán)力關(guān)系理論的適用范圍在不斷縮小

在奧托·邁耶構(gòu)建的完整的特別權(quán)力關(guān)系理論中，特別權(quán)力關(guān)系理論的適用范圍非常大，對社會中的許多方面都有著很強(qiáng)影響。在當(dāng)代，類似于醫(yī)院、圖書館、博物館等公共營造物與其使用者之間的關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǖ拿袷禄蛐姓P(guān)系，而不再適用特別權(quán)力關(guān)系理論。即使目前在我國高校與學(xué)生之間，仍然有很多方面均適用特別權(quán)力關(guān)系理論，但是隨著中國特色社會主義法律體系的健全與完善，特別權(quán)力關(guān)系理論在我國高校治理司法介入方面也不斷取得突破。

2.特別權(quán)力關(guān)系中相對一方基本權(quán)利的限制應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)

（二）我國高校治理中司法介入的未來

盡管特別權(quán)力關(guān)系理論在我國高校治理過程中的立法、司法方面都逐漸得到突破，越來越多的高校學(xué)生管理糾紛案件得到法院的受理和較為公正的判決，使得高校學(xué)生所應(yīng)當(dāng)獲得的受教育權(quán)得到切實(shí)的保障。但是，基于《行政訴訟法》對高校治理中的司法介入并沒有明確的規(guī)定，全國各地不同法院的法官對法律規(guī)定有著不同的理解和解讀。很多法院對于高校學(xué)生管理糾紛案件仍然以“屬于高校內(nèi)部的管理行為”、“不屬于法院直接受理案件的范圍”、“法律中尚沒有有關(guān)高校治理中司法介入的規(guī)定”等理由不予受理或者是駁回起訴。因此，有必要加強(qiáng)對特別權(quán)力關(guān)系理論的研究，切實(shí)促進(jìn)我國司法介入高校治理在立法和司法上的進(jìn)一步突破。

1.通過立法來進(jìn)行完善

首先，我國的立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步對《行政訴訟法》進(jìn)行修改和完善，來解決包括高校管理糾紛在內(nèi)的特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域的受案范圍問題，尤其是在高校治理過程中與學(xué)生受教育權(quán)息息相關(guān)的事項(xiàng)。在世界層面上，《世界人權(quán)宣言》等國際法文件都確定了受教育權(quán)作為人類重要的基本權(quán)利的地位；在中國層面上，我國利用憲法保障的方式同樣明確了教育權(quán)的法律地位以及重要性。因此，從全面貫徹實(shí)施憲法的角度來看，應(yīng)當(dāng)在《行政訴訟法》中對高校治理過程中與學(xué)生發(fā)生的有關(guān)受教育權(quán)的糾紛作出明確規(guī)定，以保障公民的基本權(quán)利。依照我國不少學(xué)者的觀點(diǎn)，目前我國所采用的《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)有點(diǎn)不合時宜，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行必要的修改，并將涉及學(xué)生受教育權(quán)保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容納入其中。馬懷德認(rèn)為，當(dāng)前，我國行政訴訟法中存在著一個重要問題，就是將私法上的權(quán)利覆蓋了全部基本權(quán)利，這種做法既不全面、也不科學(xué)，同時對行政相對人的利益保護(hù)來說是不盡如人意的。最高院副院長江必新表示，應(yīng)當(dāng)明確將人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他行政行為納入行政訴訟的受案范圍。

2.明確界定司法介入高校管理糾紛的具體范圍

其次，必須有效劃定司法介入高校管理糾紛的具體范圍。根據(jù)我國《憲法》的相關(guān)規(guī)定，我國公民享有下述自由：一是科學(xué)研究；二是文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作；三是其余文化活動。由此可見，高校是具有一定自治性的組織，其自治性主要包括辦學(xué)自治、行政管理自治及學(xué)術(shù)研究自治。高校的這一特點(diǎn)在其他法律如《高等教育法》、《教育法》中也均有條文規(guī)定予以體現(xiàn)。因此對高校治理過程的司法介入肯定不能等同于對其他行政機(jī)關(guān)的審查。高校在治理的過程中與學(xué)生發(fā)生的糾紛，涉及到很多層面，不能全部只由司法途徑來解決。如果將因?qū)W校對學(xué)生的服裝管理，課業(yè)成績評定、以及課程安排等事項(xiàng)發(fā)生的糾紛，均納入法院的受理范圍，那么一方面，會使得學(xué)校內(nèi)部的紀(jì)律無法實(shí)施，形同虛設(shè)，影響高校自身的科研、教育和管理；另一方面會大大增加法院審理案件的負(fù)擔(dān)，使得法院現(xiàn)有的資源難以勝任。因此，在這一方面，我們可以借鑒吸收德國、日本已有的經(jīng)驗(yàn)，將一部分的具體事項(xiàng)通過列舉的方式在立法中明確規(guī)定出來，例如學(xué)籍處理類行為、招生考錄類行為、學(xué)位管理類行為、學(xué)位證書管理類行為等。