摘 要：在席卷全球的財產(chǎn)非物質(zhì)化浪潮中，在先注冊商標(biāo)權(quán)人為追求不正當(dāng)利益，通過惡意搶注商標(biāo)并提出超高額索賠要求，要挾善意在后使用者。對這類商標(biāo)挾持“寄生蟲”，由于主要是通過訴訟的方式獲益，采取司法控制更加有效。在司法實踐中，針對商標(biāo)挾持的發(fā)案規(guī)律和特點，要注重審查“真實商標(biāo)使用意圖”，注意甄別注冊商標(biāo)權(quán)人的訴訟請求，慎重使用停止侵害措施、合理計算侵權(quán)賠償數(shù)額、靈活適用財產(chǎn)添附規(guī)則，充分發(fā)揮訴訟手段的積極作用，以提高預(yù)防和消除商標(biāo)挾持行為的司法效率。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)權(quán)；商標(biāo)使用；商標(biāo)挾持；濫用訴權(quán)；司法控制

中圖分類號：DF523.3

文獻標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.07

引言：并非偶然的制度功能“失靈”

隨著國家知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略和創(chuàng)新驅(qū)動措施的全面實施，商標(biāo)制度在經(jīng)濟發(fā)展方式和模式轉(zhuǎn)變中的作用日益增強。作為一種具有財產(chǎn)屬性的有限資源，商標(biāo)注冊和使用過程中不同主體間難免產(chǎn)生利益沖突。夾雜在這些沖突表象背后實質(zhì)上是權(quán)利濫用。緩解和化解這類沖突及控制濫權(quán)有賴于法院的積極干預(yù)。恰如菲力普·赫克（Philippvon Heck）所言：“法律之所以產(chǎn)生，原因就在于利益這一動因，沒有利益，人們不會去制定法律，法律是社會中各種利益沖突的表現(xiàn)，是人們對各種沖突的利益進行評價后制定出來的，實際上是對利益的安排和平衡?！?/p>

我國商標(biāo)法在總體上保護在先注冊商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，但對善意在后使用者的投資利益也通過適當(dāng)?shù)淖兺ǚ绞奖Ｗo其正當(dāng)利益。

不加限制的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)無疑是一把“雙刃劍”。“極端的權(quán)利，最大的非正義（summum jus， summa injuria）：法律規(guī)范的盲目實施有可能導(dǎo)致極端不公的結(jié)果?！盵2]因此，以機械和僵化為表征的法律文牘主義極有可能使得知識產(chǎn)權(quán)制度的激勵創(chuàng)新功能發(fā)生異化，并被作為法律或制度的漏洞“服務(wù)于”他人用于套取不正當(dāng)利益。本文所指稱“商標(biāo)挾持”現(xiàn)象便是適例。一些唯利是圖的不法分子“發(fā)現(xiàn)”了商標(biāo)注冊制度中的“軟肋”，有所謂自然人專門申請各類注冊商標(biāo)，坐等市場中出現(xiàn)相同或相似的商標(biāo)，然后提起侵權(quán)賠償訴訟，以達到“斬獲一筆”的意圖。商標(biāo)挾持現(xiàn)象最早出現(xiàn)在西方社會，近些年來，蔓延至我國經(jīng)濟領(lǐng)域，典型者如2013年備受關(guān)注的“特斯拉（Tesla Motor）遇上‘商標(biāo)流氓（trademark troll）”一案。

在司法實踐領(lǐng)域，最高人民法院針對商標(biāo)挾持行為首次“亮劍”是在“‘卡斯特商標(biāo)侵權(quán)案”的判決中。2016年1月最高人民法院通過再審判決法國CASTEL公司

法國CASTEL公司的中文譯名為法國卡思黛樂兄弟簡化股份有限公司，即原卡斯特兄弟簡化股份有限公司。賠償李道之、上海班提酒業(yè)有限公司50萬元人民幣。這一賠償數(shù)額讓媒體驚呼“大逆轉(zhuǎn)”“李道之及上海班提酒業(yè)有限公司訴法國卡思黛樂兄弟簡化股份有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)案”，參見：最高人民法院（2014）民提字第25號民事判決、浙江省高級人民法院（2012）浙知終字第166號民事判決、浙江省溫州市中級人民法院（2009）浙溫知初字第397號民事判決。。原兩審判決結(jié)果為3373萬余元人民幣，而本次最高人民法院的最終判決結(jié)果僅50萬元，與之前的判決金額相差甚巨。這一判決在商標(biāo)司法領(lǐng)域影響深刻，既體現(xiàn)了司法嚴格保護商標(biāo)權(quán)人的利益，也彰顯了遏制商標(biāo)權(quán)濫用的鮮明立場和態(tài)度。

盡管司法機關(guān)及法學(xué)界關(guān)注到了商標(biāo)挾持現(xiàn)象，但現(xiàn)有文獻表明，對于商標(biāo)挾持等的研究尚處于初始階段，總體上缺乏系統(tǒng)性和全面性，在相關(guān)概念內(nèi)涵、法律措施的正當(dāng)性和路徑對策的分析上還不夠深入，對于建立相關(guān)控制型的司法機制的研究更是付之闕如。本文在界定商標(biāo)挾持內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，通過揭示商標(biāo)挾持的成因疏解商標(biāo)挾持的危害，試圖論證法律控制的必要性和迫切性，最后以如何充分發(fā)揮具有獨特優(yōu)勢的司法控制為基點，提出司法干預(yù)的具體對策，期冀積極有效的司法干預(yù)能為“大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)”中的誠信經(jīng)營者提供法律的蔭庇，降低現(xiàn)代商標(biāo)制度運行中的社會成本和經(jīng)營風(fēng)險。

一、商標(biāo)挾持的由來與真相

（一）商標(biāo)挾持語義溯源

“商標(biāo)挾持”這一表述在我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界最初粗疏地劃入“惡意搶注商標(biāo)”的研究范疇。后來，由于中外學(xué)術(shù)交流日趨頻繁，研究視野得以拓寬，該行為從相關(guān)概念中獨立出來成為專門研究對象。同時，有不少學(xué)者開始接受西方學(xué)術(shù)文獻中通用的“trademark troll”一詞（通常譯為“商標(biāo)流氓”）。眾所周知，在歐美各國，實施“商標(biāo)挾持”類似行為的人最初被稱為“troll”。國內(nèi)對“troll”一詞也給予了較多關(guān)注。2015年11月18日，“知產(chǎn)力搜狐官方賬號”獲獨家授權(quán)發(fā)表原北京知識產(chǎn)權(quán)法院審判員、現(xiàn)華東政法大學(xué)博士生蔣利瑋《“Patent Troll”應(yīng)當(dāng)翻譯成什么？》一文，詳細地考證了“troll”的源與流，并指出“由于該詞一開始使用到現(xiàn)在，都帶有貶義，因此美國法官禁止在法庭上使用‘patent troll稱呼原告，理由是這個詞‘沒有證明價值而且容易對原告產(chǎn)生偏見”[3]。這是目前為止較為詳盡的解釋。

誠然，本文的核心關(guān)鍵詞為“商標(biāo)挾持”，英文翻譯擬為“trademark holdup”，避開了使用“troll”一詞，即不從主體層面進行抽象描述，而是將研究對象限定在行為方式上。筆者沒有使用廣義上的“惡意搶注商標(biāo)”一詞，也沒有采用西方知識產(chǎn)權(quán)界早期使用的“商標(biāo)流氓”一詞的通常譯法，而是采用“商標(biāo)挾持”一說，并非標(biāo)新立異，而且認為新的提法更為概括、準(zhǔn)確，同時也有先例可資遵循。早在2008年華南師范大學(xué)梁志文教授就提出了知識產(chǎn)權(quán)要挾（intellectual property holdup）策略的概念，這一提法具有啟迪性 梁志文教授認為，知識產(chǎn)權(quán)要挾就是利用知識產(chǎn)權(quán)“敲竹杠”，它是指權(quán)利人以行使或以即將行使知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)為由，對被其權(quán)利所能涵蓋的知識產(chǎn)品的無過錯侵權(quán)人（innocent infringer）進行要挾，以獲取高于正常市場條件下的知識產(chǎn)權(quán)許可費用，而無過錯的侵權(quán)人因為預(yù)期能夠合法生產(chǎn)或銷售知識產(chǎn)品而投入了大量屬于沉沒成本的資金，在該種情形下常常不得不接受大大高于知識產(chǎn)權(quán)本身價值的、但尚不至于沒有任何利潤的許可使用費標(biāo)準(zhǔn)。（參見：梁志文.反思知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)理論——知識產(chǎn)權(quán)要挾策略與知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的限制[J].清華法學(xué)，2008（4）：126.）。2015年清華大學(xué)崔國斌教授提出商標(biāo)挾持的概念。他采用描述性的方式對商標(biāo)挾持進行解釋，即先注冊商標(biāo)權(quán)利人采用要求“停止侵害”的方式威脅在后的善意投資人，后者可能不得不接受注冊商標(biāo)權(quán)人的不合理要求[4]。這是目前較為成熟的術(shù)語表達 2017年3月28日，中國青年政治學(xué)院互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心的劉曉春博士、同濟大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法中心的張韜略副教授、浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)研究中心的朱紅英副教授合作發(fā)表了題為《借電商平臺、行商標(biāo)挾持：無顯著性商標(biāo)惡意投訴之現(xiàn)狀與治理》的研究報告。這表明，“商標(biāo)挾持”現(xiàn)象和用語在學(xué)界和實務(wù)界正獲得關(guān)注和認同。（參見：鄭丹媚. 學(xué)者批“商標(biāo)挾持” 建議設(shè)惡意注冊人黑名單[EB/OL].[2017-04-06]. http：//china.caixin.com/2017-04-05/101074565.ht.）。有鑒于此，本文采用商標(biāo)挾持作為基礎(chǔ)性概念進行研究和分析。

“商標(biāo)挾持”通俗地講就是一種“敲竹杠”行為，用于本文論題，不妨稱之為“挾商標(biāo)以令被告”。它是指在先注冊商標(biāo)權(quán)人對其他真實善意在后使用該商標(biāo)且投入大量成本的市場主體，以提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟獲得停止侵害形式的保護及高額賠償，或者發(fā)送律師函、利用向電商平臺投訴等手段相威脅，要求支付超高額費用及獲得更多市場占有量的行為。

（二）商標(biāo)挾持行為的特征

根據(jù)前述界定，可以大致歸納如下：

特征之一，行為人目的性強。作為商標(biāo)挾持實施主體的在先注冊商標(biāo)權(quán)人，往往通過商標(biāo)搶注、“商標(biāo)投機”或擴展商標(biāo)權(quán)行使范圍等手段撈取“籌碼”，這些人并不從事實質(zhì)性的生產(chǎn)經(jīng)營或者服務(wù)活動。如媒體稱為“商標(biāo)大王”的王某強，18年時間里共注冊了將近200件商標(biāo)用于出售[5]；有時候，即使他們從事某些實質(zhì)性的生產(chǎn)經(jīng)營或者服務(wù)活動，但通常屬于沒有實質(zhì)性投入或者實質(zhì)性投入不足。商標(biāo)挾持者的行為目的意在以在先注冊商標(biāo)為籌碼，繼而利用提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟或者發(fā)送律師函或者利用向電商平臺投訴等手段相威脅，要求對方支付高額價款。

特征之二，在后善意使用。即在后商標(biāo)使用者并不知道所謂被侵權(quán)商標(biāo)事先存在，“主觀上沒有商標(biāo)侵權(quán)的故意”[6]。使用者在客觀上為商品生產(chǎn)或者服務(wù)提供投入了巨大的商業(yè)成本。如果明知侵權(quán)及預(yù)見將承擔(dān)的法律責(zé)任，必定不會冒險行事。

特征之三，沉沒成本巨大。通常情況下，在后商標(biāo)使用過程中已斥巨資，并通過持續(xù)使用商標(biāo)強化商標(biāo)區(qū)別來源的功能，提升商標(biāo)的顯著性，因此，商標(biāo)的商譽和價值巨大。為了確保消費者對該商標(biāo)及其產(chǎn)品有最大忠誠度和粘附度，難以放棄現(xiàn)有商標(biāo)的使用。由于轉(zhuǎn)換成本高，沉沒成本已經(jīng)產(chǎn)生，因而面臨進退維谷的境地。

（三）商標(biāo)挾持行為的法律屬性

商標(biāo)之所以存在，是因為它能夠用于識別商品和服務(wù)的來源。秉持商標(biāo)注冊原則的趣旨在于構(gòu)建公平合理、規(guī)范有序的市場。未獲授權(quán)擅自使用他人注冊商標(biāo)的行為在財產(chǎn)非物質(zhì)時代為規(guī)則所不允許，因為它一方面使得消費者對商品或者服務(wù)來源產(chǎn)生混淆，一方面違背了財富增長的游戲規(guī)則。商標(biāo)挾持者正是利用了這種心理定勢和游戲規(guī)則，“巧妙”地撈取不義之財。從知識產(chǎn)權(quán)的角度講，就是利用了商標(biāo)注冊制度的內(nèi)在缺陷，其真實目的并不在于發(fā)揮商標(biāo)的積極功能，而是為牟取超高額的許可費或者轉(zhuǎn)讓費。在法律上屬于濫用注冊商標(biāo)權(quán)。

二、商標(biāo)挾持行為的法律成因

作為一類復(fù)雜的社會現(xiàn)象， 商標(biāo)挾持行為的致因因素多樣。然而，肩負調(diào)整該領(lǐng)域重任的商標(biāo)法律制度存在著疏漏已成為共識。這些疏漏主要體現(xiàn)在以下三個方面。

（一）商標(biāo)注冊原則尚存內(nèi)在缺陷

1.注冊商標(biāo)未與商譽之間建立必然聯(lián)系

注冊商標(biāo)制度被認為是“提供了商標(biāo)法領(lǐng)域最具挑戰(zhàn)性的難題”[7]，尚存某種內(nèi)在缺陷。商標(biāo)的生命力在于使用，沒有使用，商標(biāo)就難以發(fā)揮識別功能。正如美國知識產(chǎn)權(quán)法教授馬克·A.萊姆利（Mark A. Leey）所言，“‘商標(biāo)使用的概念扮演著訴前守門人的角色……”[8]從本質(zhì)上講，商標(biāo)法要保護的是商標(biāo)與商品或服務(wù)來源之間的聯(lián)系，而不是商業(yè)標(biāo)識本身。因此，只有經(jīng)營者誠實使用商標(biāo)并建立與之相對應(yīng)的商譽，商標(biāo)的價值才得以最大實現(xiàn)。而注冊取得商標(biāo)權(quán)模式并不關(guān)注商標(biāo)與商譽之間的內(nèi)在聯(lián)系，不符合約翰·洛克（John Locke）的財產(chǎn)權(quán)勞動理論，在實踐中便給濫用留下“后門”。現(xiàn)實中，以注冊為手段圈占商標(biāo)、搶注商標(biāo)、投機的行為泛濫成災(zāi)，嚴重威脅那些誠實主體。據(jù)初步統(tǒng)計，我國2015年申請商標(biāo)數(shù)為2，658，674件，商標(biāo)申請數(shù)連續(xù)14年位居世界第一。但從每千億美元GDP的商標(biāo)申請量來看，中國是242，076件，美國是21，954件。換言之，就每千億美元GDP而言，我國需要的商標(biāo)件數(shù)超出美國十倍。截止2016年12月15日，我國有效注冊商標(biāo)總量已達11，143，475件 數(shù)據(jù)來源于國家工商行政管理總局商標(biāo)局網(wǎng)站：http：//sbj.saic.gov.cn/tjxx/201702/W020170207387435818711.pdf. [2017-02-12].。

以上說明，我國商標(biāo)的含金量有待提高，“商標(biāo)泡沫”現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)受到有效抑制[9]。大量閑置商標(biāo)“注而不用”浪費有限的商標(biāo)審查資源，降低商標(biāo)審查效率，擾亂商標(biāo)秩序[10]。

2.避開在先注冊商標(biāo)較為困難

對于注冊商標(biāo)而言，由于獲取注冊資格的門檻條件——商標(biāo)顯著性的認定具有一定的主觀性，導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)的歸屬和邊界存在模糊性，這為商標(biāo)權(quán)人實施商標(biāo)挾持提供了可乘之機。與此同時，其他市場主體從商標(biāo)公開信息中識別相關(guān)商標(biāo)是否與自己的商標(biāo)相同是一項耗時費力、難見成效的工作。尤其是商標(biāo)權(quán)的取得一般要經(jīng)過申請、初步審定并公開、公告等階段，歷時數(shù)月甚至數(shù)年。如果商標(biāo)申請未向公眾公開，是否存在在先申請外界不得而知。如果他人在商標(biāo)申請公開前使用該商標(biāo)，顯然與在先申請商標(biāo)相抵觸，就難以避開在先申請商標(biāo)。再者，商標(biāo)申請的海量增長，各國的商標(biāo)審查員數(shù)量的嚴重不足以及部分審查人員的素質(zhì)低下等導(dǎo)致商標(biāo)申請審查程序延滯或者疏漏，從而產(chǎn)生“問題商標(biāo)”，也勢必為商標(biāo)挾持提供可乘之機。

（二）禁止商標(biāo)權(quán)濫用的規(guī)則缺位

權(quán)利是指法律確認的主體依法應(yīng)享有的權(quán)力和利益。然而，權(quán)利主體的欲望是無止境的。正如孟德斯鳩（Baron de Montesquieu）說：“有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是千古不變的經(jīng)驗。”[11]由此，濫用權(quán)利的現(xiàn)象也就成為了一種必然。因為“任何權(quán)利的規(guī)定，原則上只是確定一種規(guī)范，將人們的行為納入一定的范圍，而不是具體規(guī)定權(quán)利主體如何行使權(quán)利以實現(xiàn)權(quán)利的內(nèi)容，這容易為權(quán)利人濫用權(quán)利留下空隙?！?[12]商標(biāo)權(quán)是注冊商標(biāo)人享有的一種獨占性權(quán)利，有權(quán)將該商標(biāo)使用在其核準(zhǔn)使用的商品、商品包裝或者服務(wù)、服務(wù)設(shè)施上，任何人不得干涉；有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可將與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)用于同種或類似的商品或者服務(wù)上；并有權(quán)根據(jù)法律的規(guī)定與他人簽訂商標(biāo)許可合同或者轉(zhuǎn)讓合同；還可以基于商標(biāo)權(quán)的交換價值簽訂商標(biāo)權(quán)質(zhì)押合同等。作為一種“壟斷性的私權(quán)”，商標(biāo)權(quán)同樣具有權(quán)利濫用之稟性。經(jīng)過分析，商標(biāo)挾持行為的生成軌跡基本如下圖所示：

以上軌跡表明，注冊商標(biāo)權(quán)人的“本錢”就是有意放大商標(biāo)許可權(quán)和禁止權(quán)的功能，使其發(fā)生偏移。盡管我國《商標(biāo)法》第七條確立了商標(biāo)注冊、使用要遵守誠實信用原則，但并未厘清禁止商標(biāo)權(quán)濫用原則和規(guī)則，這便形成某種“法律真空”，使得控制商標(biāo)權(quán)濫用的法律機制難以發(fā)揮作用。

（三）商標(biāo)侵權(quán)救濟制度供給不足

法諺道：“沒有救濟就沒有權(quán)利?！笔澜绶秶裕瑹o論是英美法系抑或是大陸法系，在商標(biāo)侵權(quán)的救濟措施中，獲得禁令和賠償尤為重要。西方商標(biāo)法律體系中的禁令是指在商標(biāo)侵權(quán)訴訟前、訴訟中或者訴訟結(jié)束時，法院責(zé)令一方當(dāng)事人實施某種行為或禁止實施某種行為的命令，分別對應(yīng)為臨時限制令、初步禁令、永久禁令。禁令的核發(fā)會阻止侵犯商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品的上市和銷售，使侵權(quán)企業(yè)不得不考慮沉沒成本和替代成本，從而使從事實體生產(chǎn)的被告處于極端不利的談判地位，最后選擇和解并同意支付較高的商標(biāo)許可費或者轉(zhuǎn)讓費。此外，對于作為原告的商標(biāo)挾持人來說，由于部分主體不進行實體生產(chǎn)，只從事商標(biāo)運營，因此，他在訴訟中承受舉證義務(wù)的負擔(dān)要輕許多，而被告恰好相反。這就導(dǎo)致被告在考慮是否卷入訴訟時，更多地不是自己使用商標(biāo)中的“瑕疵”，而是高昂的訴訟成本、難耐的時耗、大量的人力、繁難的舉證義務(wù)。

與西方的禁令不同，根據(jù)我國《商標(biāo)法》，各級人民法院在商標(biāo)侵權(quán)案件審理中，一旦認定被告侵權(quán)，則依法判令停止侵權(quán)。這使商標(biāo)權(quán)人在和解談判中占盡“先手”。而現(xiàn)實中“天文數(shù)字般的商標(biāo)侵權(quán)賠償案”大大刺激了商標(biāo)權(quán)人提起訴訟的“狼性”。比如“‘卡斯特商標(biāo)侵權(quán)案”、“‘新百倫商標(biāo)侵權(quán)案”“新百倫貿(mào)易（中國）有限公司訴周樂倫、廣州市盛世長運商貿(mào)連鎖有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”，廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法知民初字第574號民事判決、廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號民事判決。中商標(biāo)權(quán)人在一審中所獲賠償額分別為3373萬余元、9800萬元，這對于那些依靠“搶注商標(biāo)”、“囤積商標(biāo)”提起訴訟以謀取巨額“利潤”的商標(biāo)挾持者來說，商標(biāo)注冊制度為他們提供了“冒險家的樂園”。

綜上，可以說注冊商標(biāo)的內(nèi)在缺陷、禁止商標(biāo)權(quán)濫用規(guī)則的缺位以及商標(biāo)侵權(quán)救濟制度供給不足，為商標(biāo)挾持滋生泛濫提供了現(xiàn)實溫床。

三、商標(biāo)挾持行為的危害

商標(biāo)挾持行為是商標(biāo)法律制度的“副產(chǎn)品”，其對良好競爭環(huán)境的營造、商標(biāo)法治秩序的形成、商標(biāo)注冊者和善意使用者利益的平衡等帶來嚴重危害。

（一）商標(biāo)權(quán)人的逐利秉性助長投機取巧

在新制度經(jīng)濟學(xué)交易費用學(xué)派的視野里，契約理論是分析交易實效的基本工具，“契約人”的行為表現(xiàn)不同于古典經(jīng)濟學(xué)中“經(jīng)濟人”的基本理性假定。該學(xué)派揭示有限理性與產(chǎn)生機會主義的可能性。該流派經(jīng)濟學(xué)家據(jù)此認為，在資產(chǎn)專用性前提下容易產(chǎn)生“可占用的專用性準(zhǔn)租”，并出現(xiàn)事后的機會主義，進而形成“鎖定效應(yīng)”，最后導(dǎo)致濫權(quán)，并使市場不再具有競爭性，單純的市場因素?zé)o法實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”，這時就依賴于其他制度安排的介入，比如構(gòu)建完備法律或積極的司法干預(yù)機制。

商標(biāo)權(quán)是一種排他性權(quán)利，也是一種具有財產(chǎn)屬性的社會資源。它在資本形態(tài)上表現(xiàn)為無形資產(chǎn)。資本具有與生俱來的逐利天性，商標(biāo)權(quán)也概莫能外。因此，商標(biāo)權(quán)人的“有限理性”導(dǎo)致他總是追求以最少的成本，來獲取最多、最大的收益。特別是隨著商標(biāo)在后使用者投入巨大商業(yè)成本（如專用型投資），或在該商標(biāo)上承載了巨大的商譽（可視為準(zhǔn)租金），此時不可避免產(chǎn)生誘發(fā)利益追逐者實施“敲竹杠”行為（主要表現(xiàn)即為商標(biāo)挾持）。為確保市場競爭處于有序狀態(tài)，抑制有限理性和克制商標(biāo)權(quán)人的逐利秉性，尋求包括司法干預(yù)在內(nèi)的機制安排，控制商標(biāo)挾持的合理性毋庸置疑。

（二）擾亂商標(biāo)法治秩序

商標(biāo)法律制度通過確認商標(biāo)的歸屬，合理配置商標(biāo)所有者和社會公眾的權(quán)利與義務(wù)，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。作為一項法律制度，商標(biāo)法律制度與其他任何法律制度一樣，旨在實現(xiàn)公平正義，即確保商標(biāo)權(quán)人和社會公眾平等、公正地享有自己的權(quán)利，誠信地履行自己的義務(wù)。商標(biāo)權(quán)是一種受法律保護的權(quán)利，權(quán)利人有權(quán)使用并有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可使用，但這種自由并非沒有邊界限制。立法者的本意要求商標(biāo)權(quán)人在行使商標(biāo)權(quán)時，應(yīng)出于良好的動機，是一個“善意的人”，其行使商標(biāo)權(quán)之目的不僅在于為個人增進財富，而且在于促進經(jīng)濟發(fā)展和利于市場競爭。這就要求商標(biāo)權(quán)人在行使權(quán)利時必須把握尺度，不得逾越權(quán)利的邊界。與此同時，商標(biāo)權(quán)人在行使權(quán)利時所采用的方式不得具有社會危害性，不得利用商標(biāo)權(quán)謀取不正當(dāng)利益。

商標(biāo)挾持源于商標(biāo)權(quán)人的道德之“惡”：他將商標(biāo)權(quán)視為一種“霸權(quán)”，憑藉商標(biāo)權(quán)人的優(yōu)勢，以提起訴訟或者發(fā)送律師函的方式相威脅，挾持在后但真實善意使用商標(biāo)的主體，主張高額費用，僭越了商標(biāo)權(quán)人的正當(dāng)法律地位，從而減損了社會公眾福利。他利用商標(biāo)法律制度的漏洞，將商標(biāo)注冊制度和權(quán)利救濟制度功利化，以達到謀取超額費用之目的。這種行為破壞了商標(biāo)法律制度的良好法治生態(tài)，侵蝕了商標(biāo)使用之根基。欲全面凸顯商標(biāo)法治之精義，則務(wù)必嚴加控制商標(biāo)挾持等行為。

（三）妨礙商標(biāo)權(quán)人和善意在后使用者之間的利益平衡

澳大利亞法學(xué)家彼得·達沃豪斯（Peter Drahos）、約翰·布雷斯韋特（John Braithwaite）曾對知識產(chǎn)權(quán)制度憂心重重，他們擔(dān)心現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度正逐步滑向“信息封建主義”。這是因為一旦授予權(quán)利主體專有權(quán)，社會公眾對知識的使用就有可能被認定為侵權(quán)行為[13]。商標(biāo)法律制度也難以獨善其身。面對保護與利用的棘手問題，唯有利益平衡機制可資責(zé)任擔(dān)當(dāng)。當(dāng)代法治語境中，利益平衡漸成重要價值取向，商標(biāo)法律制度亦理應(yīng)一體遵循。

商標(biāo)挾持的實質(zhì)是對商標(biāo)權(quán)的濫用，該行為打破了商標(biāo)權(quán)人和社會公眾之間的利益平衡狀態(tài)。行為人并不真正關(guān)注商標(biāo)使用，而只尋求超額價款。如果得手，在后商標(biāo)使用者將額外支付商標(biāo)許可費或轉(zhuǎn)讓費或賠償費，這筆“損失”必定通過提高商品或者服務(wù)的價格轉(zhuǎn)嫁至消費者。而就真實善意的在后商標(biāo)使用者而言，他不僅出于善意，而且在商業(yè)活動中積極提升商標(biāo)的顯著性，增加商標(biāo)所承載的商譽，降低消費者搜尋產(chǎn)品的成本。因此，商標(biāo)挾持者故意擾亂商標(biāo)秩序，致使社會公眾不能以最低的交易成本搜尋到產(chǎn)品信息。商標(biāo)挾持的前行為還加劇了商標(biāo)囤積，浪費了稀缺的商標(biāo)審查和保護資源，增高了社會成本，應(yīng)當(dāng)受到遏制。

四、商標(biāo)挾持行為的司法控制對策

在席卷全球的財產(chǎn)非物質(zhì)化浪潮中，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)濫用導(dǎo)致商標(biāo)挾持行為近年來呈現(xiàn)多發(fā)狀態(tài)。行為人因伺機利用商標(biāo)法律制度漏洞致商標(biāo)法“功能失靈”，“挾商標(biāo)以令被告”對商標(biāo)制度構(gòu)成根本性挑戰(zhàn)，致使商標(biāo)制度不僅無法激勵創(chuàng)新，反而可能阻礙創(chuàng)新。對這類趨利性“寄生蟲”，應(yīng)當(dāng)采取有效措施加以阻遏。

（一）司法控制具有獨特優(yōu)勢

1.司法是調(diào)整社會關(guān)系的最后一道屏障

亙古至今，社會關(guān)系穩(wěn)定有序乃人類社會的現(xiàn)實需求。美國社會法學(xué)派的奠基人羅斯科·龐德（Roscoe Pound）說，“今天，社會控制首先是國家的職能，并通過法律來行使。”[14]控制商標(biāo)挾持行為，主要采取立法、司法、行政三種模式。在三種模式中，真正發(fā)揮作用的并不都是立法者制定的商標(biāo)法律規(guī)則，反而更多體現(xiàn)在司法機關(guān)對商標(biāo)法律規(guī)則的適用；加之工商管理等政府部門的干預(yù)也有可能“往往非但不能彌補市場缺陷，反而帶來更多更大的問題”[15]，這就注定了：司法控制往往可以發(fā)揮不可替代的作用，具有獨特的優(yōu)勢，從而成為保障實現(xiàn)個案正義的最后屏障。司法控制不但具有終局性、權(quán)威性，而且具有程序嚴密、科學(xué)、合理等特征，當(dāng)為控制商標(biāo)挾持行為的首選。誠然，商標(biāo)挾持行為的控制是一項系統(tǒng)工程。應(yīng)當(dāng)采取包括經(jīng)濟手段、行政手段、社會控制、輿論控制手段等在內(nèi)的諸多措施加以綜合治理。

2.司法控制方式具有直接的訴訟針對性

就商標(biāo)挾持而言，商標(biāo)權(quán)人申請注冊商標(biāo)的目的只是為了待價而沽，而后以起訴為手段挾持真實善意的在后商標(biāo)使用人。此種“亂象”無端耗費有限的司法資源；同時，不但嚴重消解商標(biāo)注冊制度的價值、異化了商標(biāo)使用的功能，而且還損害了誠信經(jīng)營者的利益、破壞了市場競爭秩序；最終導(dǎo)致克減社會公眾福祉。

在諸多的控制措施與手段中，司法控制具有很強的訴訟針對性，能夠發(fā)揮商標(biāo)挾持行為司法控制的獨特功能與作用，應(yīng)當(dāng)成為一種首選的治理手段。“司法的目的在于維護一種不斷展開的行動秩序?！盵16]因此，借助審判力量而導(dǎo)入司法控制措施有望成為有效遏制商標(biāo)挾持的重要抓手。當(dāng)然，也要防止滑向一個極端。在訴訟進程中，人民法院要根據(jù)訴訟關(guān)系原理，實事求是地平等對待各方當(dāng)事人，防止先入為主。認定商標(biāo)權(quán)人“挾商標(biāo)以令被告”時要堅持“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的司法原則。

3.司法控制還具有諸多其他優(yōu)勢

司法手段不但具有一針見血、有效阻斷不法行為滋生蔓延的獨特效果，同時，從訴訟角度來說，它還具有諸多其他優(yōu)勢。如司法審判人員專業(yè)化、職業(yè)化，具有豐富經(jīng)驗，能夠準(zhǔn)確、及時地認定和制裁不法行為；司法程序時限受到嚴格限制，能在法定的時限內(nèi)有效化解糾紛；進入司法程序后，權(quán)利濫用一方迫于司法的威嚴和訴訟成本，其獲益動機與目的受到阻遏，這樣，就會減少解決糾紛的阻力，讓不法行為人知難而退；司法判決具有國家強制力作為保障，因而相對于其他控制手段而言具有更強的控制能力。從司法辦案的法律效果和社會效果上來講，越是被公眾廣泛關(guān)注案件的公正判決，越能夠產(chǎn)生良好的司法效果，從而達到提高全民法治意識，促進全面依法治國的落實。

（二）司法控制的具體對策

最高人民法院在2011年12月16日下發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用 推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕18號）要求各級人民法院結(jié)合審判工作實際“解放思想，能動司法，切實增強提供知識產(chǎn)權(quán)司法保障的責(zé)任感和使命感”，“加強商標(biāo)權(quán)保護，培育和維護知名品牌，積極促進社會主義市場經(jīng)濟的競爭性、創(chuàng)新性和包容性增長”。其中，第22條特別強調(diào)“妥善認定商標(biāo)侵權(quán)抗辯，維護正當(dāng)經(jīng)營者的合法權(quán)益”。該司法解釋沒有直接涉及到以商標(biāo)在后使用的“侵權(quán)抗辯”（即以本文研究的商標(biāo)挾持密切相關(guān)的情形），但在能動司法審判指導(dǎo)原則下，控制商標(biāo)挾持當(dāng)屬時代主題。司法作為維護社會正義的“最后一道屏障”，為充分發(fā)揮司法審判在控制商標(biāo)挾持現(xiàn)象中的能動作用，筆者以為，在加快完善商標(biāo)立法進程，確立禁止商標(biāo)權(quán)濫用若干詳盡規(guī)則的同時，當(dāng)前審判實踐工作應(yīng)當(dāng)針對既有商標(biāo)注冊制的內(nèi)在缺陷，充分發(fā)揮司法控制的獨特優(yōu)勢，在理解和適用商標(biāo)法律的過程中注重維護正當(dāng)經(jīng)營者的合法權(quán)益。同時，要注重正確行使司法裁量權(quán)。從實體和程序兩個維度加以司法控制。具體而言包括以下控制對策：

1.注重審查“真實商標(biāo)使用意圖”

最高人民法院2017年1月10日《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2號）第24條規(guī)定：“以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者謀取不正當(dāng)利益的，人民法院可以認定其屬于《商標(biāo)法》第44條第1款規(guī)定的‘其他不正當(dāng)手段”。據(jù)此，國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱商標(biāo)局）對以“其他不正當(dāng)手段”申請商標(biāo)作出的“駁回、不予注冊、不予公告”等決定，人民法院應(yīng)予以支持。對于已經(jīng)核準(zhǔn)注冊，或者注冊商標(biāo)權(quán)利人沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，商標(biāo)局作出無效或者撤銷等決定，人民法院應(yīng)通過裁判方式加以維持。

對于如何認定“其他不當(dāng)手段”，筆者以為，在審判實踐中，判明“真實商標(biāo)使用意圖”是一個主要方法。在這一點上，美國司法中對于“真實商標(biāo)使用意圖”的做法可資借鑒。比如在聯(lián)邦巡回上訴法院審理的“M.Z.Berger & Co.v.Swatch AG案”中，法官認為，雖然“真實商標(biāo)使用意圖”是一個非常主觀化的概念，但申請人僅僅在提起商標(biāo)申請時表達其具有使用的意向是不夠的。與此同時，雖然“真實商標(biāo)使用意圖”客觀證據(jù)要求并不高，但商標(biāo)申請人至少需證明其具有實際使用商標(biāo)的意圖，而僅僅提供商標(biāo)申請方面的材料不符合客觀的標(biāo)準(zhǔn) M.Z. Berger & Co. v. Swatch AG，2015 U.S. App. LEXIS 9276 （Fed.Cir. 2015）.。

筆者認為，“真實商標(biāo)使用意圖”的具體分析判斷方法可以采用 “五步驟法”，即：（1）查看商標(biāo)申請人或者商標(biāo)權(quán)人是否提供在合理的而且可預(yù)見的將來有使用或恢復(fù)使用商標(biāo)的計劃方案。（2）識別該計劃方案是否具體、是否具有可實施性。（3）通過對為商標(biāo)使用之目的而開展的準(zhǔn)備行為進行推定。比如印制標(biāo)簽、制作帶有商標(biāo)的包裝等，即使該商標(biāo)尚未用于真正的商業(yè)使用中，宜可作為商標(biāo)權(quán)人使用了商標(biāo)的證據(jù)加以認定[17]。（4）不能僅以商標(biāo)權(quán)人口頭上具有真實使用意圖的陳述加以認定。（5）行使自由裁量權(quán)，進行合理的推定。

2.注意甄別注冊商標(biāo)權(quán)人的訴訟請求

在商標(biāo)注冊獲準(zhǔn)后，人民法院對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志的真實善意使用行為，應(yīng)從商標(biāo)的近似性、商品或服務(wù)的類似性、商標(biāo)的顯著性、商標(biāo)的知名度等方面加以綜合考量 囿于篇幅的限制，本文對商標(biāo)使用行為的侵權(quán)判定未論述?？蓞⒁姽P者的另一篇文章：李曉秋，孫卿軒.商標(biāo)侵權(quán)判定中的重要考量因素[G]∥沈德詠.法律規(guī)則的提煉與運用：人民司法案例重述.知識產(chǎn)權(quán)卷（2011-2015）.北京：法律出版社，2017：278-293.。如真實而善意的商標(biāo)使用者使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)實際上不相同也不近似、爭議商標(biāo)與注冊商標(biāo)所區(qū)別的商品或者服務(wù)不具有類似性、注冊商標(biāo)本身的顯著性不強、使用爭議商標(biāo)的行為并未造成混淆，人民法院應(yīng)認定真實而善意使用商標(biāo)的行為不屬于侵權(quán)行為。

商標(biāo)挾持行為屬于一種濫用商標(biāo)權(quán)的行為。一般而言，權(quán)利濫用的法律后果表現(xiàn)為：該行為無效、權(quán)利被剝奪、權(quán)利被限制、承擔(dān)民事法律責(zé)任。因此，在司法實踐中，權(quán)利濫用既可以作為侵權(quán)抗辯事由，也可以作為侵權(quán)行為另行提起侵權(quán)之訴。為此，對于商標(biāo)挾持行為，真實而善意使用商標(biāo)的行為人可以以商標(biāo)權(quán)人濫用商標(biāo)權(quán)為由，以此作為自己不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的抗辯。人民法院在結(jié)合證據(jù)和案件事實的基礎(chǔ)上，可以判令被控侵權(quán)行為不屬侵權(quán)。最高人民法院的最新指導(dǎo)性知識產(chǎn)權(quán)案例顯示，司法中可以徑直以商標(biāo)挾持者濫用商標(biāo)權(quán)為由，判令不支持商標(biāo)挾持者的訴訟請求 參見：最高人民法院指導(dǎo)案例82號（最高人民法院審判委員會討論通過，2017年3月6日發(fā)布）：“王碎永訴深圳歌力思服飾股份有限公司、杭州銀泰世紀百貨有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案”。。

3.慎重使用停止侵害措施

商標(biāo)司法中的停止侵害措施作為一種民事責(zé)任形式加以適用時，如果商標(biāo)使用人未進行專用性投資或者未產(chǎn)生“沉沒成本”，責(zé)任后果尚可承受，但是如果已投入巨資，“停止侵害”后則可能“血本無歸”。尤其是相關(guān)判決的執(zhí)行可能涉及公共利益時，利益權(quán)衡殊為關(guān)鍵。

對此，域外經(jīng)驗值得借鑒。美國法院在審理商標(biāo)侵權(quán)案件過程中，對于是否核發(fā)永久禁令 此處的“永久禁令”類似于我國《民法通則》等法律中規(guī)定的“停止侵害”。，按聯(lián)邦最高法院2006年在“eBay案” eBay， Inc. v. MercExchange， L.L.C.，547 U.S. 388 （2006）.中確立的規(guī)則，采取“四要素測試法”：（1）權(quán)利人是否遭受不可彌補的損害；（2）損害賠償對權(quán)利人是否足夠；（3）權(quán)利人和侵權(quán)人的利益是否失衡；（4）是否破壞公共利益。除此之外，法院還會考慮權(quán)利人和侵權(quán)人有無競爭關(guān)系、權(quán)利人是否是知識產(chǎn)權(quán)非實施主體等諸多因素。在“中心制造公司訴布倫特兄弟公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”中，地區(qū)法院和上訴法院均認為，中心制造公司的所有人利奧·斯托勒（Leo Stoller）對于“Stealth”商標(biāo)雖有許可行為，但并沒有提供真正投入使用的證據(jù)，盡管原告1984年提出注冊申請并于2001年在棒球拍上獲得注冊商標(biāo)權(quán)，而被告自1999年使用該商標(biāo)以來，共賣出25000個棒球拍，因此法院駁回了商標(biāo)權(quán)人提出的向被告發(fā)布禁令的訴訟請求 Central Manufacturing， Inc. v. Brett， et al.，492 F.3d 876 （7th Cir. 2007）.。

近年來，最高人民法院多位領(lǐng)導(dǎo)的講話和有關(guān)司法解釋都涉及到責(zé)令停止侵害的自由裁量問題。比如，2009年發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕23號，以下簡稱《審判意見》）明確規(guī)定，如果知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為并未造成當(dāng)事人重大利益損失，也未損害社會公共利益，或者實際上已經(jīng)停止，法院可以僅判令侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任 參見2009年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第四部分第十五條。。具體到商標(biāo)挾持人提起的訴訟案件中，如若判決停止侵害會導(dǎo)致當(dāng)事人之間重大利益的失衡，或者損害公共利益，或者不符合商標(biāo)效用最大化原則，人民法院可以根據(jù)《審判意見》的精神，不適用停止侵害制裁方式。在一定條件下，可采取替代責(zé)任方式，比如允許行為人以添加其他標(biāo)識加以區(qū)分、支付合理使用費等為代價繼續(xù)使用商標(biāo)?！秾徟幸庖姟返木褚呀?jīng)體現(xiàn)在有關(guān)司法實踐中，在“‘鱷魚商標(biāo)侵權(quán)案” “（法國）拉科斯特股份有限公司（Lacoste）與（新加坡）鱷魚國際機構(gòu)私人有限公司（Crocodile International Pte Ltd.）等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案”，最高人民法院（2009）民三終字第3號民事判決。、“‘張小泉商標(biāo)侵權(quán)案”“杭州張小泉集團有限公司訴上海張小泉刀剪總店、上海張小泉刀剪制造有限公司商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”，上海市高級人民法院（2004）滬高民三（知）終字第27號民事判決，上海市第二中級人民法院（1999）滬二中知初字第13號民事判決。、“‘鴨王商標(biāo)侵權(quán)案”“北京鴨王烤鴨店有限公司與上?；春ｘ喭蹩绝喌暧邢薰?、國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)異議復(fù)審糾紛申請再審案”，最高人民法院（2012）知行字第9號行政裁定。和“‘自由鳥商標(biāo)侵權(quán)案”“廣東自由鳥服裝有限公司、連云港市自由鳥服飾有限公司訴連云港朗婷服飾有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案”，江蘇省高級人民法院（2009）蘇民三終字第0009 號民事判決。中，法院均未支持權(quán)利人的停止侵害請求，從而保護了真實善意的在后商標(biāo)使用者的利益。

4.合理計算侵權(quán)賠償數(shù)額

根據(jù)我國《商標(biāo)法》規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額為商標(biāo)權(quán)人的實際損失，或者為商標(biāo)侵權(quán)人所獲利益，或者為商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)，或者依據(jù)法定賠償確定，在侵權(quán)人主觀上存有“惡意”時還要承擔(dān)懲罰性賠償。此外，賠償數(shù)額還包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。在司法實踐中如何確定“實際損失”、“獲得的利益”、“商標(biāo)許可使用費”以及如何認定“惡意”仍然是個待解難題。正如吳漢東教授所言，“制裁侵權(quán)行為、實現(xiàn)賠償救濟是目前知識產(chǎn)權(quán)司法裁判最為重要也是最受困擾的問題?！盵18]商標(biāo)侵權(quán)賠償?shù)摹袄_性”恰好為商標(biāo)挾持獲利提供了“想象的空間”，尤其是懲罰性賠償，無疑能為商標(biāo)挾持者提供“超高利潤”。因此，精細化賠償已成為堵住制度漏洞、減緩制度壓力的有效手段。

無論是“‘卡斯特商標(biāo)侵權(quán)案”還是 “‘優(yōu)衣庫商標(biāo)侵權(quán)案”“廣州市指南針公司會展服務(wù)有限公司等訴迅銷（中國）商貿(mào)有限公司等侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第 113 號民事判決，上海市高級人民法院（2015）滬高民三（知）終字第96號民事判決。該案被列入“2016年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例”。（參見：最高人民法院網(wǎng)站：http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-41682.ht.[2017-04-25].），判決意見都體現(xiàn)了法官合理分配舉證責(zé)任并把握證明標(biāo)準(zhǔn)、綜合考慮并權(quán)衡利弊的精湛司法技術(shù)。以“‘卡斯特商標(biāo)侵權(quán)案”為例，最高人民法院法官綜合考慮了多種因素，如：侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果、商標(biāo)的聲譽、商標(biāo)使用許可的方式、范圍、時間、許可費的數(shù)額等因素；并分析了各種情況，如：各方當(dāng)事人間的歷史糾葛及談判過程、被指控侵權(quán)人的被訴侵權(quán)行為表現(xiàn)形式及其是否具有惡意、關(guān)于訴爭“卡斯特”商標(biāo)的使用及其知名度情況、關(guān)于被指控侵權(quán)人生產(chǎn)銷售的葡萄酒的知名度情況、訴爭商標(biāo)許可費的情況等。法官最后改判被指控侵權(quán)人賠償給商標(biāo)權(quán)人50萬。

對于商標(biāo)挾持者而言，由于他并無實際使用意圖，僅僅將注冊商標(biāo)作為索賠工具或者要挾他人的利器，在民事訴訟中可以不支持其損害賠償請求。根據(jù)《商標(biāo)法》第六十四條第一款，“注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋Q言之，在商標(biāo)挾持訴訟中，即使真實而善意使用商標(biāo)的行為是一種侵權(quán)行為，但因注冊商標(biāo)專用權(quán)人未能提供此前三年內(nèi)實際使用的證據(jù)或者所遭受的損失證據(jù)，人民法院可以判令在后商標(biāo)使用者不承擔(dān)賠償責(zé)任。人民法院在商標(biāo)侵權(quán)案件中結(jié)合具體案情進行裁判，體現(xiàn)了嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)的基本司法政策，同時通過司法方法使那些期冀通過訴訟制度的“幫助”以獲取巨額賠償?shù)脑竿淇?，有利于阻止商?biāo)挾持的產(chǎn)生，實現(xiàn)法律效果和社會效果的高度統(tǒng)一。

5.靈活適用財產(chǎn)添附規(guī)則

“添附元素在知識產(chǎn)權(quán)諸多領(lǐng)域已經(jīng)存在?！盵19]而“作為規(guī)范無形財產(chǎn)之支配 、利用關(guān)系的法律， 知識產(chǎn)權(quán)法和其他無形產(chǎn)權(quán)法與規(guī)范有形財產(chǎn)歸屬關(guān)系的物權(quán)法并無本質(zhì)區(qū)別 ，故無形產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)作為與物權(quán)相關(guān)或相聯(lián)系的一種財產(chǎn)權(quán)利而存在，物權(quán)法的基本原則，對于無形產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)具有直接的指導(dǎo)作用?！盵20]為此，筆者以為，引進添附制度，特別是基于加工而形成的規(guī)則適用于商標(biāo)法領(lǐng)域，用于解決商標(biāo)挾持中的利益沖突具有一定的可行性。一方面因為添附制度的立法目的在于解決在先財產(chǎn)權(quán)與在后投資者利益的沖突，重新確定增值后的財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬和價值分配，平衡所有權(quán)取得人和失權(quán)人之間的利益。另一方面因為在后商標(biāo)使用者以己之力對他人的商標(biāo)進行真實善意使用，促成商標(biāo)的增值和商譽的提升，理當(dāng)分享利益。盡管此種“投入”與“加工”存在對象的有體和無體的區(qū)別，但二者在本質(zhì)上類似：對象都是財產(chǎn)、均未得到他人同意、結(jié)果體現(xiàn)為原財產(chǎn)價值增值。

因此，在商標(biāo)挾持訴訟糾紛中，法院如果責(zé)令商標(biāo)注冊后真實善意的在后商標(biāo)使用者停止使用訴爭商標(biāo)，應(yīng)考慮到使用者所作出的貢獻和較小的過錯，可以要求因此受益的商標(biāo)權(quán)人給予被告合理的補償，返還不當(dāng)?shù)美?，從而減少被告的“沉沒成本”，防止被告因小疏忽鑄錯而受到過重懲罰，體現(xiàn)人性化司法理念。因為法律不僅僅是“正義的利劍”，亦是“善良之術(shù)”。我國關(guān)于添附制度的規(guī)定尚不足以有效解決未經(jīng)許可的知識產(chǎn)權(quán)使用行為帶來的增益分配問題，有必要加以立法改進。但法院的導(dǎo)向性案例顯示，司法實踐已不乏創(chuàng)新性的做法 比如“杭州大頭兒子文化發(fā)展有限公司訴央視動畫有限公司侵害著作權(quán)糾紛案”，浙江杭州市中級人民法院（2015）浙杭知終字第356、357、358號民事判決，浙江杭州市濱江區(qū)人民法院（2014）杭濱知初字第634、635、636號民事判決。該案被列入“2016年中國法院10大知識產(chǎn)權(quán)案件”。（參見：最高人民法院網(wǎng)站：http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-41672.ht.[2017-04-25].）。

6.充分發(fā)揮訴訟手段的積極作用

（1）嚴格審查并適用訴前禁令等請求的條件

知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中存在管轄、舉證責(zé)任、當(dāng)事人、訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為和訴前財產(chǎn)保全等特殊程序，這些程序有時也成為惡意訴訟者打擊競爭對手的重要手段。以訴前禁令為例，它是指在起訴前向人民法院申請責(zé)令停止有關(guān)行為，是常見的一種行之有效的程序救濟手段，但運用不當(dāng)也會給被告以及其他利益方造成一定的影響?；诖?，訴前禁令的申請受理應(yīng)審慎，審查應(yīng)嚴格，發(fā)布應(yīng)滿足相應(yīng)條件和標(biāo)準(zhǔn)。

我國《商標(biāo)法》第65條確立了該制度的基本框架

《商標(biāo)法》第65條：“商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施?！保罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》（法釋〔2002〕2號）就訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為的申請人、訴前禁令的管轄、當(dāng)事人提出申請應(yīng)符合的條件、人民法院對該申請的審查、如何確定擔(dān)保、如何實施責(zé)令停止侵權(quán)的措施以及證據(jù)保全等問題作了較為詳細的解釋，從而使得該制度更加趨于完善，操作性更強。但在司法實踐中，訴前禁令還存在著審理期限過短、當(dāng)事人利益保護不平衡等積弊，因此，對于真實而善意的商標(biāo)使用行為，法院應(yīng)嚴格審查申請人的資格以及相關(guān)證據(jù)，要求申請人必須提供擔(dān)保，從而確保雙方當(dāng)事人的利益不發(fā)生失衡。

（2）發(fā)揮訴訟費和律師費的杠桿調(diào)節(jié)作用

根據(jù)《商標(biāo)法》第63條的規(guī)定，侵權(quán)人應(yīng)賠償權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。其中合理開支包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進行調(diào)查、取證的合理費用以及符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用 參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第17條。。但此規(guī)定未提及法院認定被告為非侵權(quán)人時，被告所產(chǎn)生的合理開支由誰承擔(dān)。司法實踐中，法院通常僅支持勝訴原告獲得因調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費用的賠償。顯然，此種做法對于控制商標(biāo)挾持產(chǎn)生的濫訴不利。

值得稱贊的是，最高人民法院已對非誠信訴訟行為發(fā)力，并在2016年9月12日發(fā)布的《關(guān)于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》（法發(fā)〔2016〕21號）第22條（“引導(dǎo)當(dāng)事人誠信理性訴訟”）中規(guī)定：“加大對虛假訴訟、惡意訴訟等非誠信訴訟行為的打擊力度，充分發(fā)揮訴訟費用、律師費用調(diào)節(jié)當(dāng)事人訴訟行為的杠桿作用。對于造成訴訟對方或第三人直接損失的，當(dāng)事人如有濫用訴訟權(quán)利、拖延承擔(dān)訴訟義務(wù)等明顯不當(dāng)?shù)男袨?，人民法院可視具體情況，對無過錯方提出的賠償律師費用等正當(dāng)要求予以支持。”

商標(biāo)挾持作為一種商標(biāo)權(quán)濫用行為，在一定情形下應(yīng)被認定為侵權(quán)行為。無過錯的在后商標(biāo)使用者可以據(jù)此提起訴訟，要求行為人賠償相應(yīng)的損失及其合理的律師費用等，人民法院對合理訴求應(yīng)當(dāng)支持。通過這種方式，增加商標(biāo)挾持人的訴訟風(fēng)險，迫使其更加不敢輕易提起侵權(quán)訴訟。同時，也可以在一定程度上鼓勵在后商標(biāo)善意使用人消除高昂律師費的疑慮，大膽維權(quán)，勇于“為合法利益而斗爭”。

（3）加大處罰力度

最高人民法院在2015年4月1日印發(fā)《關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見》中專門規(guī)定：“對虛假訴訟、惡意訴訟、無理纏訴等濫用訴權(quán)行為，明確行政處罰、司法處罰、刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)，加大懲治力度。”

《關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見》第5條“制裁違法濫訴”之（四）“健全相關(guān)法律制度”。這為遏制商標(biāo)挾持等行為提供了司法指引。

在司法實踐中，對于商標(biāo)權(quán)人提起的侵權(quán)訴訟，如果在審理過程中被認定為濫用商標(biāo)權(quán)要挾他人，則應(yīng)當(dāng)明確要求原告不得撤訴。經(jīng)過審理，最終被法院認定為濫用商標(biāo)權(quán)提起訴訟的，則應(yīng)對訴訟提起人處以一定數(shù)額的罰款。處罰的具體數(shù)額可以參考當(dāng)事人的主觀惡意程度和實際造成損失的大小，主要由法官行使自由裁量權(quán)確定。在這種制度設(shè)計下，可以防止濫用商標(biāo)權(quán)者在訴訟過程中借助媒體炒作案件，達到詆毀競爭對手的目的后又撤訴，逃脫法律的制裁。同時，這一制度可以對濫用商標(biāo)權(quán)提起訴訟者形成一定的震懾，以防其濫用商標(biāo)權(quán)給真實善意的商標(biāo)使用者造成難以挽回的損失。而對于訴訟中注冊商標(biāo)權(quán)人提供商標(biāo)使用的虛假證據(jù)，影響人民法院對該案件的正確判斷和公正審理之行為，人民法院還可以依照法律規(guī)定判令注冊商標(biāo)權(quán)人承擔(dān)訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以根據(jù)情節(jié)輕重予以拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

結(jié)語：商標(biāo)法律制度功能的祛魅與歸真

與德國著名學(xué)者馬克斯·韋伯（Max Weber）所揭示的“世界的祛魅”進程相類似 In the modern age we are witnessing the disenchantment of the world with the rise of science and the declining influence of religion.，當(dāng)代語境中，知識產(chǎn)權(quán)的神秘性、神圣性、魅惑力漸趨消解。商標(biāo)注冊制度的生命在于合法的實際使用，現(xiàn)行的商標(biāo)法雖以商標(biāo)注冊為表象，卻以商標(biāo)使用為內(nèi)核。不斷使用的商標(biāo)是商譽積累的“活水之源”。但是，商標(biāo)法與其他部門法相比較而言具有某種或然性，商標(biāo)注冊制度設(shè)置具有在先的內(nèi)在缺陷，商標(biāo)權(quán)有可能異化為符號權(quán)，商標(biāo)挾持行為以“正當(dāng)?shù)拿x”從根本上挑戰(zhàn)商標(biāo)注冊制度的功效[21]。如何重新劃定商標(biāo)權(quán)的邊界便是一個具有時代內(nèi)涵的命題。人類行為蘊含著效益最大化的經(jīng)濟性動機?！肮膭钫\實守信”是黨和國家對司法審判、執(zhí)行和其他工作開展的根本要求 參見2015年10月12日最高人民法院《關(guān)于在人民法院工作中培育和踐行社會主義核心價值觀的若干意見》（法發(fā)〔2015〕14號）之“九、鼓勵誠實守信”。。剛剛通過的《中華人民共和國民法總則》秉持繼承與發(fā)展理念，創(chuàng)新民事權(quán)利行使的規(guī)則[22]，明確規(guī)定禁止民事權(quán)利濫用《中華人民共和國民法總則》第132條：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益?！?，體現(xiàn)了國家主導(dǎo)的社會核心價值觀中的“守誠信”，是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措。因此，通過司法控制以阻遏商標(biāo)挾持行為，讓沉睡的“禁止商標(biāo)權(quán)濫用原則”盡快復(fù)蘇應(yīng)是一劑良方[23]。從利益平衡的視角，對真實善意的在后商標(biāo)使用者保持適度關(guān)切，以促成個案公平正義和效率的有機統(tǒng)一，方能確保商標(biāo)法返璞歸真，順利實現(xiàn)社會調(diào)節(jié)功能。

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Abstract： In the globe wave of dematerializing property， some of the registered trademark right holders are in the pursuit of the unjustified interests through squatting the trademark and putting forward an extra large claim to threaten trademark users with good faith who come after the registration.The judicial control is more effective to curb this kind of “parasite” which profits mainly through litigation. In judicial practice， the judges should focus on reviewing trademark applicants and right holders “real intention to use trademark”， carefully examining the trademark right holders claims， prudently granting the cessation of the infringement committed by the trademark users， reasonably making the calculation of the amount of compensation for infringement and flexibly using accession rules in the field of property law， also fully playing a positive role in the lawsuit according to the characteristics of trademark holdup， in order to improve the judicial efficiency for preventing and eliminating trademark holdup.

Key Words： trademark right； trademark use； trademark holdup；abuse of right to litigation；judicial control

本文責(zé)任編輯：林士平