張玲玲

從目前的《商標法》條文來講，商標權用盡的法律適用確實存在空白。司法實踐中曾經存在一種觀點認為，商標權用盡原則在我國只是一種理論、一種學說，《商標法》中對此沒有明文規(guī)定。

商標權用盡，又稱一次銷售原則或商標權利窮竭，是指當擁有商標權的商品被合法售出之后，擁有商標權的商品被受讓人再次銷售時，商標權人無權禁止轉賣人繼續(xù)使用原商標標志。許多國家或地區(qū)的商標法規(guī)定了商標權用盡。雖然我國《商標法》中并沒有明確規(guī)定商標權用盡，但從司法實踐來看，商標權用盡已是侵犯商標權訴訟中的一種重要的抗辯事由。因此，本文將結合司法實踐中的典型案例來探討商標權用盡抗辯成立的要件?？紤]到篇幅所限又囿于各國各地區(qū)之間商標制度的不同，商標權用盡可分為國內用盡、區(qū)域用盡和全球用盡，而后兩者又涉及平行進口問題，因此，本文僅探討商標權的國內用盡作為不侵犯商標權的抗辯事由時的成立要件。

一、商標權用盡可以作為不侵犯商標權抗辯事由的基礎

從商標法的立法本意來看，商標法是為了保護商標專用權，但其最終目的是促進市場經濟的發(fā)展。商標權用盡的法理基礎是，促進市場經濟的發(fā)展需要建立統(tǒng)一的市場，而統(tǒng)一市場需要的是出讓商品能夠不受限制地自由流通，沒有商標權用盡原則就意味著商標權人可以從生產、批發(fā)、零售等各環(huán)節(jié)無限控制，可以在不同地區(qū)、商品流通的不同環(huán)節(jié)進行完全控制，進而導致市場的割裂。同時，從商標權設置的禁用權和專用權的關系來看，專用權僅指商標權利人可以在核定使用的商品上使用核準注冊的商標，禁用權禁止的是他人在相同或類似商品上使用與其相同或近似的商標。這里禁止的是他人在其商品上使用與商標權人享有商標權的商標相同或近似的商標，而并非禁止他人在商標權人自身生產銷售的商品上使用其商標。因此，商標的專用權和禁用權均未規(guī)定他人在商標權人貼附商標的商品首次售出后再次在市場流通中保持該商標狀態(tài)的情形。根據法無明文規(guī)定即自由的民法一般原則，他人可以在貼附商標的商品首次銷售后在市場上后續(xù)流通環(huán)節(jié)保持該商標的狀態(tài)。即盡管商標法將商標專有權授予了商標權人，允許其銷售貼附其商標的商品，但這種專有權也僅僅延及貼有商標的商品首次銷售的場合。貼附商標的商品被合法售出的事實并不意味著商標權人無權獲得商標保護，其只是不能利用商標權去阻止商品的再次銷售。

從目前的《商標法》條文來講，商標權用盡的法律適用確實存在空白。司法實踐中曾經存在一種觀點認為，商標權用盡原則在我國只是一種理論、一種學說，《商標法》中對此沒有明文規(guī)定。作為一種學理，它不能成為審理案件的直接依據應當駁回關于商標權用盡的抗辯主張。但是，從抗辯的角度講，非法律明文規(guī)定的侵權情形非因法定事由一般均可作為不侵權的抗辯事由，如前所述，商標權用盡可以作為一種不侵權的抗辯事由，同時，從商標權的禁用范圍以及《商標法》第五十七條規(guī)定的侵犯商標專用權的規(guī)定中也可以直接毫無異議地解讀出商標權用盡不屬于侵犯注冊商標專用權的情形，因此，商標權用盡可以作為不侵權的抗辯事由。

二、商標權用盡作為不侵犯商標權抗辯事由適用的情形

商標權用盡主要是從限制商標權的角度出發(fā)，涉及貼附商標商品轉售時是否能夠使用原商標的問題，商標不僅包括商標標志還包括商品信息，這兩個方面緊密聯系不可分割，因此，司法實踐中一般主要存在以下三種情形可能涉及商標權用盡抗辯。

（一）商標和商品均未發(fā)生改變

貼附商標的商品首次進入市場后，所謂的正品即不再受商標權人的實際控制。在商標和商品均未發(fā)生任何改變的情況下，被訴侵權人一般可以主張商標權用盡作為不侵權的抗辯事由。

1.商標和商品均未發(fā)生改變，改變的是銷售環(huán)境

在雅漾商標侵權案中，被告在利用網站銷售原告正品時，在網站上使用“雅漾”系列商標的行為是否構成侵權就涉及到商標權用盡的問題。法院最終認定，被告使用的雅漾商標客觀上能起到指示商品來源的作用，就具體商品而言，并沒有妨礙商標功能的發(fā)揮，不構成對原告注冊商標專用權的侵害。同時，在專柜銷售的商品是成品，即不需要再特別配置即可在市場上自由流通的產品；而被告銷售的亦是成品，故相關公眾在專柜處與被告處購買到的商品并無實質差異。原告雅漾正品進入流通領域后，一般情況下，原告不能禁止他人再次銷售該商品，即商標權利已經用盡。在被告未對商品本身進行任何改動的情況下，被告利用網絡對該商品進行再次銷售的行為，并不會導致原告本已用盡的商標權被重新激活。由此看來，在商標和商品均未改變的情況下，僅改變了銷售的模式或銷售環(huán)境不會導致已經用盡的商標權激活，因此，商標權用盡抗辯成立。

2.商標和商品均未發(fā)生改變，改變的是商品價格

在大班商標侵權案中，法院認為，被告在“大班月餅網”上向相關公眾介紹、推薦購買“大班”月餅時，向他們展示了大班公司的涉案相關注冊商標，相關公眾看到該商標后，會認為商品來源于大班公司。此外，被告還明確說明這些“大班”月餅來自大班公司，原告亦認可被告銷售的月餅是其公司的正牌商品，從而證實商標標示的商品來源與商品的實際來源均出自于同一個市場主體，即大班公司，相關公眾因而不會發(fā)生誤認。從被告的經營行為性質上看，其屬于將大班公司生產的“大班”月餅加價銷售，是一種分銷行為，在符合基本市場營銷方式的情況下，商標權人無權禁止他人進行合理性宣傳、推廣，商標權用盡抗辯成立。因此，在商標和商品均未改變的情況下，僅改變商品的銷售價格，只要該價格的改變符合基本市場營銷方式，在合理的范圍內，原商標權人無權禁止他人在轉售其商品時適當提高價格或降低價格。

（二）改變商標而未改變商品

正品首次進入流通環(huán)節(jié)后，在后續(xù)的市場交易中出現商品未改變而商標發(fā)生改變的情形時能否適用商標權用盡抗辯，需要考察商標改動的具體情況而作出判斷。這里的商標不是嚴格意義上的注冊商標字樣或圖形，而是注冊商標呈現的整體狀態(tài)，實踐中一般表現為商標標簽。因此，本文討論的改變商標均指改變商標標簽。

1.將原有商標替換成其他商標，商品未變

根據《商標法》五十七條第（五）項的規(guī)定，未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的屬于侵犯注冊商標專用權的行為。這種情形不能以商標權用盡進行抗辯。

2.在原有商標的基礎上增加信息，商品未變

在原有商標的基礎上增加信息，雖然商品未改變，但由于增加的信息不同，對于商標權是否用盡的影響不同。

（1）在原有商標的基礎上添加銷售者的企業(yè)名稱等信息后，商品保持原樣再次銷售，此時對商標權用盡。在中華鉛筆案中，法院認為作為獨立消費單位的鉛筆本身雖然也標明了銷售者名稱，但這種添加銷售者名稱的行為并未使得涉案商標與老鳳祥商品的對應性受到影響，沒有損害商標的識別功能，也不存在消費者對商品來源認知的混淆、誤認，或是造成涉案注冊商標的淡化。標注“供應商”的身份，是為了說明涉案商標的供給渠道，而非對老鳳祥涉案商標的攀附。

（2）在原有商標的基礎上添加商標的中文翻譯等信息后，商品保持原樣再次銷售，此時商標權是否用盡存在不同認識。在奧丁格商標侵權案中，一、二審法院對于銷售商在原有商標基礎上添加中文翻譯的行為是否構成侵權的認識存在分歧。一審法院認為被告在其銷售的OETTINGER 啤酒上添加“奧丁格啤酒”的中文標貼，同時標明“原產國德國，生產商奧丁格布魯威釀酒有限公司，進口經銷商莆田市瑞升貿易發(fā)展有限公司”等內容，不會造成消費者的混淆誤認，不構成侵權。但二審法院認為，被告在其進口的啤酒產品上加貼中文標簽的行為本身并無不當，但其在加貼的中文標簽上使用“奧丁格”文字缺乏合理的理由。雖然該案主張權利的為中文“奧丁格”的商標權利人而非OETTINGER商標的權利人，但對該問題的分析可以為商標權用盡的判斷提供借鑒。在絕對伏特加案中，法院亦認為在英文商標后添加中文翻譯沒有法律依據，從而認定被告的侵權成立。

3.在原有商標的基礎上減少信息，商品未改變

一般情況下，商標上的相關信息均為商標權人基于自身商標管理及對商品質量控制的需要而有選擇地將相關信息附加到商標標簽或商品上。在商品首次售出后，故意刪減相關信息后的再銷售行為不適用商標權用盡。在絕對伏特加案中，被告磨去正品的產品識別碼，這種減少商標信息的行為，影響了商標的識別功能，侵害了消費者對商品來源及產品信息的知情權，導致消費者對真實商品來源及銷售渠道產生疑惑、誤認或混淆；同時，也妨礙了商標權利人對產品質量的追蹤管理，干擾了商標權利人控制產品質量的權利，致使商標權人商標權益受損。在這種情況下，商標權用盡抗辯不成立。

（三）改變商品而未改變商標

1.改變商品的包裝形式，商品本身及商標均未改變

改變商品的包裝形式是商品進入流通領域后較為常見的再次銷售方式，特別是對于可以拆包、分包的商品。對此，需要考慮包裝形式的改變是否損害商標權人的商標利益進而判斷商標權是否用盡。在中華鉛筆案中，法院認為分包裝使用涉案注冊商標的形式與中華鉛筆正品包裝裝潢上使用形式一致，不存在對涉案商標的貶損，分包裝并未對顯示商品來源的生產者信息進行更改，亦未對商品本身即鉛筆的獨立消費性做任何改變，商品質量或消費安全未受影響，因此，商標權用盡抗辯成立。但是，在不二家案中，被告未經不二家公司許可擅自將不二家公司的商品分裝到不同包裝盒，且該些包裝盒與不二家公司對包裝盒的要求有明顯差異，這種分裝行為不僅不能達到美化商品、提升商品價值的作用，反而會降低涉案商標所指向的商品的信譽，從而損害涉案商標的信譽承載功能，因此，商標權用盡抗辯不成立。

2.將正品替換為其他商品，商標未變

商品首次售出后，他人將商品進行了替換，但商標未改變，這種情況將商標和商品進行了人為的分離，阻礙了商標功能的發(fā)揮，構成商標侵權，商標權用盡抗辯不成立。

（未完待續(xù)）