冉克平

摘要：“惡意串通行為無效”規(guī)范旨在保護(hù)國家、集體或者第三人的利益，其構(gòu)成與侵權(quán)責(zé)任無異，并非建立在意思自治及其瑕疵類型的基礎(chǔ)之上，在適用上與通謀虛偽表示、債權(quán)撤銷權(quán)、欺詐、無權(quán)處分、心中保留、以合法形式掩蓋非法目的、侵權(quán)行為等規(guī)范均可構(gòu)成競合狀態(tài)?！耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的”規(guī)范的適用狀況表明，其不僅可以構(gòu)成不法虛偽表示與不法隱藏行為，還包括避法行為類型。民法典總則立法應(yīng)當(dāng)完全廢除“惡意串通”規(guī)范，基于意思表示瑕疵的體系思維，以“通謀虛偽表示”取而代之?！耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的行為”兼有通謀虛偽表示與避法行為規(guī)范的雙重功能，前者可為“通謀虛偽表示”所替代，后者可被《民法總則》第153條規(guī)定的禁止規(guī)范所吸收。

關(guān)鍵詞：惡意串通；合法形式；非法目的；通謀虛偽表示；避法行為；私法自治

中圖分類號：DF51

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.06

一、問題的提出

在德國民法上，表意人與相對人故意使表示與意思不一致的行為，稱為“通謀虛偽表示”，屬于意思表示瑕疵的重要類型，具體包括虛假行為與隱藏行為兩種情形 [1]。與之不同的是，《民法通則》第58條第1款第4、7項(xiàng)與《合同法》第52條第1款第2、3項(xiàng)規(guī)定“惡意串通”、“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為或合同無效 “惡意串通”規(guī)范還表現(xiàn)在具體立法及司法解釋上，例如《民法通則》第66條第3款規(guī)定“代理人與第三人串通損害被代理人利益的連帶責(zé)任”、《反不正當(dāng)競爭法》第15條規(guī)定“投標(biāo)者不得串通投標(biāo)的民事責(zé)任”以及法釋[2000]44號第69條規(guī)定“債務(wù)人與債權(quán)人惡意串通損害其他債權(quán)人利益的行為效力”等。。就學(xué)說與司法實(shí)踐而言：（1）在解釋論上，這兩個(gè)否定法律行為效力的規(guī)范意義及其相互關(guān)系究竟為何，理論界一直眾說紛紜，反映出學(xué)界對上述制度存在重大分歧[2-8]。（2）從司法審判實(shí)務(wù)上，各級法院多年以來適用“惡意串通行為”與“以合法形式掩蓋非法目的行為”否定法律行為或合同效力的案例不可勝數(shù)，其中不乏最高人民法院公報(bào)案件甚至指導(dǎo)性案例 例如“中國光大銀行與內(nèi)蒙包頭華達(dá)合資臥具裝飾廠、中國農(nóng)業(yè)銀行包頭市青山區(qū)支行、包頭市青山區(qū)人民政府自由路辦事處侵權(quán)糾紛案”（《最高人民法院公報(bào)》2010年第2期）；“瑞士嘉吉國際公司訴福建金石制油有限公司等確認(rèn)合同無效糾紛案”（最高人民法院第33號指導(dǎo)性案例）。。

2016年2月全國人大法制工作委員會（以下簡稱“法工委”）發(fā)布的第一次《民法總則（草案）征求意見稿》第103條規(guī)定了“串通虛偽表示” 第103條規(guī)定：“行為人與相對人串通，以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效，但是雙方不得以虛假的意思表示對抗善意第三人?！保瑫r(shí)廢除了《民法通則》與《合同法》之中所規(guī)定的“惡意串通行為”與“以合法形式掩蓋非法目的行為”規(guī)范。2016年7月“法工委”發(fā)布的第二次《民法總則（草案）征求意見稿》第124條對第103條稍作修改，增加了隱藏行為的規(guī)定 第124條規(guī)定：“行為人與相對人串通，以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效，但是雙方均不得以此對抗善意第三人。行為人以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！?。但是，該草案第132條又重新規(guī)定了“第一草”所廢除的“惡意串通行為”規(guī)范 第132條規(guī)定：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效?！薄?017年3與15日，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）以高票通過，標(biāo)志著民法典的編纂邁開了實(shí)質(zhì)性的步伐。一方面，該法同時(shí)規(guī)定了“通謀虛偽表示”與“惡意串通行為” 《民法總則》第146條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理?！钡?54條規(guī)定：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效?！保涣硪环矫?，該法并未沿襲《民法通則》及《合同法》之中的“以合法形式掩蓋非法目的”規(guī)范。前后兩個(gè)草案以及正式法律文本的不一致，反映了立法機(jī)構(gòu)對于究竟應(yīng)如何對待“惡意串通”規(guī)范上的不定性。

從政治哲學(xué)的角度看，《民法總則》的法律權(quán)威究竟是來源于政治權(quán)力，還是源自社會習(xí)俗[9]？若是屬于前者，則立法者應(yīng)當(dāng)盡可能地運(yùn)用理性為人們確立如何行為的模式或者規(guī)則，正是哈耶克所批判的“建構(gòu)論的唯理主義”[10]；若是屬于后者，由于法律先于立法而具有自生自發(fā)的性質(zhì)，因此立法者所做的是依賴于對社會秩序的深刻洞見，從而闡釋通常已施行于經(jīng)濟(jì)生活的正當(dāng)行為規(guī)則。這屬于“法的發(fā)現(xiàn)” [11]。民事立法是基本的經(jīng)濟(jì)生活規(guī)范，并非由立法者通過構(gòu)建而施加，而是對“活法”的發(fā)掘及其體系化的構(gòu)成[12]。

就此而言，從“法的發(fā)現(xiàn)”的角度考察：（1）“惡意串通”與通謀或“串通”虛偽表示各自的適用范圍及其相互關(guān)系如何？是否有必要將兩者同時(shí)予以規(guī)定？這顯然有賴于司法審判的實(shí)證考察；（2）“以合法形式掩蓋非法目的”是否還有必要規(guī)定？學(xué)說存在著保留說[13]與廢除說[14]，對此同樣有必要結(jié)合長期以來的相關(guān)司法實(shí)務(wù)予以分析。筆者擬從學(xué)說爭議與相關(guān)司法審判實(shí)務(wù)尤其是最高人民法院的裁判文書出發(fā)，就“惡意串通”與“以合法形式掩蓋非法目的行為”展開解釋論與立法論分析，以期對完善民法典總則略盡綿薄之力。

二、“惡意串通”的學(xué)說分歧與實(shí)務(wù)考察

（一）惡意串通行為的解釋論分歧

從文義與結(jié)構(gòu)上看，“惡意串通行為”包括“惡意”與“串通”兩個(gè)要素。所謂“惡意”是指行為人明知法律行為會損害國家、集體或者第三人利益而故意為之；“串通”則是指行為人對惡意損害國家、集體或者第三人利益具有意思聯(lián)絡(luò)[15]。

自《民法通則》頒布實(shí)施以來，對于“惡意串通”的解釋就存在極大的分歧。在解釋論上，對于惡意串通行為的闡釋，主要從構(gòu)成要件與法律效果的角度，分析其與通謀虛偽表示之間的關(guān)系。具體而言：

第一，主客觀結(jié)合行為說。該說認(rèn)為，惡意串通行為由主、客觀兩個(gè)因素構(gòu)成：前者指當(dāng)事人均具有損害國家、集體或第三人利益的目的。在表現(xiàn)形式上，以行為雙方通過協(xié)議的方式達(dá)成合意為必要；后者指該行為損害了國家、集體或第三人的利益[16][17]。由于通謀虛偽表示的著眼點(diǎn)在于表意人的意思與表示不一致，通謀雙方常常以此欺詐第三人，但該意思表示瑕疵類型并不以此為必要[13]287-289。因此，以主客觀結(jié)合行為說解釋“惡意串通行為”，表明后者不同于通謀虛偽表示。

第二，通謀虛偽表示說。有學(xué)者認(rèn)為，惡意串通是一種以損害第三人為目的、故意使意思與表示不一致的虛偽表示行為。有所不同的是：虛偽行為僅注重意思與表示的故意不一致，而不管意思與表示不一致是否侵害了他人；而惡意串通則明確要求當(dāng)事人須具有侵害他人的惡意。由此可見，惡意串通屬于一種以詐害第三人為目的的虛假行為或通謀虛假行為。在解釋“國家、集體或者第三人利益”時(shí)，無須糾纏于國家利益、集體利益或者個(gè)人利益的區(qū)分，將其理解為合同關(guān)系之外的第三人利益即可[3]655-657。

第三，違法合同說。有學(xué)者認(rèn)為，以惡意串通方式訂立的合同具有明顯的不法性，屬于違法合同。惡意串通行為與通謀虛偽表示之間的區(qū)別在于：（1）后者屬于雙方故意的意思與表示不一致；而前者有雙方串通即可，意思與表示既可能一致也可能不一致；（2）前者須以加害他人的故意為必要；而后者不以加害他人為目的；（3）后者因?yàn)樾袨槿巳狈φ鎸?shí)的效果意思，基于意思主義的考慮應(yīng)為無效；前者因?yàn)榫哂羞`法性及損害第三人的利益而無效。由于不特定第三人利益實(shí)質(zhì)上是社會公共利益，于此情形惡意串通行為應(yīng)為絕對無效；相反，若惡意串通損害的是特定第三人利益，則為相對無效[18]。

比較而言，“主客觀結(jié)合行為說”與“違法合同說”均認(rèn)為“惡意串通行為”與通謀虛偽表示不同，兩者不能互相取代。相反，第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為“惡意串通行為”與通謀虛偽表示在實(shí)質(zhì)上是一致的，前者并不具有獨(dú)立的價(jià)值。

（二）惡意串通行為的立法論分歧

在立法論上，近年來，一些學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行法上的“惡意串通”規(guī)則顯得含混乃至混亂，應(yīng)予廢除或者嚴(yán)格限縮。具體而言：

其一，廢除論。有學(xué)者認(rèn)為，“惡意串通”規(guī)范既未考慮行為人與第三人之間的利益關(guān)系， 亦未分析行為人的意思表示是否真實(shí)，在審判實(shí)踐中該規(guī)范極易被曲解和誤用，因而在制定民法典時(shí)應(yīng)予廢除[19]。還有學(xué)者認(rèn)為，“惡意”系指雙方共同故意“損害國家、集體或者第三人利益”。果若如此，是否意味著“過失損害他人”之行為非屬無效？而且“惡意串通”無法涵蓋隱藏行為這一類型。此外，如果說“損害國家、集體利益”尚可借助“公共利益”或“公序良俗”概念導(dǎo)致法律行為無效，“損害第三人利益”之行為則無論如何不能一概作無效認(rèn)定。例如，無權(quán)處分人與受讓人“惡意串通”將他人之物無權(quán)處分，第三人因此遭受“損害”，但該無權(quán)處分行為卻非無效而是有效[20]。

其二，嚴(yán)格限縮論。有學(xué)者認(rèn)為，惡意串通行為原本是指當(dāng)事人與代理人惡意串通實(shí)施損害本人利益的情形。然而，由于《民法通則》以及其后的《合同法》均使用一般化的表述，使“惡意串通”超出了原義，其適用范圍在司法實(shí)踐中被無限擴(kuò)大，不當(dāng)?shù)厍治g了其他規(guī)則的適用領(lǐng)域，致使法律規(guī)范體系混亂。因此，我國民法典應(yīng)當(dāng)廢棄惡意串通規(guī)范，僅需在代理部分保留代理人與相對人惡意串通的法律效果。司法實(shí)踐中認(rèn)定的各種所謂“惡意串通行為”應(yīng)該分別由無權(quán)處分、欺詐、債權(quán)人撤銷權(quán)、惡意代理、雙方代理、脫法行為、通謀虛偽表示等規(guī)則予以調(diào)整[6]121。

（三）我國司法實(shí)務(wù)中的惡意串通行為類型

從我國司法審判實(shí)務(wù)來看，針對系爭行為是否構(gòu)成“惡意串通”的判決數(shù)量較多，適用范圍也比較廣泛。針對近年來最高人民法院及相關(guān)典型案例的梳理，大體可以歸結(jié)為以下六種類型：

第一，雙方當(dāng)事人為逃避債務(wù)而惡意串通。對此又可以分為：（1）惡意轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)。債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成債權(quán)人之債權(quán)的總擔(dān)保。債務(wù)人與第三人之間低價(jià)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，或者其目的就是為了逃避債務(wù)的履行，就會損害債權(quán)人的利益而被判定為無效 如在《福建金石制油有限公司、中紡糧油（福建）等買賣合同糾紛民事判決書》中，法院認(rèn)為：“在受讓人田源公司明知債務(wù)人福建金石公司欠債權(quán)人嘉吉公司巨額債務(wù)的情況下，其以不合理的低價(jià)購買附屬金石公司的主要資產(chǎn)，足以證明田源公司與福建金石公司在簽訂《國有土地使用權(quán)及資產(chǎn)買賣合同》時(shí)具有主觀惡意，屬惡意串通，該合同的履行足以損害債權(quán)人嘉吉公司的利益?！眳⒁姡鹤罡呷嗣穹ㄔ海?012）民四終字第1號民事判決書；此外，債務(wù)人與第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)損害債權(quán)人利益的案例，如“徐州華源投資有限公司與靈石縣泉洲兔業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司、靈石縣昌泰源礦產(chǎn)品開發(fā)有限公司一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛案”（最高人民法院（2014）民提字第22號民事判決書。）。（2）惡意設(shè)立抵押權(quán)以逃避債務(wù)。債務(wù)人在清償債務(wù)之前，于其財(cái)產(chǎn)之上為第三人設(shè)立抵押權(quán)，必然會導(dǎo)致責(zé)任財(cái)產(chǎn)的減少。若是債務(wù)人與第三人設(shè)立抵押權(quán)是為逃避債務(wù)，勢必會損害債權(quán)人的利益，該抵押合同就會被認(rèn)定為無效 如在“中國光大銀行與內(nèi)蒙包頭華達(dá)合資臥具裝飾廠、中國農(nóng)業(yè)銀行包頭市青山區(qū)支行等侵權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為：“華達(dá)裝飾廠與農(nóng)行青山支行的抵押行為系事后抵押，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人……這種事后抵押應(yīng)認(rèn)定為無效……”（參見：最高人民法院（2008）民二終字第135號民事判決書；另參見：最高人民法院（2014）民二終字第70號民事判決書。）。

第二，雙方當(dāng)事人惡意串通欺詐第三人。典型情形可以分為：（1）借款人與貸款人惡意串通騙取他人擔(dān)保。借款人與貸款人之間佯裝訂立貸款合同，共同欺詐第三人，使第三人為該虛假貸款合同提供擔(dān)保 例如：在“石家莊市商業(yè)銀行金橋支行與中國出口商品基地建設(shè)河北公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：本案800萬元借款合同約定的借款用途是“購進(jìn)鋼材”，貨代公司為此提供了保證。在貨代公司不知情的情況下，基地公司改變了貸款用途，將800萬元貸款歸還了京華公司，金橋支行用特種轉(zhuǎn)賬傳票從京華公司賬戶內(nèi)將款項(xiàng)劃出用于還貸……金橋公司與基地公司雙方以新貸償還舊貸的目的是明顯的。由此，本案800萬元的保證合同是在違背擔(dān)保人貨代公司的真實(shí)意思表示情況下簽訂的，已構(gòu)成借貸雙方串通，騙取擔(dān)?！瓚?yīng)免除貨代公司對800萬元借款合同的保證責(zé)任。（參見：最高人民法院 （2001）民二終字第116號民事判決書。）。（2）數(shù)個(gè)投標(biāo)者惡意串通競標(biāo)或者拍賣行與買受人惡意串通競標(biāo)。前一個(gè)行為必然會損害其他競買人以及招標(biāo)人的利益 如在“南通市泰華置業(yè)發(fā)展有限公司訴海安縣國土資源局建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：“泰華公司未遵守競買須知的規(guī)定，與潤洋公司惡意串通，顯然違反公開、公平、公正的競爭規(guī)則，直接妨礙其他競買人在信息對等的情況下參加競價(jià)，損害了土地出讓市場的正常秩序。因此，海安國土局依據(jù)競買須知的規(guī)定，有權(quán)解除其與泰華公司所簽的出讓合同。泰華公司的中競買資格無效?！保▍⒁姡航K省高級人民法院 （2003）蘇民終字第213號民事判決書。）。對于后一個(gè)行為，2014年12月18日發(fā)布的第八批指導(dǎo)案例35號認(rèn)為，拍賣行與買受人惡意串通競標(biāo)的拍賣行為無效 最高人民法院在“廣東龍正投資發(fā)展有限公司與廣東景茂拍賣行有限公司委托拍賣執(zhí)行復(fù)議案”的“裁判要點(diǎn)”認(rèn)為：“拍賣行與買受人有關(guān)聯(lián)關(guān)系，拍賣行為存在以下情形，損害與標(biāo)的物相關(guān)權(quán)利人合法權(quán)益的，人民法院可以視為拍賣行與買受人惡意串通，依法裁定該拍賣無效：一是拍賣過程中沒有其他無關(guān)聯(lián)關(guān)系的競買人參與競買，或者雖有其他競買人參與競買，但未進(jìn)行充分競價(jià)的；二是拍賣標(biāo)的物的評估價(jià)明顯低于實(shí)際價(jià)格，仍以該評估價(jià)成交的?！?。（3）當(dāng)事人惡意串通以騙取受讓人的財(cái)產(chǎn)。此類案例中，當(dāng)事人串通而實(shí)施行為的目的就是為了騙取第三人的財(cái)產(chǎn)參見：“沈紀(jì)念、張麗與楊明學(xué)、楊引全、楊海飛煤礦承包合同糾紛案”（最高人民法院（2012）民申字第315號民事裁定書。）。